STS 972/1996, 23 de Noviembre de 1996

El Procurador D. Francisco Lucas Rubio Ortega en nombre y representación de Dumez Constructora Pirenaica, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Barcelona, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Es Garberes, S.A., sobre reclamación de cantidad, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que: 1º Se declare resuelto el contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes el 12 de Mayo de 1987, por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada, declarando asimismo improcedente la resolución pretendida por tal demandada.- 2º Condene a Es Garberes, S.A. a pagar a su principal las siguientes sumas: a) 30.379.666 pesetas, como precio debido de obra realmente ejecutada y materiales aportados, con más sus intereses al tipo del 1'5% mensuales desde las respectivas fechas de vencimiento convenidas.- b) 2.455.900 pesetas, como sumas retenidas por Es Garbere, S.A. a razón del 5% de los pagos hechos por la misma, con el concepto de garantía que procede extinguir al haberse resuelto el contrato.- c) 2.393.948 pesetas como intereses moratorios, estipulados como pena convencional, de los pagos que están ya efectuados, pero se hicieron con posterioridad a la fecha convenida.- d) 13.185.000 pesetas, como indemnización de los perjuicios inferidos por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones según el contrato de ejecución de obra.- 3. Imponga a Es Garberes, S.A. las costas del juicio, con expresa declaración de temeridad.

Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. José Joaquín Pérez Calvo en nombre y representación de la Compañía mercantil Es Garberes, S.A., quien contestó a la demanda, oponiendose a la misma y formulando a su vez reconvención y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos, terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que: a) Se desestime la demanda promovida por Dumez-Copisa, absolviendo a la Compañía EsGarberes, S.A. de la totalidad de sus pedimentos. b) Se declare la resolución del contrato de 12 de Mayo de 1987, otorgado por las partes para la construcción de dieciocho viviendas unifamiliares de Casarilh, con efectos al 22 de Agosto de 1988, por ser ajustada a derecho la resolución decidida por Es Garberes, S.A., por los incumplimientos contractuales de Dumez-Copisa.- c) Que se condene a Dumez Constructora Pirenaica, S.A. a satisfacer a Es Garberes, S.A. la suma de VEINTIDOS MILLONES DOCE MIL TRESCIENTAS NOVENTA Y DOS PESETAS (22.012.392 PESETAS), en concepto de exceso de precio que ha debido satisfacer su representada para acabar la obra comprometida con Dumez-Copisa.- d) Que se condene a Dumez Constructora Pirenaica, S.A. a satisfacer a Es Garberes, S.A. la cantidad de CINCO MILLONES DOSCIENTAS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTAS TREINTA Y CINCO PESETAS

(5.256.235 pesetas), en concepto de partidas de obra facturadas por Dumez Copisa, pagada por su representada y no ejecutada.- e) Que se condene a Dumez Constructora Pirenaíca, S.A. a pagar a Es Garberes, S.A. la cantidad de VEINTICUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y CINCO MIL PESETAS

(24.135.000 pesetas), por penalizaciones en concepto de retraso en la finalización de la obra, según pacto establecido en el contrato.- f) Que se condene al pago de la totalidad de las costas del procedimiento a Dumez Constructora Pirenaíca, S.A.

El Procurador Sr. Lucas Rubio Ortega, en la representación que ostenta, contestó a la demanda reconvencional, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba al Juzgado se tenga con este escrito por contestado sobre lo que era objeto de la reconvención y acuerde convocar a las partes a la comparecencia prevenida en el art. 692 de la Ley Procesal Civil.

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha doce de Noviembre de mil novecientos noventa y uno, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Lucas Rubio en nombre y representación de la entidad mercantil "Dumez Constructora Pirenaica S.A.", contra la compañía mercantil "Es Garberes S.A." debo absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones contra el mismo contenidas en la demanda, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.- Y estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador D. José Pérez Calvo en nombre y representación de la entidad mercantil "Es Garberes S.A." contra la entidad "Dumez Constructora Pirenaica S.A.", debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra de 12 de Mayo de 1987 otorgado por las partes para la construcción de 18 viviendas unifamiliares en Casarih y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la citada sociedad reconvenida a satisfacer a la reconviniente la cantidad de 24.105.000.-pesetas por penalización en concepto de retraso en la finalización de la obra.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la reconvención."

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y dos, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido por el Procurador D. Francisco Lucas Rubio Ortega en nombre y representación de Dúmez Constructora Pirenaica contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Barcelona a la que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y así lo hacemos la referida sentencia salvo en el particular relativo a la condena establecida por indemnización a causa de penalización por retraso que debe ajustarse a lo estrictamente pactado y consecuentemente se fija a razón de treinta mil pesetas (30.000.-pts.) diarias por el primer mes, cuarenta y cinco mil (45.000 pts) por el segundo y sesenta mil (60.000.- pts.) igualmente diarias por el tercero sin que haya lugar a extender dicho concepto por más tiempo. Todo ello sin declaración expresa acerca de las costas ocasionadas."

