STS 699/1999, 30 de Abril de 1999
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 30 Abril 1999 |
| Número de resolución | 699/1999 |
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Elvira, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, igualmente tiene acumulado el recurso nº 3883/1997, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pérez de Rada González Castejón.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, instruyó sumario 20/95 contra Elvira, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 18 de Junio mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Teniendo noticias el Grupo de Estupefacients de la Comisaría de Policía de Huelva acerca de la posible dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes que ocultaría en su domicilio la acusada Elvira, de 34 años de edad y sin antecedentes penales computables, el día 25 de Agosto de 1994 el DIRECCION000de la Brigada solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, en funciones de guardia, mandamiento judicial de esntrada y registro de la vivienda que aquélla ocupaba en el nº NUM000de la calle DIRECCION001de Huelva, a realizar entre las 20 y 24 horas de ese día. Provistos de dicho mandamiento, suscrito por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez y que delegaba en un funcionario de Policía la función de Secretario de dicha diligencia, de los tres agentes a los que autorizaba, dispusieron previo servicio de vigilancia de las inmediaciones del inmueble y cuando sobre las 21 horas el Agente nº NUM001advierte que Elviraregresa a su domicilio junto con la también acusada Nuria, de 34 años y sin antecedentes penales computables, la entrada de ésta en la vivienda en tanto aquélla permaneceía en el exterior, junto a la puerta, es aprovechada por los Agentes para proceder al inicio de la diligencia de registro domiciliario, penetrando en la vivienda los Agentes nº NUM002, NUM003, NUM004, NUM005y NUM006seguidos de Elvira, pudiendo aquellos ver que Nuriatrata de apoderarse de unas paquetillas o dosis que había sobre la mesa, en el salón-comedor, que arroja al suelo al advertir la presencia policial, siendo recogidas en número de veintiseis, conteniendo heroína y cocaína según análisis. A continuación fueron encontrados en el cuarto de baño, en la papelera y a pesar del intento de Elvirapara ocultarlos, dos bolsitas conteniendo 18,99 gramos de heroína en un 41% y 19,74 gramos de cocaína en un 64% respectivamente, así como 19 papelinas y cinco en distintos evoltorios de heroína y cocaína, ocultas en un sofá, que junto con las dosis recogidas del suelo fueron analizadas; 45 pepelinas pesaron 2,29 gramos con una composición de 18,5 % de heroína y 35% de cocaína, y 5 papelinas pesaron 0,25 gramos, con heroína en un 22,2 % y cocaína en un 42 %. Toda la droga intervenida tenía un valor de 565.000 pesetas aproximdamente y era destinada por su poseedora Elviraa su ulterior transmisión a terceros, en cuya activiada había obtenido la cantidad de 52.190 pesetas que en moneda fraccionaria fué encontrada oculta en diverosos lugares de la casa. A Nuriase le intervino la cantidad de dos mil pesetas en el cacheo personal. Y como útiles para la preparación de la droga se intervino una espátula con restos de polvo, un rollo de papel de aluminio y dos trozos de plático; y también se ocupó un monedero- floreado, una libreta con anotaciones y una navaja plegable. Y como medio de acreditación de la investigación y vigilancia policial se aportó una cinta de video que se dice mostrara las acusadas en las proximidades de la vivienda, sin contrastar.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Absolver a la acusada Nuriadel delito contra la salud pública del que viene acusada por el Ministerio Fiscal, con cesación de medidas cautelares personales y reales y archivo de piezas correspondientes; y declaración de oficio de la mitad de las costas procesales. Con devolución de la cantidad de dos mil pesetas que le fué intervenida.
Condenar a la acusada Elviracomo autora responsable de un delito de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de prisión menor de cinco años, y multa de un millón de pesetas, con arresto sustiturio de dieciséis días en caso de impago y preia excusión de sus bienes, y comiso de la cantidad de cincuenta y dos mil ciento noventa pesetas, destrucción de las sustancias intervenidas y dándosele el destino legal a los restantes útiles e instrumentos intervenidos, según su naturaleza; a las accesorias de suspensión para cargo público y derecho de sufragio y al pago de la mitad de las costas procesales.
Declaramos la insolvencia de dicha acusada aprobando a tal efectos, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor; y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que el imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenida o en prisión preventiva por esta causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Elvira, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Se formula por el cauce especial del artículo 5º, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se formula por la vía casacional del artículo 5, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución.
