STS 577/1998, 16 de Junio de 1998

1.- El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la "Mancomunidad de Copropietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid", interpuso demanda de juicio declarativo ordinario contra la entidad mercantil "Sancar, Promociones y Construcciones, S.L.", "Unión Eléctrica Madrileña, S.A.", Local Comercial Sótano, Local Comercial Sótano, número uno, Local Comercial , número dos, Sótano, Local Comercial Sótano, Local Comercial Sótano, Local Comercial Sótano, Local Comercial Sótano, Local Comercial Sótano, Local Comercial Sótano, D. Vicente , Dª Ángela ,

D. Braulio , D. Mariano , Dª María Virtudes , D. Adolfo , Dª Raquel , Dª Flor , D. Luis , D. Jesus Miguel , D. Felipe , Dª Jose Antonio , Dª Estela , Dª Amelia , D. Diego , D. Rosendo , D. Alexander , D. José , Dª Sara , sobre acción reivindicatoria de elementos comunes y otros extremos y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se declare: 1º.- Que la entidad mercantil "Sancar, Promociones y Construcciones, S.L." carecía de cualquier tipo de derecho y capacidad legal para construir los locales comerciales especificados en cada uno de los Bloques de la Mancomunidad demandante, al realizarlos utilizando el derecho de suelo y elementos comunes de dicha demandante. 2º.- Que dichos elementos comunes han de ser reintegrados a su legítima propietaria, la Mancomunidad demandante, siendo propiedad de la misma, debiendo hacer suyo lo edificado por dicha Constructora, sin derecho de indemnización alguna a dicha demandada. 3º.- Declarar la nulidad de pleno derecho de la Escritura de modificación otorgada por la Constructora demandada en fecha 30 de abril de 1974, ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid D. Antonio Cuerda y de Miguel obrante al número 1341 de su Protocolo, así como todas aquéllas otorgadas por la propia demandada que sean modificativas o complementarias de ésta. 4º.- Declarar la nulidad de los títulos por los que la Sociedad demandada transmitiera a terceros la propiedad y uso de los locales comerciales construidos en los elementos comunes de la Mancomunidad demandante. 5º.- Declarar la nulidad y, en su caso, la subsanación de las escrituras de compra y venta otorgadas por la Sociedad demandada a los reseñados propietarios integrantes de la propia Mancomunidad, también demandados en la presente acción a los efectos mencionados. 6º.- Ordenar la cancelación y, en su caso, la rectificación de las correspondientes inscripciones registrales operadas por consecuencia de las Escrituras otorgadas por la Sociedaddemandada, nulas de pleno derecho. 7º.- Condenar a "Sancar, promociones y construcciones , S.L. al pago de una indemnización de daños y perjuicios causados a la Mancomunidad demandante, por consecuencia de la indebida utilización y construcción en los elementos comunes de la Mancomunidad demandante, y en la cuantía que deberá fijarse en período de ejecución de sentencia. 8º.- Condenar expresamente en todas las costas que se causen a Sancar, promociones y construcciones , S.L.", así como a aquéllos que se opongan a las presentes y legítimas pretensiones de la Mancomunidad, con todos los demás pronunciamientos pertinentes en Derecho.

2. - El Procurador D. José Ramón Gayoso Rey, en nombre y representación de la entidad mercantil SANCAR, Promociones y Construcciones, S.L., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado declare lo siguiente: a) Falta de personalidad jurídica de la parte demandante por carecer de las cualidades necesarias para comparecer en juicio. b) En su caso se aprecie la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante. c) Se declare que la relación jurídico procesal no está válidamente constituida por no haber sido llamada a juicio la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ronda, con estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. d) En caso de que se entrara a conocer del fondo del asunto, se desestimen íntegramente los pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos a mi representada, con expresa imposición de costas a la parte actora.

3. - Por providencia de fecha 10 de noviembre de 1987 se declaró en rebeldía a los demandados D. Mariano y Dª Regina , así como a D. Jose Antonio y Dª Sara por haber transcurrido el termino sin comparecer en autos.