D. Eduardo Morales Price en nombre y representación de Dumez Constructora Pirenaica S.A. interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de normas o jurisprudencia (art. 1692.4 LEC). Infracción del art. 1544 C.C. y Sentencias. 23.11.90, 8.1.85, 2.12.85,

28.2.86, 14.7.86, 14.2.87, 23.11.87 y 18.10.89 sobre el aumento de obra. SEGUNDO.- Infracción de normas legales de jurisprudencia. Arts 1544 C.C. y STS. de 28.3.90 y 6.10.90, conteniendo doctrina sobre el enriquecimiento injusto. TERCERO.- Infracción de normas o jurisprudencia (Art. 1692.4 LEC). Infracción del art. 1544 C.C. y STS. 23.11.90, 8.1.85, 2.12.85, 28.2.86 sobre el aumento de obra. CUARTO.- Infracción de normas o de jurisprudencia (Art. 1692.4 LEC) infracción de los arts. 1124 y 1544 C.C. QUINTO.- Infracción de normas legales o de jurisprudencia (Art. 1692.4 LEC) infracción del art. 1108 C.C. sobre los efectos de la mora de las obligaciones.El Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de Es Garberes, S.A. interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C. por infracción del art. 1152 del C.c. en relación con los arts. 1101 y 1124 y concordantes del mismo Código. SEGUNDO.- Al amparo del nº 3 del art. 1692 de la L.E.C. por infracción del art. 896, párrafo 3º de la Ley Procesal, en concordancia con el art. 489, 17ª de la misma Ley y la jurisprudencia que se citará. TERCERO.- Subsidiariamente, se motiva el recurso al amparo del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., por infracción de los arts. y jurisprudencia invocados en el apartado anterior.

Admitidos los recursos por autos de fecha 14 de Febrero y 14 de Abril, respectivamente, se entregaron copias de los escritos a las distintas representaciones de los dos recurridos (recurrentes), conforme a lo dispuesto en el art. 1710.2 de la L.E.C. para que en el plazo de 20 días pudieran impugnarlo.

El Procurador D. Eduardo Morales Price en representación de Dumez Constructora Pirenaica, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso de casación interpuesto por Es Garberes, S.A., alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala "se tenga con este escrito por impugnado el recurso de contrario, y declare no haber lugar al mismo, con imposición de las costas al recurrente".

El Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de Es Garberes, S.A. presentó escrito de impugnación a recurso de casación interpuesto de contrario, alegó los motivos que estimó de aplicación y terminó suplicando a la Sala: "que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenerme por impugnada en tiempo y forma la admisibilidad de los motivos de casación del recurso interpuesto por Dumez Copisa, S.A y declarar su inadmisión, con expresa imposición de las costas a la recurrente."

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de Noviembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

Con relación al contrato de arrendamiento de obra, de fecha 12 de Mayo de 1987, que tenía por objeto la construcción de dieciocho viviendas unifamiliares en una finca sita en el Valle de Arán (término municipal de Casarill), la entidad mercantil "Dumez Constructora Pirenaica, S.A." -en anagrama COPISA, como en lo sucesivo se le llamará- (en su calidad de contratista de dicha obra) promovió contra la entidad mercantil "Es Garberes, S.A." (en su carácter de dueña de la obra) el juicio de menor cuantía de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia por la que: 1) Declare resuelto el contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes el 12 de Mayo de 1987, por incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada, declarando asimismo improcedente la resolución pretendida por tal demandada.- 2) Condene a la demandada a pagarle las diferentes cantidades, que se especifican en los apartados a) al d) del "petitum" de la demanda y a las que más adelante nos referiremos en la medida de lo necesario para la resolución del presente recurso.

Por su parte, la demandada "Es Garberes, S.A.", además de oponerse a la demanda y pedir la total desestimación de la misma, formuló reconvención, en la que postuló se dicte sentencia por la que: 1) Se declare la resolución del contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes el 12 de Mayo de 1987, por ser ajustada a derecho la resolución decidida por "Es Garberes, S.A." por los incumplimientos contractuales de "Dumez-Copisa".- 2) Se condene a la actora (demandada en la reconvención) a pagarle las cantidades que se especifican en los apartados c) al e) del "petitum" de la demanda reconvencional y a los que más adelante nos referiremos en la medida que sea necesaria para la resolución de este recurso.

