STS 1754/2003, 26 de Diciembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 1 de Benidorm instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1/00, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante que, con fecha 7 de diciembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 22 horas del día 21 de octubre de 1.999 la acusada Emilia , Mayor de edad y sin antecedentes penales que se hallaba cenando en la localidad de Calpe en unión de otras personas se puso en contacto con el asimismo acusado Claudio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 25 de enero de 1.993, firme el 27 de enero de 1.995, a pena de 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión menor por delito Contra la Salud Pública, a fin de adquirir Cocaína, y concertadas sus voluntades, el segundo, a su vez, comunicó con el coacusado Tomás , que se hallaba en Benidorm para que efectuase las oportunas gestiones para alcanzar dicho propósito, citándose al efecto en el Bar el Embrujo de dicha localidad.

Llegados al mismo los mencionados acusados, en compañía de Lorenza y Guadalupe con quienes compartían la cena en Calpe, se reunieron con el referido Tomás , y tras hablar con él, Claudio y Tomás se trasladaron al domicilio del otro coacusado Clemente , y tras mantener contacto con el mismo, volvieron al Bar, desde el que se dirigieron conjuntamente al edificio del aludido domicilio, accediendo al mismo Emilia , Claudio y Tomás , y ya en su interior la primera adquirió 99,900 gramos de Cocaína que le vendió Clemente , y tras dicha transacción abandonaron el lugar y en el vehículo con el que se habían desplazado a Benidorm regresaron a sus domicilios, cuando fueron interceptados en las proximidades de la de la Urbanización la Estrada por miembros de la Policía, pertenecientes a la Comisaría de Benidorm, que alertados por escuchas telefónicas autorizadas judicialmente, vigilaban y seguían dichas operaciones ocupándosele a la acusada Emilia , la sustancia estupefaciente, que llevaba oculta entre las medias y bragas y 645.000 ptas.

Efectuada diligencia de entrada y registro en el domicilio de Clemente , autorizado legalmente, se intervinieron en el mismo treinta comprimidos de anfetamina.

Emilia era consumidora habitual de Cocaína, afectándole levemente dicha ingesta a sus falcutades volitivas. No constando en forma indubitada que la acusada Lorenza y Guadalupe hubiesen tenido intervención alguna en la adquisición de dicha sustancia intervenida.

La cocaína intervenida podría haber alcanzado un valor en el mercado ilícito de 990.000 ptas."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que Absolviendo a los acusados Lorenza y Guadalupe del delito objeto de acusación, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Claudio , Tomás , Emilia , y Clemente , como autores responsables de un delito Contra la Salud Pública con la concurrencia respecto de Emilia de la atenuante de Drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 2.000.000 de pesetas y al pago de las costas.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y en su caso del arresto personal subsidiario.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza civil de esta causa penal y se decreta el embargo del dinero intervenido a efectos de responsabilidades pecuniarias.

Requiérase a dichos acusados al pago, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de cuarenta días."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Emilia , Claudio , Tomás y Clemente recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Emilia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se fundamenta en que las pruebas en que se basa la sentencia no desvirtúan el principio de inocencia recogido en el precepto constitucional 24-2 de la C.E., al amparo del art. 5.4 LOPJ, por cuanto mi mandante ha sido condenado entendiendo el Juzgador que existen pruebas de cargo que desvirtúan el principio de inocencia recogido en nuestra Carta Magna. Segundo.- Se alega por existir una infracción de ley al amparo del art. 849-1 y 2, por indebida aplicación del art. 368, 27, 20-2, 62 y 66.4 todos del Código Penal y del art. 24.2 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por Claudio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley del artículo 61 por aplicación indebida y correlativa inaplicación del artículo 62 ambos del Código Penal, al amparo del artículo 849 de la LECRIM. Segundo.- Infracción de ley del artículo 28 del Código Penal por aplicación indebida y correlativa inaplicación del artículo 29 del C.P. al amparo del 849.1 LECRIM.

El recurso interpuesto por Carlos Francisco , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 29 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Clemente , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por Infracción de Ley, al amparo del Art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del Tribunal sentenciador.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de diciembre de 2003.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, a cada uno de ellos, formalizan sus diferentes Recursos de Casación con apoyo en distintos motivos, que pasamos a analizar conjuntamente, agrupados de acuerdo con los cauces casacionales invocados.

Así, en primer lugar, se alude a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución española (motivos Primeros de Emilia y de Tomás ), al considerar que no existe prueba suficiente para sustentar la conclusión condenatoria contenida en la Resolución de la Audiencia, respecto de ambos, puesto que, según Emilia , las intervenciones practicadas por la Policía y que sirvieron de fuente originaria para la obtención del material probatorio incriminatorio no resultarían válidas, al no referirse inicialmente a ella, además de que la droga ocupada no era suya en su totalidad y la cantidad que le correspondía era la propia para satisfacer su propio consumo, ya que ha quedado acreditado que era adicta a la misma. Del mismo modo que Tomás sostiene que dio suficiente satisfacción respecto de los motivos que le llevaron a acudir al domicilio donde dicha sustancia fue, según la Resolución de instancia, adquirida y que éstos no eran los de dicha adquisición.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales de los policías actuantes, la ocupación de la substancia, posteriormente analizada y las propias declaraciones de los mismos recurrentes, cuya versión exculpatoria es, así mismo, analizada por los Jueces "a quibus" para motivar, con lógicos razonamientos, el por qué no les otorgan credibilidad, apoyándose en los datos objetivos, que claramente incriminan a Emilia y Tomás , al igual que al resto de los condenados.