   Tras la comparecencia previa se amplió la parte demandante y comparecieron como tales las Comunidades de propietarios de los Bloques A a H de la DIRECCION000 , núm. NUM000 de Madrid.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número diecinueve de Madrid , dictó sentencia con fecha 21 de abril de 1.989, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimo en parte esta demanda y declaro que según las bases para la ejecución que he dicho más arriba, son comunes todos los sótanos de los edificios del A al H de la DIRECCION000 nº NUM000 que abran a la calle DIRECCION002 una vez que estén definitivamente determinados y divididos en las proporciones que corresponden a cada una de las comunidades de propietarios establecidas en ese conjunto edificado. Asimismo condeno a todos los demandados a admitir y a aceptar esta declaración y en su consecuencia a reintegrar a las comunidades de propietarios antes señaladas los elementos comunes de su pertenencia. Asimismo declaro nulas todas las escrituras públicas y privadas que contradigan la naturaleza de bienes comunes de las comunidades de propietarios de los edificios del A al H de la DIRECCION000 o de la calle DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid en la forma y en las proposiciones que habrán de determinarse en la ejecución de esta sentencia. Cada parte pagará sus propias costas.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "Sancar, Promociones y Construcciones, S.L.", la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 1.994, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SANCAR, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número diecinueve de los de esta capital con fecha veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y nueve, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia; en su virtud, estimando en parte la demanda promovida por las Comunidades de Propietarios de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de esta Capital debemos declarar y declaramos que la entidad demandada SANCAR, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L, carecía de cualquier tipo de derecho y capacidad legal para construir los locales comerciales edificados en cada uno de los bloques de las comunidades demandantes al realizarlos utilizando el derecho de suelo y elementos comunes, por lo que deberá indemnizar a cada comunidad con el precio del suelo utilizado para esa construcción, el cual se determinará en ejecución de sentencia por un Agente de la Propiedad Inmobiliaria según el valor que tuviere en 1969; se desestiman los restantes pedimentos de la demanda, absolviendo de los mismos a los diferentes demandados, todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales de ninguna de las dos instancias.

1.- El Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de las "Comunidades de Propietarios de los Bloques A, B, C, D, E, F, G y H de la DIRECCION000 , núm. NUM000 de Madrid, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones debatidas. Por incurrir la sentencia recurrida en la infracción por inaplicación de lo dispuesto por el artículo 349 del Código civil, en relación con lo preceptuado por los artículos 348, 350 y 396, párrafos 1º y 4º del propio Código, así como en relación con lo preceptuado por el artículo 3º, apartado b) de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960. SEGUNDO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones debatidas. Por incurrir la sentencia recurrida en la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en relación a los detentadores o poseedores demandados por la recurrente en su acción inicial. TERCERO .- Por incurrir la sentencia recurrida en la infracción por aplicación indebida a los hechos objeto de litigio de la institución de la figura jurídica de la accesión del artículo 361 y concordantes del vigente Código civil. CUARTO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones debatidas. Por incurrir la sentencia recurrida en la infracción por inaplicación de lo dispuesto por el artículo 6, punto 3, del Código civil, en relación con lo dispuesto por los artículos 3º, apartado B), párrafo 2º, artículo 5º, artículo 11 y artículo 16º, norma primera, de la Ley de Propiedad horizontal de 21 de julio de 1960.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Ramón Gayoso Rey, en nombre y representación de "SANCAR, Promociones y Construcciones, S.L", presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 1 de junio 1.998, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

