STS 50/2009, 22 de Enero de 2009
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2009:413 |
| Número de Recurso | 16/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 50/2009 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Franco, contra Sentencia núm. 68/2007, de 15 de noviembre de 2007 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 81/2006, dimamante del Sumario núm. 58/2006 del Juzgado Central de Instrucción núm. 2, seguido por delito de falsificación de moneda contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don José Alonso Martínez Alcañiz y defendido por el Letrado D. Manuel Calleja Requena.
El Juzgado de Central de Instrucción núm. 2 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 58/2006 por delito de falsificación de moneda contra Franco y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 15 de noviembre de 2007 dictó sentencia núm. 68/2007 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Sobre las 0.30 horas del día 12 de julio de 2005 era interceptado, cuando se dirigía al Club Portobello sito en el término municipal de Parauta (Málaga), el taxi matrícula....-KPV, en el que viajaba Franco, mayor de edad, quien, entre sus pertenencias, llevaba una caja de cartón en la que guardaba diez soportes de plástico, cinco del formato de tarjetas de las llamadas de Fidelidad de la mercantil b-p- premier plus, y otras cinco de regalo del establecimiento de El Corte Inglés, sabedor de que sus bandas magnéticas habían sido manipuladas, pues en ellas se habían introducido datos referentes a tarjetas de crédito y/o débito, a fin de hacerlas circular como tales.
No ha quedado acreditado, en cambio, que el acusado hubiera intervenido en la composición de las referidas tarjetas, ni que estuviera de acuerdo con quien las confeccionase.
Con otro motivo de la investigación policial, fueron intervenidos, además de las tarjetas referias, dos lectores de tarjetas, éstos en posesión de persona que no era el acusado.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos a Franco, en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas del presente juicio.
Se decreta el comiso de las tarjetas y lectores intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo de privación de libertad padecido durante la presente causa.
Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor.
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Franco, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Franco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Al amparo del art. 849.1 por la equiparación que se efectúa en la sentencia entre la tenencia de dinero o moneda falsa para su expedición o distribución con la tenencia de tarjeta de crédito.
-
- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la estimación parcial del primer motivo y la desestimación del segundo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de septiembre de 2008, sin vista.
Con fecha 30 de septiembre de 2008 esta Sala Segunda del Tribunal Supremo dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:
"LA SALA ACUERDA: Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso 1/16/2008 hasta la reunión del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el que se logre un acuerdo sobre la mencionada materia objeto del recurso".
Celebrado el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 16 de diciembre de 2008, se levanta la suspensión del término para dictar Setencia en el presente recurso 1/16/2008, al llegarse a un acuerdo sobre la materia objeto del mismo, previa deliberación de la Sala.
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, dictó Sentencia por la que condenó a Franco, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa, a la pena de cinco años de prisión, accesorias y costas.
Los hechos probados disponen que tal acusado portaba 10 tarjetas (en soporte de las denominadas de fidelidad y de regalo), en donde se habían manipulado sus bandas magnéticas, introduciendo datos de tarjetas de crédito o de débito, a fin de hacerlas circular como tales, sabedor de tal extremo, precisando, en cambio, que no se había probado que hubiera intervenido en la composición de las referidas tarjetas, ni que estuviera de acuerdo con quien las confeccionó. También fueron intervenidos dos lectores de tarjetas, pero la Sala declaró que "éstos [se hallaban] en posesión de persona que no era el acusado".
Sin mayor fundamentación jurídica, el Tribunal de instancia considera esos hechos son incardinables en el párrafo segundo del art. 386 del Código penal, en relación con el art. 387 del propio Cuerpo legal. El Ministerio Fiscal había acusado por un delito de falsificación, del párrafo primero, que la Sala sentenciadora de instancia, sin romper el acusatorio, por cuanto condenó por tipo homogéneo pero más leve, degradó a la simple tenencia con finalidad de transmisión (expendición o distribución), haciendo constar que la finalidad de tal tenencia por el acusado era, con respecto a las tarjetas, "hacerlas circular como tales".
El primer motivo del recurso formalizado por la representación procesal del citado acusado en la instancia, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 386.2 del Código penal, bajo la tesis de que una tarjeta no se tiene para transmitirla, "sino que se usa para obtener dinero o bienes".
Como es sabido, el expresado párrafo segundo del art. 386 del Código penal, dispone lo siguiente:
"La tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla y al grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores. La misma pena se impondrá al que, sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación".
