SAP Madrid 92/2005, 28 de Febrero de 2005
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2005:2050 |
| Número de Recurso | 6/2004 |
| Número de Resolución | 92/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
MARIA CONSUELO ROMERA VAQUEROMARIA TERESA ARCONADA VIGUERAARACELI PERDICES LOPEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00092/2005
Rollo número 6/2004
Diligencias Previas número 1487/2001
Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilustrísimas Señoras:
Doña Consuelo Romera Vaquero
(Presidente)
Doña Teresa Arconada Viguera
Doña Araceli Perdices López
S E N T E N C I A Nº 92
En Madrid, a veintiocho de febrero de 2005.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, , la causa seguida con el número 6/2004 de rollo de Sala, correspondiente a las Diligencias Previas 1486/2001 del Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, por unos supuestos delitos continuados de estafa y falsedad documental, contra D. Juan Carlos nacido el 28 de septiembre de 1947, hijo de Rosendo y Herminda, natural de Santa Comba, A Coruña, con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM000, portal NUM001, NUM002 de Madrid, titular del DNI nº NUM003, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por el Procurador D. Anibal Bordillo Huidobro y defendido por el Letrado D. José Ortiz Cornago y contra Dª. Laura nacida el 17 de agosto de 1943, hija de Héctor Enrique y de Felisa, natural de Argentina, con el mismo domicilio que el anterior, titular del DNI nº NUM004, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representada por el Procurador D.Anibal Bordillo Huidobro, y defendida por el Letrado D. José Ortiz Cornago, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María López Galindo y actuado como acusación particular la Caja de Ahorros de Galicia, representada por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y asistida por la Letrado Dª Cristina Martín Trespalacios.
Ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.1º y 74 en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250. 1. 6º y 74 del Código Penal, del que son responsables en concepto de autores Laura y Juan Carlos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condene a unas penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 12 euros y al pago de las costas, debiendo indemnizar a la entidad Citibank en 3.258.435 (19.583,588 euros), a la Caixa Galicia en 1.737.000 pesetas y en la cantidad que acredite en juicio y a las demás entidades en la cantidad en que acrediten perjuicios.
La acusación particular, en igual trámite estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.4º, y 74 del Código Penal, del que son responsables en concepto de autores Laura y Juan Carlos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condene a una pena de seis años de prisión y multa de doce meses, debiendo indemnizar a la Caja de Ahorros de Galicia en 9.976,80 euros, más intereses legales.
La defensa de los acusados en igual trámite, negó los hechos de las acusaciones, y solicito la libre absolución de sus defendidos.
Se declara probado que el 27 de agosto de 1999, Laura, mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante legal de la sociedad Kitipili, propiedad suya y de su marido Juan Carlos mayor de edad y sin antecedentes penales, abrió una cuenta corriente en la sucursal nº 3 del Banco de Andalucía situada en la calle Trafalgar nº 1 de Madrid contratando la instalación de un terminal de punto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago en el restaurante Yaras de la calle Butrón nº 27 de Madrid que explotaba su esposo.
Aprovechando la instalación del citado terminal y con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito Juan Carlos aparentó realizar el 28 de febrero de 2001 19 operaciones de venta por un valor de 11.836.000 pesetas, (71.135,79 euros) para lo que pasó por la citada TPV nueve tarjetas de crédito con nº NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 cuyos datos habían sido copiados en forma que no consta a las bandas magnéticas de tarjetas auténticas con desconocimiento de sus titulares, muchos de ellos residentes en el extranjero o eran tarjetas sustraídas o extraviadas, simulando en los tickets o justificantes de venta la firma de sus titulares, logrando que le fueran autorizadas operaciones por importe de 2.037.000 pesetas (12.242,62 euros) que se abonaron en la indicada cuenta corriente en el Banco de Andalucía, si bien éste al tener conocimiento del carácter fraudulento de las tarjetas ordeno retener su saldo cuando ascendía a 1.797.058 pesetas
Con el mismo propósito Juan Carlos aprovechando que el día 28 de febrero de 2000 había contratado con Sistema 4B la instalación de otro terminal de punto de venta en el restaurante La Buena Estancia sito en la calle Jerónima Llorente nº 66 de Madrid con la sucursal del Banco Central Hispano de la calle Francos Rodríguez nº 56 de Madrid, asociado a la cuenta bancaria que el restaurante que también regentaba tenía en la mencionada sucursal, y sirviéndose de la terminal simulo realizar en la forma antes expuesta entre el 6 de enero y el 28 de febrero de 2001 31 operaciones de venta por importe de 11.242.373 pesetas (67658,02 euros) con 19 tarjetas de crédito de las características antes señaladas y nº NUM006, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024, NUM025, NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM012 y NUM013, de las que le fueron autorizadas por la entidad bancaria operaciones por importe de 3.780.563 pesetas (22721,64 euros) que hizo suyas.
El 29 de enero de 2001, Juan Carlos, como representante de la sociedad Maceiras Vilas S.L. abrió una cuenta corriente en la sucursal nº 5 de la Caja de Ahorros de Galicia sita en la calle Andrés Mellado nº 108 de Madrid, contratando con la finalidad antedicha la instalación de un terminal de punto de venta en otro de sus restaurantes denominado La Estancia y situado en la calle Jerónima Llorente nº 66 de Madrid, procediendo a aparentar entre el 9 y el 28 de febrero de 2001 26 operaciones de venta por un importe de 14.355.600 pesetas (86.278,89 euros) siéndole autorizadas operaciones por valor de 6.152.800 pesetas (36.979,07 euros) con las tarjetas con nº NUM030, NUM031, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036, NUM037, NUM038, NUM026, NUM039, NUM040, NUM041, NUM042 de similares características a las antedichas y para lo que antes ya él, ya otra persona con su conocimiento aparentaba la firma de los titulares en los tickets y justificantes de venta, disponiendo cuando le fueron ingresadas en la cuenta bancaria de la casi en su totalidad del dinero así obtenido, salvo una cifra cercana al millón de pesetas que le fue retenida por la entidad bancaria al ser advertida del origen ilícito de las tarjetas.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.1º y 74 en concurso del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74, todos del Código Penal, al concurrir los elementos de ambos tipos penales y haberse aparentado con ánimo de lucro operaciones comerciales inexistentes mediante el empleo en terminales de punto de venta (TPV) de tarjetas de crédito fraudulentas, consignándose en los ticket que proporcionaba el datáfono o en los impresos preparados para ser pasados por la bacaladera firmas como si hubieran sido extendidas por los titulares legítimos de las tarjetas, lográndose así que la entidad emisora de las tarjetas al creer que se encontraba ante una operación mercantil real y una orden de pago legítima emitida por el auténtico titular auténtico de las tarjetas autorizara unos desplazamientos patrimoniales por un importe de 76.270.62 euros (12.690.363 pesetas) que fueron ingresados en cuentas abiertas o controladas por el acusado, disponiendo de buena parte del dinero en beneficio propio
Resulta irrelevante que parte del engaño se cometiera a través de una máquina, mediante la introducción en el datáfono del TPV de los datos de tarjetas sustraídas o extraviadas, o de bandas magnéticas copiadas espuriamente a otras, y a través de lo que se consiguió burlar y llevar a error al sistema informático de la entidad emisora de la tarjeta que otorgó así la aprobación de la operación a cargo en principio de su legítimo titular, puesto que esta posibilidad aparece expresamente prevista en el párrafo segundo del art. 248 del Código Penal, precepto sobre el que se ha pronunciado la STS de 20 de noviembre de 2001, al señalar que introduce "una modalidad específica...
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