La base fáctica del presente proceso, en síntesis y en lo que interesa al recurso de casación, es la siguiente: la entidad "Sancar, promociones y construcciones, S.L." (parte codemandada y recurrida en casación) adquirió un solar y acometió la construcción de ocho bloques de viviendas, entre las calles DIRECCION001 y DIRECCION002 , en Madrid, hoy sitos en la DIRECCION000 nº NUM000 ; por medio de documentos privados, fue vendiendo las distintas viviendas que fueron ocupadas, al ser terminada la construcción, en 1969. En fecha 26 de febrero de 1969 se otorgan las escrituras públicas de declaración de obra nueva y división en propiedad horizontal de los ocho bloques, de A a H. Posteriormente, la misma entidad abre en el subsuelo, unos sótanos con una serie de locales comerciales y un garaje-aparcamiento que dan a la DIRECCION002 (parte trasera de las viviendas) y a la DIRECCION000 . En fecha 30 de abril de 1974 se otorga escritura pública por la misma entidad constructora en la que declara que había sufrido un error en aquella escritura mencionada de 1969 y hace una rectificación de la superficie y de las distintas parcelas que formaban los bloques A a H y se rectifica asimismo la división de la propiedad horizontal, añadiendo como fincas nuevas las ubicadas en los sótanos a que se ha hecho referencia y modifica los coeficientes relativos a las cuotas de participación correspondientes a cada piso y local. No consta que esta escritura tuviera acceso al Registro de la Propiedad. Se vendieron a terceros (codemandados) los nuevos locales ubicados en los sótanos y las plazas de aparcamiento, sin que conste que se haya inscrito su adquisición en el Registro de la Propiedad. A los propietarios de las viviendas de los bloques A a H originarios se les ofreció por la misma entidad constructora el otorgamiento de escritura pública: una parte se negó a hacerlo en escrituras en las que constaran las modificaciones posteriores; otra parte aceptó (también codemandados) recogiendo sus escrituras la descripción de la propiedad horizontal que había hecho la referida de 30 de abril de 1974.

En fecha 2 de diciembre de 1982 se constituyó la Mancomunidad de propietarios de los bloques A a H de la DIRECCION000 nº NUM000 y se decidió interponer la demanda cuyo extenso suplico se reproduce literalmente, dividido en ocho apartados, en los antecedentes de hecho de la presente resolución y que se resume en acción reivindicatoria del subsuelo, acción de nulidad de la escritura de 30 de abril de 1974, acción de nulidad de los títulos de adquisición de los que compraron los locales del subsuelo, acción de nulidad o subsanación de las escrituras de compraventa a los primitivos compradores de las viviendas (integrantes también de la Mancomunidad) y, en su caso, rectificaciones registrales, indemnización de daños y perjuicios y costas. Discutida la legitimación activa de la Mancomunidad, en la comparecencia previa del proceso de menor cuantía comparecieron también como codemandantes (recurrentes en casación) los Presidentes de cada una de las Comunidades de propietarios en propiedad horizontal de los bloques A a H. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y la de segunda instanciadio lugar parcialmente al recurso de apelación y estimó, también parcialmente, la demanda.

Contra esta sentencia los demandantes "Comunidades de propietarios de los bloques A a H de la DIRECCION000 ", de Madrid, han formulado el presente recurso de casación, articulado en cuatro motivos, todos ellos al amparo de lo dispuesto en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La base jurídica del proceso, en aras a la resolución del presente recurso de casación, debe ser analizada siguiendo los distintos pasos que se corresponden a la cronología de los hechos y que es la siguiente:

- primero: el título constitutivo de la propiedad horizontal, que contempla el artículo 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, se halla en la escritura de 26 de febrero de 1969, en la que se hizo asimismo la declaración de obra nueva y viene referido a los bloques A a H de la DIRECCION000 nº NUM000 compuestos por las viviendas de las Comunidades demandantes y recurrentes en casación, a las que se fijó la cuota de participación correspondiente a cada una;