Se formula por el cauce especial del artículo 5º, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el que se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Se formula por la vía especial del artículo 5º, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Abril de 1999.
La sentencia impugnada condena a la recurrente por un delito contra la salud pública oponiendo cuatro motivos, los cuatro por vulneración de derechos fundamentales.
En los dos primeros refiere la impugnación a la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con denuncia, también, del derecho al proceso debido.
Ambos motivos deben ser analizados conjuntamente.
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- Se arguye como causas de nulidad de la injerencia que autorizó el registro, el que la misma se adoptara por resolución judicial sin que constara la firma del Secretario judicial en la incoación de las diligencia previas y en el Auto que autorizó la entrada y registro; por inexistencia de motivación; y, por último, porque no hubo designación expresa de un funcionario policial en quien se delegó la realización del registro, máxime cuando el que la practicó no figura entre los habilitados por el órgano habilitante.
El examen de las actuaciones revela, en cuanto al primer apartado denunciando, la falta de firma del Secretario judicial en el Auto de incoación y en el Auto que autorizó la entrada, que ambas resoluciones judiciales, como fundamenta la Sentencia impugnada y reproduce el informe del Ministerio fiscal, no requieren la firma del Secretario (cfr. 248 LOPJ.), por lo que no siendo precisa la firma del Secretario judicial no puede ser admitido la tacha de nulidad alegada.
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- Tambien se denuncia la ausencia de una motivación suficiente en el Auto que acordó la injerencia. Su examen, folios 5 y 6 de las diligencias, permite comprobar que la autorización habilitante aparece acordada en un impreso, en el que a mano se han hecho constar los datos identificadores de la titular del domicilio, su ubicación y la delegación en tres funcionarios de policía a los que identifica por el número.
En su realización, intervino uno de los funcionarios que pidió el mandamiento y que no figura entre los habilitados, seguramente debido a un error en la transcripción en la identificación del número identificativo del funcionario de policía. Asi lo explica la sentencia sin que ningún funcionario policial ni la autoridad judicial, que habilitó la injerencia, trataran de subsanar la defectuosa identificación contenida a la resolución.
No consta que el Auto de entrada y registro fuera notificado con caracter previo a la injerencia.
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- El Auto que autoriza la entrada y registro, como toda resolución judicial, ha de estar motivada. A su través se debe realizar un examen de la proporcionalidad entre los bienes que entran en juego, la inviolabilidad del domicilio y la necesidad de su vulneración para la pesecución de un hecho delictivo grave, como lo es el tráfico de drogas.
Su adopción necesita de una motivación racional explicando que se trata de una medida razonada y razonable y no de una arbitrariedad del poder.
Tratándose de una diligencia de investigación, esta Sala ha entendido suficiente que no contenga una valoración precisa sobre la imputación subjetiva y objetiva de un hecho a una persona, como si se tratara de Sentencia o Autos que contengan valoraciones de prueba o de indicios tras una investigación sobre un hecho delictivo investigado. Se trata de una diligencia de investigación donde lo relevante es la identificación de un hecho delictivo, su gravedad para entenderla proporcionada, y la expresión de unos indicios que apunten a una persona y su vivienda relacionados con un hecho delictivo.
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la necesaria motivación se concreta en el examen de la resolución, con identificación de la persona contra la que se dirige la investigación, la expresión del hecho delictivo que se investiga y el conocimiento de las diligencias de investigación previas o expresión de indicios, sobre un hecho delictivo grave. Con esas expresiones, cualquier persona puede comprobar lo adecuado y proporcionado de una injerencia a un derecho fundamental como es la entrada y registro a una vivienda que vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (cfr. STS 295/97, de 28 de febrero, por todas en un sentido análogo).
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- El Auto no reune las exigencias de motivación suficiente. Se trata una resolución preescrita en el que ni tan siquiera se hace referencia a la previa solicitud policial, ni a los indicios que justifican tan importante medida.
En la fundamentación de la resolución se recogen generalidades sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio sin concretar los indicios que fundamentan la medida ni su contenido.
Además el Auto de 25 de agosto de 1994, objeto de la impugnación, no identifica qué funcionario de policía judicial es delegado para su practica y, aunque la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la validez de una delegación no concretada en un funcionario (cfr. SSTS. 1.10.96; 24.9.97), cuando se ha realizado en varios, como la policía no puede delegar, a su vez, en otros funcionarios, éstos deben ser los encargados de su realización, pero en este supuesto se delega en un funcionario que no realizó la diligencia.