La sentencia de primera instancia hizo los siguientes pronunciamientos: 1º Desestimó totalmente la demanda principal, de todos cuyos pedimentos absolvió a la demandada "Es Garberes, S.A.".- 2º Estimando parcialmente la reconvención, declaró resuelto el contrato de arrendamiento de obra de fecha 12 de Mayo de 1987 celebrado entre las partes para la construcción de dieciocho viviendas unifamiliares en Casarill y condenó a la entidad reconvenida a pagar a la reconviniente la cantidad de veinticuatro millones ciento cinco mil (24.105.000) pesetas por penalización en concepto de retraso en la finalización de la obra.

En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por la demandante principal (demandada en la reconvención) entidad COPISA, recayó sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, por la que, estimando parcialmente el referido recurso de apelación, confirmó la sentencia deprimera instancia "salvo en el particular relativo a la condena establecida por indemnización o causa de penalización por retraso que debe ajustarse a lo estrictamente pactado y consecuentemente se fija a razón de treinta mil pesetas (30.000 pts.) diarias por el primer mes, cuarenta y cinco mil (45.000 pts.) por el segundo y sesenta mil (60.000 pts.) igualmente diarias por el tercero, sin que haya lugar a extender dicho concepto por más tiempo."

Contra la referida sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación la demandante principal (demandada en la reconvención) entidad mercantil COPISA (con cinco motivos) y la demandada principal (actora en la reconvención) entidad mercantil "Es Garberes, S.A." (con tres motivos).

Como el tratamiento casacional que haya de darse a cualquiera de esos dos recursos no tiene repercusión alguna en el que haya de corresponder al otro, los mismos serán examinados por el orden cronológico de sus respectivas formalizaciones ante esta Sala, comenzando, por tanto, por el de la demandante principal "Dumez Constructora Pirenaica, S.A." (COPISA), por ser el que primeramente se formalizó.

La demandante principal COPISA, como ya se dejó apuntado en el Fundamento jurídico primero de esta resolución, reclamó contra la demandada "Es Garberes, S.A." el pago de diversas cantidades. Una de ellas fue la de trece millones ciento ochenta y tres mil noventa y ocho (13.183.098) pesetas, que decía corresponder a obras ejecutadas y no pagadas por la demandada y que afirmaba justificar mediante las facturas que acompañó con su demanda como documentos números 43 al 52.

La sentencia aquí recurrida desestima el pedimento relativo a dicha cantidad, cuya desestimación la basa en el razonamiento de la de primera instancia, que acepta íntegramente y que dice así: "De las diversas facturas que el actor presenta como impagadas (doc. 43 a 52 bis de la demanda), dos de ellas (doc. 45 y 48) fueron abonadas por 'Es Garberes, S.A.', como se acredita con los documentos 18 y 20 de la contestación, y el resto corresponde a obras polémicas, pues no fueron admitidas por la Dirección facultativa en su mayor parte (Doc. 25 a 27 de la Contestación, reconocidos por los testigos Sres. Jesús Ángel y Germán )". Dicha argumentación de la sentencia de primera instancia que, como antes se dijo, la acepta íntegramente, la aquí recurrida la refuerza con la siguiente: "A este respecto y en contemplación de las obras que se presentan como impagadas, hay que efectuar la misma distinción que lleva a cabo el Sr. Juez de Primera Instancia coincidiendo el Tribunal en esa triple apreciación (fundamento de derecho cuarto, párrafo tercero -es el fundamento de derecho tercero, párrafo tercero, decimos nosotros-) ya que salvo diferencias de tono menor, la facturación acompañada, en su mayor parte sirve para que la demandada acredite que las abonó y en cuanto a otras tareas, en realidad, se tratan de trabajos que en su día fueron rechazados por no ajustarse a lo pactado (fol. 454)" (Fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida).

A combatir el pronunciamiento desestimatorio de la demanda en lo relativo a la aludida cantidad que reclama la actora, se orienta el motivo primero, con apoyo procesal en el ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se denuncia textualmente "infracción del artículo 1544 C.C. y Sts.

23.11.90, 8.1.85, 2.12.85, 28.2.86, 14.7.86, 14.2.87, 23.11.87 y 18.10.89 sobre el aumento de obra" y en cuyo alegato viene a aducir la recurrente, en esencia, que si la sentencia recurrida declara que, de las facturas reclamadas, fueron pagadas dos, concretamente la 45 y la 48, "resta aún (dice textualmente el alegato del motivo) un importe de 8.836.733 pesetas, al que debe añadirse el 5% de retención de garantía, ahora improcedente (calculado tanto sobre las que es pacífico que están pendientes, como sobre las controvertidas), totalizando 9.466.854 pesetas. No es fácilmente comprensible que la Sala de instancia estime que está acreditado que 'la mayor parte' de las facturas fueron pagadas."