- segundo: constituida la propiedad horizontal, el suelo, vuelo y cimentaciones -como dice el artículo 396 Código civil- son elemento común que es copropiedad de los propietarios de cada piso o local, inherente tal copropiedad a la propiedad individual; el derecho de propiedad se extiende, en sentido vertical, al vuelo y al suelo y en éste se incluye el subsuelo (se puede recordar el aforismo usque ad sidera et usque ad inferos, aunque actualmente no es tan absoluto): en consecuencia, la entidad constructora demandada "Sancar" no tenía el derecho de propiedad sobre el subsuelo de aquellos bloques divididos en propiedad horizontal ni, evidentemente, facultad de actuar materialmente (abriendo sótanos) ni jurídicamente (vendiendo a terceros, locales abiertos en sótanos) y a ello se refieren los apartados 1º y 4º del suplico de la demanda;

- tercero: la escritura de 30 de abril de 1974 otorgada unilateralmente por la empresa constructora demandada "Sancar" es nula de pleno derecho por contravenir la norma imperativa del artículo 16, norma primera, primer párrafo, primer inciso: la modificación del título constitutivo sólo puede acordarse por unanimidad por la junta de propietarios; en ningún caso puede hacerse por decisión unilateral de la sociedad promotora y constructora del edificio, hallándose ya constituída la propiedad horizontal: a ello se refiere el apartado 3º del suplico de la demanda;

- cuarto: no siendo "Sancar, promociones y construcciones, S.L." propietario del subsuelo, carecía de poder de disposición para vender locales o plazas de garaje ubicado en el mismo; las ventas a terceros no se apoyaban en el título constitutivo de la propiedad horizontal ni la sociedad vendedora era titular dominical, por lo cual la compraventa fue ineficaz e ineficaz el título adquisitivo de los compradores; los cuales no han acreditado en modo alguno ser terceros hipotecarios, reuniendo los presupuestos que exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria consagrando así una adquisición a non domino; a ello se refiere el apartado 4º del suplico de la demanda;

- quinto: por el contrario, todo el subsuelo, con los locales y garaje en él contenidos, es propiedad, como elemento común, de los propietarios en propiedad horizontal de las viviendas de los bloques A a H de la DIRECCION000 nº NUM000 y reúnen los presupuestos que exige la jurisprudencia, en aplicación del artículo 348 del Código civil para que prospere la acción reivindicatoria: propiedad, no posesión e identificación de la cosa; a ello se refiere el apartado 2º del suplico de la demanda.

- sexto: a su vez, las escrituras públicas que se otorgaron a algunos de los propietarios, también demandados, de las viviendas, que hacían referencia a la modificación del título constitutivo de 30 de abril de 1974, no son nulas, sino que deben ser subsanadas con las rectificaciones consiguientes en el Registro de la Propiedad si fueron inscritas: a ello se refieren los apartados 5º y 6º del suplico de la demanda;

- séptimo: se ha dicho que la propiedad del subsuelo es de los propietarios del inmueble dividido en propiedad horizontal, pero distinta es la cuestión de lo que efectivamente se ha constituido allí; la sociedad "Sancar" construyó locales y garaje en suelo (subsuelo) ajeno y ello conduce al tema de la accesión, tratado en la sentencia de instancia y referido (no explícitamente y en sentido inverso) en el apartado 7º del suplico de la demanda.