La sentencia impugnada argumenta, para salvar esa ausencia, la existencia de un simple error material en la transcripción del número profesional de un funcionario de policía, explicación que si bien pudiera ser lógica necesitaría, al menos, de una explicación y subsanación previa a la sentencia.
Por último, no consta que a la realización de la diligencia asistiera la titular del domicilio, ignorándose si estuvo presente y no quiso firmar o si se quedó fuera de la vivienda, como parece deducirse del contenido de las diligencias. En todo caso, no figura entre los asistentes a la diligencia.
Tal cúmulo de nulidades e irregularidades hacen que el Auto deba tenerse por nulo e incapaz de fundar una convicción judicial sobre el resultado de su práctica.
En el tercero y cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Este derecho parte de la presunción la inicial de inocencia de toda persona que solo podrá ser condenada si se practica una actividad probatoria de cargo, regularmente obtenida y susceptible de ser valorada por haber sido practicada en condiciones que asi lo permiten.
Examinadas las actuaciones, una vez apartada de la valoración la resultancia de la ilegítima entrada y registro, no existe actividad probatoria que permita la declaración fáctica.
Ninguna testifical afirma la realización de actos de tráfico ni los acusados reconocieron la tenencia de sustancia tóxica en su vivienda, por lo que no resulta acreditados los presupuestos típicos del delito.
La inexistencia de una actividad probatoria hace que el motivo deba ser estimado y, consecuentemente, procede dictar segunda sentencia absolviendo del delito por el que fue acusado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por vulneración de derechos fundamentales interpuesto por la representación de la acusada Elvira, contra la sentencia dictada el día 18 de Junio de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Huelva, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de ofico las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, con el número 20/95 de la Audiencia Provincial de Huelva, por delito contra la salud pública contra Elviray en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de Junio de mil novecientos noventa y siete, igualmente tiene acumulado el recurso nº 3883/1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, añadiendo a su término que la autorización judicial para la entrada y la práctica de la diligencia adoleció de defectos procesales que impiden su consideración de medio de prueba.
UNICO .- Por los propios fundamentos de la primer sentencia dictada por esta Sala procede absolverla del delito por el que fue condenada.III.
Que debermos absolver y absolvemos a la acusada Elviradel delito contra la salud pública.
Asimismo se declaran de oficio el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:15/07/99 COMENTARIOS: VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL CONTRA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 3717/1997 La discrepancia que se suscita con el acuerdo adoptado por los demás componentes de la Sala tiene su asiento en los razonamientos a cuya virtud se fundamenta la estimación del apartado recurrente referido a las carencias detectadas en la resolución judicial habilitante del registro domiciliario en el que se descubrió la droga ocupada. A nuestro modo de ver, aquéllas se reducen a meras irregularidades que en nada afectan a Derechos Constitucionales y que, por tanto, no pueden justificar el calificativo de ilegítima asignado a la diligencia cuestionada para, consecuentemente, afirmar que "no existe actividad probatoria que permita la declaración fáctica". Elevar a efectos de invalidar el resultado del registro domiciliario referido a la categoría de transcendentes errores de transcripción del número identificativo de uno de los agentes policiales intervinientes, o el carácter impreso de la resolución judicial es tanto como otorgar relevancia desmesurada a una pura cuestión estética en demérito de una realidad objetiva cual ese la de una determinación judicial que responde no a meras conjeturas sin fundamento sino a una concreta línea de investigación policial precisa y detalladamente expuesta en su correspondiente solicitud y que, por remisión, debe tenerse por incorporada al auto que decida la ejecución de un registro cuyo resultado es la mejor constatación de su necesidad y justificación. Valga al efecto, la literal reproducción del contenido del oficio policial que, a virtud de una reiterada doctrina jurisprudencial, vendría a integrar la fundamentación jurídica de la citada resolución; estos son sus términos: "Ultimamente son numerosas las informaciones que hablan de la dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes, de