El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que, tras la valoración que ha hecho de toda la prueba practicada en el proceso, la sentencia aquí recurrida, por la aceptación que hace de la argumentación de la de primera instancia, considera probado, como ya antes se ha dicho, que de las diversas facturas que el actor presenta como impagadas (doc. 43 a 52 bis de la demanda), dos de ellas (doc. 45 y 48) fueron abonadas por "Es Barberes, S.A.", como se acredita con los documentos 18 y 20 de la contestación y el resto corresponde a obras polémicas, pues no fueron admitidas por la Dirección facultativa en su mayor parte, agregando la sentencia recurrida que aparte de las pagadas, "se trata de trabajos que en su día fueron rechazados por no ajustarse a lo pactado", cuyo resultado probatorio ha de ser mantenido aquí invariable, al no haberse acreditado que la sentencia recurrida haya incurrido en error de derecho alguno en la valoración de la prueba, para lo que carece de idoneidad el precepto que se invoca como supuestamente infringido (artículo 1544 del Código Civil), al no contener el mismo ninguna norma valorativa de prueba, a lo que ha de agregarse que no es posible realizar en esta vía casacional una nueva valoración de la prueba practicada en el proceso, como, al parecer, se pretende con este motivo, con olvido de que este recurso extraordinario no es una nueva instancia.

Por las mismas razones que acaban de ser expuestas y que aquí se dan por reproducidas, en evitación de innecesarias y penosas repeticiones, ha de ser desestimado el motivo segundo por el que, denunciando "infracción del artículo 1544 del Código Civil y Sts. de 28.3.90 y 6.10.90, conteniendo doctrina sobre el enriquecimiento injusto", la recurrente viene a combatir el pronunciamiento por el que la sentencia recurrida, en plena coincidencia con la de primer grado, desestima también el pedimento de la demanda relativo al pago de la cantidad de un millón seiscientas veintidós mil novecientas treinta y siete (1.622.937) pesetas, que corresponden, dice la recurrente, al precio de la obra ejecutada inmediatamente antes de la resolución del contrato por la entidad demandada (dueña de la obra) y que trata de justificar con la factura que acompaña con la demanda bajo el número 52 bis. El fenecimiento del expresado motivo viene determinado por la circunstancia de que la sentencia recurrida declara probado lo siguiente: "Finalmente y para acabar con los conceptos que se incluyen en el presente bloque (sumas debidas por obras) queda por tratar el referido al documento 52 bis de los acompañados con la demanda, concretado a las obras efectuadas en el mes de septiembre de 1988, siendo preciso indicar que no se justifica en debida forma que tales obras efectivamente se llevaron a término, pues si el 18 de agosto de 1988, tras recibir el aviso resolutorio de Es Gaberes (sic), la entidad Dupisa (sic) procedió a la suspensión de los trabajos y al vallado de la construcción, circunstancia que dió origen a un proceso penal por coacciones en el que el Sr. Juez de Instrucción ordenó como medida cautelar la entrega de las obras y el 7 de septiembre (fol. 289) se levanta diligencia notarial de su estado con carácter previo a esa entrega, es evidente que durante ese mes nada pudo hacerse ni ahora reclamarse" (Fundamento jurídico cuarto de la sentencia aquí recurrida). Los expresados hechos, que la referida sentencia declara probados, han de ser aquí mantenidos invariables, al no haberse acreditado que la misma haya incurrido en error de derecho alguno en la valoración de la prueba, por carecer de idoneidad impugnatoria para ello el único precepto que aquí se invoca como supuestamente infringido (artículo 1544 del Código Civil), al no contener el mismo ninguna norma valorativa de prueba, a lo que ha de agregarse, aún a riesgo de ser reiterativos (a lo que nos obliga la forma en que aparecen articulados los motivos de este recurso), que no es posible que en esta vía casacional se practique una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, por no ser este recurso extraordinario una nueva instancia.

Por el motivo tercero se vuelve a denunciar "infracción del art. 1544 C.C. y Sts. 23.11.90,

8.1.85, 2.12.85, 28.2.86, 14.7.86, 14.2.87, 23.11.87 y 18.10.89 sobre el aumento de obra" y, en su alegato, la recurrente viene a impugnar el pronunciamiento por el que la sentencia recurrida desestimó el pedimento de la demanda relativo al pago de la cantidad de quince millones quinientas setenta y tres mil seiscientas treinta y una (15.573.631), precio de obras ejecutadas, que aparecen justificadas, dice la recurrente, mediante las facturas que acompañó con su demanda, como documentos números 58 a 96".