Y el art. 387, lo siguiente:
"A los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos, se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Igualmente, se equipararán a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las extranjeras".
Ambos artículos reformados por LO 15/2003, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004. Los hechos enjuiciados ocurrieron el día 12 de julio de 2005.
La jurisprudencia de esta Sala, ad exemplum, STS 722/2007, de 12 de septiembre, declaró lo siguiente:... El Pleno de esta Sala de 28 de junio de 2002 equiparó la fabricación de tarjeta de crédito a la fabricación de moneda en virtud del citado art. 387. Ahora bien tal equiparación lo era sólo en relación a aquellas actuaciones susceptibles de equiparación con la tarjeta de crédito.... Es claro que tal equiparación no es posible en relación a la tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución. Una tarjeta falsa no se "tiene" para transmitirla, sino que se usa para obtener dinero o bienes. Por ello la equiparación sólo es posible respecto de las actividades relativas a la fabricación.
La doctrina que se contiene en la sentencia que se deja expuesta ha sido mantenida por Sentencias posteriores de esta Sala como es exponente la 63/2008, de 25 de enero.
Y muy recientemente, la STS 559/2008, de 22 de septiembre de 2008, declaró que la mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición, será atípica a salvo de la connivencia con el falsificador, el tenedor, introductor o exportador de moneda en el caso de la expendición del art. 386.3. Ese destino, es un elemento subjetivo del injusto que deberá ser acreditado por prueba directa o indiciaria a partir de elementos objetivos que permitan afirmar el destino al tráfico de las tarjetas falsas detentadas.
Como vemos, esta última línea jurisprudencial, entiende, sin embargo, que los hechos serán típicos en el caso de que exista esa finalidad, que no es otra que la detentación de tarjetas falsas para ser entregadas a otras personas rellenando el requisito tendencial de la expendición o distribución. En consecuencia, la mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expendición, será atípica, a salvo de la connivencia con el falsificador, el tenedor, introductor o exportador de moneda en el caso de la expendición del art. 386.3.
La cuestión fue sometida al Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, para la unificación de criterios, celebrada el pasado día 16 de diciembre de 2008, que unificó esta doctrina, bajo el siguiente Acuerdo: "La tenencia de tarjetas falsas de crédito o débito, para poder ser sancionadas con fundamento en el art. 386.2 del Código penal, precisará la acreditación de una finalidad de transmisión".
De modo que concurriendo tal finalidad de transmisión, la tenencia de tarjetas falsas puede ser subsumible en el expresado precepto del Código penal. En realidad, la jurisprudencia de esta Sala Casacional, ya había destacado esa "voluntad acreditada de su distribución o expendición", de la que será exponente interpretativo el número o cantidad de tales tarjetas en poder del acusado con tal finalidad.
En efecto, este delito lo es de tenencia preordenada al tráfico (naturalmente, de la moneda falsa en poder del sujeto activo del delito), pues en él se castiga la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución. Los requisitos relacionados como el valor de la moneda o el grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores no son elementos del tipo, sino criterios de individualización penológica, que pueden o no estar presentes a la hora de llevar a cabo esta operación jurídica, pero que no forman parte del tipo, por condicionarles exclusivamente ley penal a la hora de imponer la pena inferior en uno o dos grados.
Los elementos del tipo son, pues, tres: 1) tenencia de moneda; 2) que ésta sea falsa; y 3) un elemento tendencial o sea, la finalidad de expendición o distribución. Desde luego, que en todos ellos late la idea de castigar tal posesión preordenada a la circulación de la moneda falsa, como actividad de grado inferior a la fabricación o introducción, pero que cierra el círculo jurídico de la punición de los atentados contra la moneda, bien sea ésta nacional, de la Unión Europea o incluso de la moneda extranjera, por afectar a bienes jurídicos de indudable trascendencia para la economía mundial. La protección de los sistemas de pago, es esencial en una economía globalizada, y garantiza los medios mediante los cuales se adquieren bienes o servicios. No creemos necesario insistir sobre esta idea, por ser elemental.