Elementos probatorios completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, incluidas las intervenciones telefónicas practicadas que, aún cuando inicialmente no dirigidas contra Emilia , no impiden que, una vez localizada ésta en posesión de la sustancia, puedan servir de lícito origen de la prueba de cargo contra ella dirigida. Y, por consiguiente, susceptible todo ese material acreditativo de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados y de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a los recurrentes amparaba.

Debiendo, por lo tanto, concluir en la desestimación de estos motivos.

Clemente , a su vez, sostiene su Recurso en un Único Motivo, con base en el Artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demostrarían la equivocación del Tribunal sentenciador.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los documentos referidos en el Recurso que constituyen pruebas de carácter personal y, por ende, eminentemente subjetivas, por muy documentadas que, en el curso del propio procedimiento, se encuentren, sino que, además, se ven contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta con carácter preferente por la Audiencia, que sirven válidamente de base para la conclusión condenatoria alcanzada en la instancia.

Razones por las que este motivo, y el Recurso en que se apoya de manera exclusiva, ha de ser igualmente desestimado.

El último grupo de motivos alegados por los recurrentes versa sobre pretendidas infracciones de las normas legales aplicadas a los hechos tenidos como probados, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tales infracciones serían las derivadas de:

1. La indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en tanto que descriptor del delito contra la Salud pública, que Emilia sostiene en el Segundo Motivo de su Recurso, pues la droga ocupada insiste que tenía por destino su propio consumo

2. La también inaplicación indebida de los artículos 20.2º o 66.4ª del mismo Cuerpo legal, asociada al cauce casacional del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo Segundo de Emilia ), pues según la misma recurrente existe acreditación documental de su drogodependencia que, más allá de la simple atenuación de la responsabilidad admitida por la Audiencia, debería ser valorada como eximente incompleta (art. 20.2ª CP9 o, cuando menos, como atenuante cualificada (art. 66.4ª CP).

3. Indebida aplicación del artículo 61 e inaplicación del 62 del Código Penal (motivos Primero de Claudio y Segundo de Emilia ), ya que los hechos, en todo caso, serían constitutivos de un delito en grado de tentativa.

4. Y también, indebida aplicación del artículo 28 del Código, e inaplicación del 29 (motivos Segundos de Claudio y de Tomás ), habida cuenta de que su respectiva participación en el delito enjuiciado lo sería, tan sólo, en concepto de cómplices y no de autores.

La vía casacional elegida en todos estos motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia de la alegación relativa a la indebida aplicación del artículo 368, toda vez que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto de Emilia como autora de ese ilícito, según queda suficientemente razonado, en cuanto al destino, siquiera parcial, de distribución a terceras personas de la substancia intervenida a la recurrente, en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida, atendida, especialmente, la elevada cantidad de la droga poseída, en torno a cien gramos de cocaína.

Del mismo modo que resultan igualmente inaceptables los argumentos relativos al grado de ejecución del delito (tentativa) o de participación en el mismo (complicidad), dado que, según reiteradísima doctrina de esta Sala, la amplitud de la descripción típica de la infracción enjuiciada incorpora dentro de ella, como conducta calificable de autoría, cualquier acto de favorecimiento al ilícito tráfico de las substancias prohibidas, del mismo modo que la naturaleza del delito, siendo de mera actividad, lleva a que el mismo se consuma con la mera ejecución de tales conductas de favorecimiento, de las que los Hechos declarados probados por la Resolución de instancia son base fáctica sobradamente suficiente para ello.

Igualmente, y por último, con el examen de los Informes médicos y psicológicos contenidos en los folios 273 y siguientes y 360 de las actuaciones, se aprecia el acierto del Tribunal "a quo", al apreciar, tan sólo, la concurrencia de la atenuante de drogadicción (art. 21.2ª CP) y no la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada, en el caso de Emilia , toda vez que esa adicción no alcanza el grado de perturbación de las facultades psíquicas exigidas para dicha eximente incompleta, ni es de la excepcional gravedad que motivaría la cualificación de la circunstancia atenuante.

Y todo ello sin perjuicio de que pueda resultar aconsejable, en la tarea que habrá de llevar a cabo el Tribunal sentenciador en fase de ejecución de su Resolucion y siempre que así lo considerase oportuno, la aplicación, a la vista del reconocimiento de la condición de drogodependiente de Emilia y de su acreditación de sometimiento voluntario a tratamiento terapéutico, de medida de seguridad a la misma, dentro del denominado sistema "vicarial" consagrado en el artículo 99 de nuestro Código Penal, de acuerdo con la interpretación que a tal respecto se ha venido haciendo por diversas Sentencias de esta Sala para el supuesto de apreciación de la atenuante de drogadicción (STS de 11 de Abril de 2000, por ejemplo), o, en todo caso y puesto que la entidad de la pena impuesta lo permite, a la de la suspensión condicional de la pena, que contemplan con especificidad para estos casos, el artículo 87 y concordantes del Código Penal.

En consecuencia, los referidos motivos, y con ellos la totalidad de los Recursos en su integridad, han de ser desestimados.

A la vista de la conclusión desestimatoria de todos los Recursos y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.