También ha de ser desestimado el expresado motivo, ya que la sentencia recurrida acepta íntegramente el razonamiento que, con relación a dicha partida, hace la de primera instancia y que literalmente dice así: "Por último, los trabajos supuestamente realizados por la actora, que recogen los documentos nº 58 a 96, y que según ella excedían de los presupuestados y eran modificativos de la obra, no han sido acreditados por el demandante, por lo que al no existir la certeza de su ejecución, no pueden determinar incumplimiento por falta de pago por la propiedad". La expresada conclusión probatoria que, tras la valoración de la prueba practicada en el proceso, han alcanzado las coincidentes sentencias de la instancia, ha de ser mantenida incólume en esta vía casacional, por las mismas razones que han sido expuestas al desestimar los dos motivos anteriores y que aquí damos por reproducidas.

Otra cantidad cuyo pago postulaba la entidad actora en su demanda era la de dos millones cuatrocientas cincuenta y cinco mil novecientas (2.455.900) pesetas, como suma retenida por "Es Garberes, S.A." a razón del cinco por ciento (5%) de los pagos que iba haciendo por las obras entregadas y aceptadas. El pedimento relativo al pago de dicha cantidad también ha sido desestimado por la sentencia recurrida, sin que ni ella, ni tampoco la de primera instancia, hagan el más mínimo razonamiento al respecto.

A combatir dicho pronunciamiento desestimatorio del pedimento relativo al pago de la expresada cantidad se orienta el motivo cuarto, en el que se denuncia "infracción de los arts. 1124 y 1544 C.C." y en cuyo alegato, después de decir que "ninguna de las dos Sentencias dedica ni una línea a este particular, que queda así inserto en la desestimación total de la demanda", agrega textualmente lo siguiente: "Su procedencia es incuestionable: Si cada pago tenía contractualmente (doc. 1 de la demanda, pacto 6º in fine) una retención del 5% en concepto de garantía, si la contraparte asevera haber pagado algo más de 51 millones de pesetas y si la resolución ha sido decretada por la Sentencia y pedida por ambas partes, aunque por razones diferentes, es patente que se viola el art. 1124 C.C., al ignorar que el efecto primero de la resolución de las obligaciones es la recíproca restitución de las prestaciones, o visto desde otro ángulo, se viola el art. 1544 C.C. en cuanto esa parte del precio deja de ser pagada al contratista, viniendo así aconvertirse en una indemnización de perjuicios adicional al dueño de la obra, sin fundamento alguno."

El expresado motivo ha de ser estimado, ya que si bien en el párrafo último del pacto sexto del contrato de arrendamiento de obra de fecha 12 de Mayo de 1987 se estipuló que de cada certificación retendría el propietario el cinco por ciento (5%) de su importe en concepto de garantía hasta la recepción definitiva de la obra, como quiera que dicha recepción definitiva no se ha producido, ni puede producirse, pues el contrato ha sido resuelto antes de la terminación total de la obra, al haber la propietaria abonado a la contratista cincuenta y un millones seiscientas seis mil ciento treinta y siete (51.606.137) pesetas (según lo declara probado la sentencia recurrida) por la parte de obra ejecutada y recibida, respecto de cuya incorrecta ejecución no consta haya formulado reclamación alguna, es evidente que debe restituir o abonar a la entidad contratista el cinco por ciento (5%) que le retuvo de dicha cantidad, en cuanto el mismo forma parte integrante del precio de la porción de obra correctamente ejecutada por la contratista y recibida a su satisfacción por la propietaria.

Por el motivo quinto y último (de este primer recurso que nos hallamos examinando) se denuncia "infracción del art. 1108 C.C. sobre los efectos de la mora en las obligaciones" y en su alegato aduce la recurrente que en el pacto sexto del contrato de arrendamiento de obra se estipuló que la propietaria debía abonar el importe de las facturas mensuales dentro del mes siguiente de su fecha y que, si así no lo hacía, quedaba incursa en mora, sin necesidad de previa intimación, debiendo abonar un interés del uno y medio por ciento (1'5%) mensual desde el vencimiento de dicho plazo, agregando la recurrente que la demandada, propietaria de la obra, incurrió en mora respecto al pago de las facturas acompañadas con la demanda como documentos números 2 al 12, por lo que le adeuda, a razón del 1'5% mensual, dice la recurrente, la suma de dos millones trescientas noventa y tres mil novecientas cuarenta y ocho (2.393.948) pesetas, al pago de cuya cantidad, que igualmente postuló en su demanda, la sentencia recurrida tampoco condenó a la demandada.