la vecina de esta Ciudad Elvira, D.N.I. nº NUM007, n/ Andújar (Jaén), el 15-8-64, h/ Franciscoy María Esther, con domicilio en esta ciudad, DIRECCION001nº NUM000. Que para la venta de la droga se sirve de varias jóvenes que trasladan las "papelinas" desde su domicilio al Hotel Suarez, que se encuentra próximo y donde son distribuidas entre los toxicómanos. La semana pasada, el Juzgado de Instrucción nº 3 facilitó mandamiento de Entrada y Registro para el domicilio que no llegó a practicarse, puesto que montado un servicio de vigilancia, no se dieron a juicio de los actuantes las circunstancias idóneas. Posteriormente esto y como consecuencia de una llamada anónima que decía que la Elvira" había ocultado algo al lado de la puerta trasera de su domicilio, se pudieron intervenir 60 "papelinas" de supuesta "heroína".- Que por todo ello y sospechando fundadamente que en el domicilio precitado pudieran encontrase drogas o efectos de ilícita procedencia, es por lo que ruego a V.I. facilite Mandamiento de Entrada y Registro para el mismo. El registro se llevaría a la práctica entre las veinte horas y las veinticuatro horas del día de hoy por el Inspector con Carnet Profesional número NUM002auxiliado por policías de la escala básica NUM003, NUM004.-" (sic) En orden a la motivación por remisión de los autos de registro domiciliario, la doctrina de esta Sala tiene establecido, entre otras, en Sentencias de 1.785/1994, de 11 de octubre, y 671/1995, de 22 de mayo, que el registro domiciliario no es, contra lo que sucede con otras medidas cautelares (por ejemplo, el procesamiento o prisión), una diligencia posterior al "descubrimiento" del delito, sino de investigación o averiguación y por ello dirigida al fin que la legislación y la propia C.E. (art. 126) asignan a la policía judicial: "averiguación del delito y descubrimiento del delincuente". Exige así, como toda medida restrictiva de un derecho fundamental, no sólo el requisito del "periculum in mora", sino también el "fumus boni iuris". Pero esta apariencia tiene una intensidad menor a la exigible cuando la existencia del delito ha sido ya descubierta. Como, aguda y correctamente, señala la reciente y muy conocida S.TC. 341/93, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante tiene su campo de acción precisamente cuando no existe flagrancia, "en la que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia". Como consecuencia de ello, basta con una sospecha objetivada en datos concretos que conduzcan a ella para que la resolución habilitante pueda estimarse fundada. Y en similar sentido, la S.T.S. 1.847/1994, de 24 de octubre, expresa que «.. sin minimizar en absoluto las garantías que han sido de proteger la intimidad del ciudadano en orden a su protección domiciliaria (de ahí lo necesario de la autorización judicial), lo que no se puede pretender es que por el propio Juez se justifiquen exhaustivamente las causas o motivos de su acuerdo, pues ello, amén de su imposibilidad en la mayoría de los casos, devendría racionalmente en un tardanza innecesaria en la actividad policial y, en suma, en una mayor impunidad de los delitos cometidos. O, lo que es lo mismo, este tipo de resoluciones no cabe ser consideradas como ilegales por falta de motivación, siempre, eso sí, que cumplan los requisitos primarios que establece la L.E.Cr.>>. En el mismo sentido la S.T.S. 6/1996, de 26 de enero, de carácter compendioso, señala que especial interés tiene, por lo que al presente caso respecta, destacar las reiteradas veces en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional admite la motivación por remisión (SS. 27/1992, de 9 de marzo, 209/1993, de 28 de junio y 172/1994, de 10 de junio, entre otras muchas), así como que esta doctrina viene siendo aplicada con singular frecuencia por esta Sala, cuando se trata de autorizaciones judiciales para entradas y registros en domicilios (SS. 1.083, 1.758 y 2.051/1994, de 20 de mayo, 11 de octubre, y 26 de noviembre, respectivamente, y 305 y 552/95 de 4 de marzo y 17 de abril), pues entendemos que el auto del Juzgado, es contestación a una determinada solicitud de la Policía. Pues bien, aplicando dicha praxis jurisdiccional al caso de autos, creo justificada mi discrepancia y me permito afirmar como suficiente la motivación que la resolución cuestionada contiene dado el detalle con que el oficio-solicitud policial determina o justifica la necesidad de dicha diligencia. Decisión que, a ser aceptada, conllevaría a rechazar todos los Motivos del Recurso esencialmente fundados en la estimación del que tacha de inmotivado al Auto que autorizó la entrada y registro domiciliario.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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