Sobre el requisito de la tenencia, es pacífico que se corresponde con la posesión, concepto asentado en la jurisprudencia de esta Sala, sobre las ideas del corpus y del animus. Con relación a la moneda, hay que acudir indudablemente al art. 387 del Código penal, pues en él se ofrece una definición auténtica de lo que "se entiende por moneda", que lo es "la metálica y papel moneda de curso legal", pero añadiéndose por el legislador que "a los mismos efectos, se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Igualmente, se equipararán a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las extranjeras". De modo que la posesión de una tarjeta de crédito satisface las exigencias del tipo, siempre que ésta sea falsa, y lo será siempre que se haya manipulado un elemento esencial de tal moneda, de donde pueda predicarse que se trata de una moneda apócrifa, por imitación de sus características sustanciales. En el papel moneda, será necesaria su apariencia de legalidad o autenticidad; en las tarjetas, la manipulación de su banda magnética, lo que permitirá su introducción en un lector, con apariencia de autenticidad, y correlativamente obtener el funcionamiento del mismo. Finalmente, se requiere que tal posesión esté orientada a su expendición o distribución. Ya hemos indicado más arriba que conforme a nuestro Acuerdo Plenario lo que se precisa acreditar es una finalidad de transmisión, término que comprende en consecuencia el elemento tendencial de expendición o distribución.
De lo expuesto resulta que ambas finalidades se contemplan en los hechos probados de la sentencia recurrida, pues éstos dicen que el acusado lo que pretendía hacer es "hacerlas circular como tales". Es decir, que el acusado tenía "una finalidad de transmisión", que es el contenido expreso y concreto del Acuerdo Plenario acordado hace breves fechas, pues hacerlas circular tiene ineludiblemente una finalidad de transmisión que se exige en la interpretación del tipo, como esta Sala Casacional ha decidido. Y se deduce esa transmisión igualmente del elevado número de tarjetas manipuladas que poseía tal acusado, nada menos que en número de diez, cuyos contornos fácticos igualmente son aptos para llegar a la misma conclusión jurídica.
De este modo, la interpretación que llevó a cabo el Tribunal de instancia, satisface las exigencias del tipo penal contemplado en el art. 386.2 del Código penal, y correlativamente, el motivo debe ser desestimado, todo ello sin perjuicio de que el legislador pueda abordar en el futuro, en caso necesario, toda la problemática de las tarjetas de crédito falsas o falsificadas, para una mayor claridad del intérprete, en una materia de indudable trascendencia en el tráfico jurídico actual.
El segundo motivo se formaliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 de nuestra Carta Magna).
El Tribunal de instancia contó con prueba de cargo para enervar tal derecho fundamental, e incluso fue exigente con la ofrecida por el Ministerio Fiscal, en pro de su pretensión punitiva. Se argumenta por éste que el acusado habría entregado a un tercero dos lectores de tarjetas con los que alterar sus bandas magnéticas, de modo que existiría actividad de fabricación, siendo hallados tales lectores en poder de tal tercero quien declaró que se los había suministrado el ahora recurrente. Sin embargo, la Sala sentenciadora de instancia no concede valor a tal declaración al no haber sido leída en juicio, y por consiguiente, no ser sometida a contradicción. También contó el Tribunal "a quo" con la declaración que prestó el sargento de la Guardia Civil, que identifica la sentencia recurrida, y que corrobora la versión del anterior en el sentido de que fue el acusado quien le entregó los dos lectores. Pero, aun así, los jueces "a quibus" señalan que es un testimonio de "segunda o tercera referencia", y no le concede tampoco virtualidad para enervar la presunción de inocencia.
Sin embargo, sí se acreditan dos testimonios directos de funcionarios policiales, que dieron cuenta del hallazgo de las tarjetas que se encontraban en el taxi en el que viajaba el recurrente, y la declaración del taxista que los transportaba, quien aseguró que previo a su ocupación no existía la caja en donde se hallaban las tarjetas, porque es su costumbre revisar el asiento posterior cuando lo deja un cliente, y estaba vacío al subir el acusado.
De manera que existió prueba de cargo, lícitamente practicada y valorada en términos de racionalidad, que determinan la desestimación de este reproche casacional que también se dirige a la reducción en dos grados de la penalidad aplicable, aun con técnica casacional poco ortodoxa, pero que daremos respuesta: la Sala sentenciadora de instancia razona que el elevado número de tarjetas falsas, en número de diez, "evidencia no menos de un elevado grado de connivencia con quien sea el autor de la falsificación", que es no un elemento del tipo, sino un parámetro de apreciación judicial para efectuar la oportuna individualización penológica, como antes decíamos. De esta manera, la rebaja en un solo grado no infringe la ley penal, y en consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.
Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Franco, contra Sentencia núm. 68/2007, de 15 de noviembre de 2007 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Luciano Varela castro Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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