El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que la sentencia recurrida no declara probado que la demandada incurriera en mora al efectuar el pago de las facturas que se acompañan con la demanda como documentos números 2 al 12, ni a esta Sala le corresponde aquí examinar una por una las referidas facturas y compararlas con los recibos justificativos del pago (documentos acompañados con la demanda bajo los números 13 al 41) para comprobar si ha existido o no retraso en el pago de las aludidas facturas o de algunas de ellas y durante cuánto tiempo, pues ello entrañaría el tener que entrar en una valoración de la prueba practicada, lo que no es propio de esta vía casacional, como reiteradamente se viene diciendo a lo largo de esta resolución, aparte de que tampoco se ha denunciado error de derecho alguno en la valoración de la prueba, ya que el único precepto que se invoca como supuestamente infringido (artículo 1108 del Código Civil) carece en absoluto de idoneidad impugnatoria para ello, en cuanto el mismo no contiene ninguna norma valorativa de prueba.

El acogimiento del motivo cuarto del recurso que hemos estudiado (el interpuesto por la demandante entidad COPISA), con las consiguientes estimación parcial de dicho recurso y casación y anulación, también parciales, de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que, con base en los razonamientos que han sido expuestos en el Fundamento jurídico sexto de esta resolución, ha de hacerse en el único sentido de que, estimando parcialmente la demanda principal formulada por la entidad mercantil "Dumez Constructora Pirenaica, S.A." (COPISA), procece condenar a la demandada entidad "Es Garberes, S.A." a que pague a dicha demandante la cantidad de dos millones cuatrocientas cincuenta y cinco mil novecientas (2.455.900) pesetas, debiendo mantenerse subsistentes todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida (en lo referente a lo que ha sido objeto de este recurso), salvo en lo atinente a las costas causadas con dicha demanda principal, respecto de los cuales no se hace expresa imposición de las causadas en primera instancia con dicha demanda principal; tampoco procede hacer expresa imposición de las de segunda instancia ni de las causadas con el referido recurso de casación, no habiendo tampoco lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Correspóndenos ahora examinar el recurso interpuesto por la demandada (actora en la reconvención) entidad "Es Garberes, S.A.", que si bien aparece formalmente integrado por tres motivos, el segundo y el tercero albergan la misma finalidad impugnatoria, ya que el tercero se dice articulado subsidiariamente por el cauce procesal del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el supuesto, por lo visto, de que se entendiera que el cauce elegido (ordinal tercero) para el segundo no es el adecuado.

Antes de proceder al examen de los motivos de dicho recurso hemos de hacer referencia a la alegación que, en su escrito de impugnación al mismo, hace la recurrida entidad COPISA en el sentido de que dicho recurso fué formalizado ante esta Sala, según dice, cuando ya había transcurrido el término del emplazamiento, por lo que entiende que debió ser inadmitido y que dicha causa de inadmisión se convierte, en este momento procesal, en causa de desestimación. La referida alegación no puede tener favorable acogida, pues habiendo la Audiencia tenido por preparado el recurso de casación anunciado por "Es Garberes, S.A.", mediante providencia de fecha 14 de Septiembre de 1992, aunque en ella no se acordó emplazarla para la formalización del recurso ante esta Sala, como debió hacerse, sin que pueda conceptuarse como tal emplazamiento el que ya se le había hecho en calidad de recurrida (a virtud del otro recurso que había preparado la entidad COPISA), aunque sólo se parta de la citada fecha en que la Audiencia tuvo por preparado el recurso de casación por la entidad "Es Garberes, S.A." (14 de Septiembre de 1992), es evidente que cuando lo formalizó ante esta Sala (17 de Octubre de 1992) aún no había transcurrido el plazo de treinta días de que disponía para ello desde la citada fecha de su preparación, al no haberla emplazado la Audiencia para dicha formalización, como debió hacerlo.