El principio que rige en materia de accesión es el de superficies solo cedit: el suelo (que incluye el subsuelo) es la cosa principal y el derecho de propiedad sobre el mismo se extiende a lo construido (como puede ser locales y garaje en sótanos) en él; así lo recoge el artículo 358 del Código civil: lo edificado (estos locales y garaje en sótano).. en predios ajenos... pertenecen al dueño de los mismos... y los artículossiguientes desarrollan este principio, previendo una indemnización, según buena o mala fe, a favor de quien pierde lo construido y a cargo de quien lo adquiere por accesión, a fin de evitar un enriquecimiento injusto. Los artículos 361 a 364 contemplan el supuesto que atañe al presente caso: la construcción de locales y garaje por "Sancar, Promociones y Construcciones, S.L." con capital y materiales propios en suelo (mejor dicho, en subsuelo) ajeno. "Sancar" construyó con mala fe, conociendo que el subsuelo no era ya de su propiedad, pues ya había vendido las viviendas de los bloques y había constituido éstos en propiedad horizontal, siendo evidente que el suelo y subsuelo es elemento común y pertenece a los propietarios, como propiedad inherente a su propiedad individual (artículo 396 Código civil). A su vez, los propietarios de las viviendas en propiedad horizontal las habían adquirido antes de la construcción de los locales y garaje en los sótanos de sus propias viviendas, por lo que es indiscutible que tal construcción se hizo a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse, ya que no consta oposición alguna en el tiempo en que se hacía, y el artículo 364 del Código civil califica esta situación como de mala fe. Por tanto, débese entender que unos y otra -propietarios del subsuelo y constructora- actuaron, jurídicamente, con mala fe. El citado artículo 364 dispone que si en ambos ha habido mala fe, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubiesen procedido ambos de buena fe. Y este supuesto lo contempla el artículo 361 que da al dueño del terreno, es decir, a los propietarios de las viviendas en propiedad horizontal de los bloques A a H, la opción de hacer suya la obra (locales y garaje) previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 o a obligar al que construyó ("Sancar") a pagarle el precio del terreno. Este no es aquel precio que tuviera en 1969 (como dice la sentencia de instancia) sino que se trata de una deuda de valor, es decir, obligación de pagar en dinero determinado valor, el del terreno; se debe pagar el valor, lo que significa el valor que tiene el terreno en dinero, prestación pecunaria, en el momento en que se cumpla, cuando se pague en dinero tal valor. Por tanto, en ejecución de sentencia, deberá la parte demandante optar por hacer suya la obra indemnizando a la constructora "Sancar" o percibir en dinero el valor actual del terreno (subsuelo) en el que se construyó.

Partiendo de las bases fáctica y jurídica que han sido expuestas, procede considerar los motivos de casación, todos formulados al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el recurso interpuesto por las Comunidades de propietarios de los bloques A a H de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid.

El motivo primero denuncia infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 349 del Código civil relativo a la privación del derecho de propiedad, en relación con los artículos 348 que da el concepto del mismo, 350 relativo a la extensión de la propiedad al subsuelo y 396 que recoge la idea básica de la propiedad horizontal y artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal que dispone la copropiedad de los elementos comunes por parte de los propietarios de cada piso o local. Este motivo debe ser estimado puesto que, siendo los propietarios de las viviendas copropietarios de elementos comunes como el suelo o subsuelo, no se le ha reconocido tal derecho, en la extensión que le corresponde, en la sentencia de instancia.

El motivo segundo debe ser estimado, pues alega la infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que ha sido aplicado, indebidamente, por la sentencia de instancia, ya que no constan fehacientemente -según la propia sentencia de instancia- los presupuestos para la aplicación del mismo, especialmente la inscripción por parte de los adquirentes de locales y plazas de garaje en el Registro de la Propiedad de su adquisición, a título oneroso, de persona -"Sancar"- que apareciera en el Registro con facultades -que no las tenía- para transmitir tal derecho.

El motivo tercero también se estima porque la aplicación indebida del artículo 361 del Código civil por la sentencia de instancia, es evidente, según lo que se ha expuesto acerca de la accesión y de la aplicación del artículo 364 en relación con el 361 del Código civil. Débese aplicar la opción que contempla este último artículo -que no hace la sentencia de instancia- y la deuda de valor que se desprende de tal norma -que tampoco hace la sentencia de instancia- en el sentido de que no cabe una indemnización al valor de 1969 sino al valor actual.

En el motivo cuarto, que en realidad es reiterativo de los anteriores, no procede entrar en su consideración, pues ya se ha tratado suficientemente del fondo del asunto.

En virtud de lo previsto en el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse los motivos de casación comprendidos en el nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala debe resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, es decir, recupera la instancia y resuelve en el sentido que ha sido expuesto en los fundamentos anteriores.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español