Para poder examinar el motivo primero de este segundo recurso (el interpuesto por "Es Garberes, S.A."), han de hacerse constar las siguientes puntualizaciones: 1ª En el pacto séptimo del contrato de arrendamiento de obra de fecha 12 de Mayo de 1987 se concertó que el plazo para la ejecución de las obras (construcción de catorce viviendas unifamiliares) sería de siete meses a contar de la fecha en que se pudiera iniciar el hormigonado de cimientos, y en el pacto noveno de dicho contrato se estipuló literalmente lo siguiente: "Penalización por demora. Si COPISA incumpliera el plazo pactado para la ejecución de la obra, por causa imputable a ella, incurriría en una penalidad equivalente a 30.000 Ptas. diarias durante el primer mes, 45.000 Ptas, diarias durante el segundo mes y 60.000 Ptas. diarias durante el tercer mes de demora. Ambas partes convienen expresamente este punto como compensación a la propiedad por daños causados. La Propiedad con independencia de la facultad de reclamar inmediatamente el importe de la penalidad por demora, caso de producirse, podrá deducirlo, si así le conviniere, de cantidades a abonar a COPISA".- 2ª En la demanda reconvencional que formuló en este proceso, la demandada principal (actora en la reconvención) "Es Garberes, S.A." adujo que la obra debió estar finalizada el día 3 de Enero de 1988 y que no ha podido estarlo hasta el 3 de Marzo de 1989, por lo que, con base en la cláusula penal estipulada en el antes transcrito pacto noveno del contrato de obra, postuló en su referida reconvención que "se condene a Dumez Constructora Pirenaica, S.A. a pagar a Es Garberes, S.A. la cantidad de veinticuatro millones ciento treinta y cinco mil pesetas (24.135.000 pesetas), por penalizaciones en concepto de retraso en la finalización de la obra, según pacto establecido en el contrato".-3ª La sentencia de primera instancia entendió que el referido pacto noveno del contrato no limitaba la cláusula penal hasta el tercer mes de retraso en la terminación de las obras, sino que se extendía también a todos aquellos, después del tercero, en que se hubiese prolongado el retraso en la referida terminación, por lo que, estimando sustancialmente el referido pedimento de la reconvención, condenó a la actora principal (demandada en la reconvención) a pagar a "Es Garberes, S.A.", por dicho concepto, la cantidad de

24.105.000 pesetas.- 4ª La sentencia de apelación (que es la aquí recurrida), después de referirse a que la de primera instancia entiende el pacto noveno del contrato en el sentido de hacerlo extensivo a todos los meses, después del tercero, que comprenda el retraso en la terminación de las obras, realiza la interpretación de dicho pacto noveno en los siguientes términos: "Este argumento (el de la sentencia de primera instancia), como se ha advertido, no se comparte por la Sección, pues partiendo del principio restrictivo que siempre debe presidir la interpretación de las cláusulas penalizadoras, es evidente que fué voluntad exclusiva de las partes contemplar como período máximo de demora el de los mencionados tres meses, a partir de cuyo momento podía instarse por la beneficiada la reclamación inmediata del importe o deducirlo de las cantidades a abonar a COPISA, circunstancia que pone de manifiesto que la cláusula disponía de un juego y aplicabilidad inmediato concretado a esos meses, a partir de los cuales es gratuito pensar que persistiera voluntad de prorrogar la penalización por más tiempo y en la arbitraria cuantía de

60.000 pesetas, pues puede perfectamente imaginarse que fuera otra diferente si así lo hubieran entendido las partes en el momento de suscribir sus compromisos, que como se ha dicho contemplaban exclusivamente una sanción pecuniaria con carácter diario durante un trimestre y vencido el cual sería repercutible en deudas o exigible en dinero y dejaba libre la vía resolutoria".- 5ª Con base en la referida interpretación que hace del pacto noveno del litigioso contrato de arrendamiento de obra, la sentencia aquí recurrida, estimando en ese extremo el recurso de apelación interpuesto por COPISA contra la de primera instancia, resuelve en su "fallo" que "la indemnización a causa de penalización por retraso debe ajustarse a lo estrictamente pactado y consecuentemente se fija a razón de treinta mil pesetas (30.000 pts.) diarias por el primer mes, cuarenta y cinco mil (45.000 pts.) por el segundo y sesenta mil (60.000 pts.) igualmente diarias por el tercero sin que haya lugar a extender dicho concepto por más tiempo".

Por el cauce procesal del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aparece formulado el motivo primero de este recurso, por el que, denunciando "infracción del artículo1.152 del Código Civil, en relación con los artículos 1.101, 1.124 y 1.281 y concordantes del mismo Código", la recurrente "Es Garberes, S.A." viene a rebatir la interpretación que la sentencia recurrida ha hecho del pacto noveno del litigioso contrato de arrendamiento de obra, entendiendo, por el contrario, la referida recurrente que el mencionado pacto debe ser interpretado en el sentido de que la cláusula penal que el mismo contiene ha de hacerse extensiva a todo el tiempo que dure el retraso en la terminación de la obra, aunque exceda de tres meses y con una penalización de sesenta mil pesetas diarias a partir del tercer mes.

El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala, cuya notoriedad nos libera de una cita pormenorizada de la misma, la de que la interpretación de los contratos es función propia de los juzgadores de la instancia, cuyo resultado exegético ha de ser mantenido y respetado en casación, a no ser que el mismo sea arbitrario, irracional, ilógico o conculcador de alguna norma reguladora de la hermenéutica contractual, nada de lo cual es predicable de la exégesis que la sentencia recurrida hace del repetido pacto noveno (que han sido transcritos literalmente -dicho pacto y la exégesis del mismo- en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución), ya que una interpretación, tanto literal, como lógica, del meritado pacto noveno, evidencia claramente, como con toda corrección ha entendido la sentencia recurrida, que la intención de las partes contratantes fué la de referir estrictamente la penalización en el mismo estipulada a un trimestre de retraso en la ejecución de la obra, ya que si pasaba de dicho plazo, teniendo en cuenta que el pactado para la terminación total de las obras era tan solo de siete meses, ya no se estaba en presencia de un mero retraso, sino ante un claro y evidente incumplimiento de contrato, generador de la resolución del mismo, que es lo que ha pedido y obtenido en este proceso, por medio de su reconvención, la demandada-reconviniente, y ahora recurrente, "Es Garberes, S.A.", por todo lo cual el motivo, como ya antes se dijo, necesariamente ha de fenecer.

Por el motivo segundo, con apoyo procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia "infracción del artículo 896 párrafo 3º de la Ley Procesal en concordancia con el artículo 489.17ª de la misma Ley y la jurisprudencia que se citará". El motivo tercero aparece literal e íntegramente formulado así: "Tercero.- Subsidiariamente, se motiva el recurso al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la infracción de los artículos y jurisprudencia invocados en el apartado anterior". En el alegato integrador del desarrollo del motivo segundo, en el que cita como supuestamente infringida también la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 9 de Mayo de 1988 y 16 de Abril de 1990, la recurrente viene a sostener que la sentencia recurrida debió imponer a la entidad COPISA las costas de segunda instancia en cuanto a su demanda principal, ya que su recurso de apelación, parece decir la recurrente, le fué desestimado en cuanto a la desestimación total que la de primera instancia había hecho de su referida demanda principal y solamente le fue estimado el recurso de apelación en cuanto a la reconvención.

El expresado motivo, cuya tesis impugnatoria es ciertamente difícil de entender, ha de ser desestimado, ya que tanto el párrafo 3º del artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que invoca la recurrente), como el artículo 710 de la misma Ley (que es el específicamente aplicable a las costas del recurso de apelación en el juicio de menor cuantía, que es el que aquí se ha seguido) solamente preceptúan o prescriben la imposición al apelante de las costas del recurso de apelación (considerado éste como un todo unitario) cuando la sentencia de segunda instancia sea confirmatoria o agrave (para el apelante) la recurrida de primera instancia, nada de lo cual ocurrió en el presente supuesto, pues la sentencia de apelación, estimando parcialmente el recurso de dicha clase interpuesto por COPISA, revocó la de primera instancia, por lo que no era preceptiva la imposición al apelante de las costas de dicho recurso de apelación, como acertadamente resolvió la sentencia aquí recurrida, a lo que ha de agregarse que la doctrina de las dos sentencias de esta Sala que cita la recurrente carece de aplicación a este supuesto, pues las mismas se refieren a las costas de primera instancia, en la que, efectivamente, han de hacerse pronunciamientos separados para las costas de la demanda principal y las de la reconvención, pero no para las del recurso de apelación, pues en éste, repetimos, solo es preceptiva la imposición de costas al apelante cuando su recurso (considerado como un todo unitario) sea total e íntegramente desestimado, lo que no ocurrió en el presente supuesto litigioso, pues el repetido recurso de apelación fué estimado parcialmente y, parcialmente también, revocada la sentencia de primera instancia.

El decaimiento de los tres motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil "Es Garberes, S.A.", con expresa imposición a la misma de las costas causadas con su referido recurso y sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que con estimación parcial del recurso interpuesto por el Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de la entidad mercantil "Dumez Constructora Pirenaica, S.A." (COPISA), ha lugar a la casación y anulación parciales de la recurrida sentencia de fecha dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el proceso a que este recurso se refiere y, en sustitución, sólo en parte, de lo en ella resuelto, esta Sala acuerda que, estimando parcialmente la demanda principal formulada por la entidad mercantil "Dumez Constructora Pirenaica, S.A." (COPISA), debemos condenar y condenamos a la demandada entidad mercantil "Es Garberes, S.A." a que pague a la demandante la cantidad de dos millones cuatrocientas cincuenta y cinco mil novecientas (2.455.900) pesetas, debiendo mantenerse subsistentes todos los demás pronunciamientos de la referida sentencia, salvo el atinente a las costas de primera instancia causadas con dicha demanda principal, respecto de las cuales no se hace expresa imposición; sin expresa imposición tampoco de las costas causadas con el referido recurso de casación.

Asimismo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación de la entidad mercantil "Es Garberes, S.A.", contra la referida sentencia de fecha dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y dos, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas con su aludido recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- Antonio Gullón Ballesteros. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.