STS 1370/1999, 30 de Septiembre de 1999
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 203/1999 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1370/1999 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo parte recurrida Juan Pablorepresentado por el Procurador Sr. Rial Trueba.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, instruyó sumario 2/98 contra Juan Pablo, por delito contra la salud púbblica, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de Noviembre mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara expresa y terminantemente probado que sobre las trece horas del día quince de enero de mil novecientos noventa y ocho, Juan Pablo(nacido el día treinta de septiembre de mil novecientos sesenta y seis, sin antecedentes penales) fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal, en la calle Leganitos de esta capital, cuando portaba en un bolso de mano trece óvalos de cocaína, declarando a los agentes de forma espontánea que en el interior de su aparato digestivo portaba otros once óvalos más de la misma sustancia. La droga intervenida, y que el acusado la había traído desde Colombia con el propósito de su posterior distribución en España, tenía un peso total de 199,650 gramos con una pureza del setenta por ciento y habría alcanzado un precio en el mercado de 2.000.000 de pesetas. Asimismo, el acusado portaba la cantidad de 375 dólares USA, 6.000 peses colombianos y 8 billetes de 100 dólares USA que resultaron ser falsos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que condenamos a Juan Pablo, ya circunstanciado, como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de dos millones de pesetas; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y pago de las costas causadas en el presente procedimiento.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.
Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el auto de fecha 24.03.1998 recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvencia del condenado".
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art. 369.3º del CP.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de Septiembre de 1999.
ÚNICO.- La sentencia objeto de impugnación por el Ministerio fiscal condena a la acusada por un delito contra la salud pública sin aplicación del tipo agravado derivado de la notoria importancia de la droga que destinaba al tráfico, 199 gramos de cocaína con una riqueza del 70 por ciento.
En la sentencia impugnada se repasan los fundamentos de la punición del delito contra la salud pública y se constata la hiperprotección en el ámbito del tráfico de drogas, bien mediante el empleo de tipos penales abstractos, que adelantan la barrera de protección del bien jurídico, bien con una exasperación penológica. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala llamada por el legislador penal para completar algunos requisitos típicos, como notoria importancia, especial gravedad, etc...con la finalidad de no encorsetar una norma penal sobre una sociedad en permanente cambio.
Tras comparar la penalidad del delito contra la salud pública con otros delitos de peligro, exhorta a un cambio jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por notoria importancia, superando los clásicos 120 gramos para la cocaína con el cien por cien de pureza al entender mas proporcionada una cantidad media entre 840 gramos y 1680 gramos resultante del "abastecimiento potencial de unos consumidores medios durante una o dos semanas".
En la argumentación que opone el Ministerio Fiscal, naturalmente contraria a la tesis del tribunal de instancia pues contra la misma formaliza la impugnación casacional, trata de desvirtuar uno de los argumentos que el tribunal opone: el del agravamiento de la consecuencia jurídica en el Código de 1995. Es cierto que frente a la pena mínima de nueve años en el Código penal de 1995, el Texto refundido de 1973, señalaba una consecuencia de ocho años y 1 día a catorce años y también es que en el nuevo Código ha desaparecido la redención de penas por el trabajo, pero así lo ha establecido el legislador que para el tráfico de otras sustancias, consideradas como menos graves a la salud, ha rebajado la consecuencia jurídica. También, en este ámbito del examen de la proporcionalidad, hemos de tener en cuenta que en la punición en supuestos como el enjuiciado ya no se sanciona el contrabando al entenderse que el concurso de ambas tipificaciones ha de resolverse por la vía del concurso de normas y no el de delitos, en virtud de un cambio de criterio jurisprudencial al que no es ajeno, además de criterios de interpretación ya clásicos, la mayor duración de la pena correspondiente al tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud. En todo caso, la mayor duración de las penas no puede suponer una elevación del critero jurisprudencial sobre la notoria importancia que lo multiplique, al menos, por siete para la determinación del presupuesto fáctico que haga de aplicación el tipo agravado por la notoria importancia, pues el legislador de 1995 conociendo los criterios jurisprudenciales en la materia, consideró proporcionada la pena impuesta y sabemos que, en estos casos, "el legislador goza, dentro de unos límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva, en último caso, de su específica legitimidad democrática" a la hora de señalar conductas típicas, situación de bienes jurídicos defendibles penalmente y el señalamiento de las consecuencias jurídicas a los autores de conductas típicas (STC 161/97, de 2 de octubre).
El legislador penal, mediante el empleo de conceptos como el de la notoria importancia llama a la jurisdicción para que los rellene. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, a través de su función unificadora, proporciona la necesaria seguridad que toda norma penal requiere.
La determinación jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por notoria importancia partió de las conclusiones de laboratorios en la fijación de la denominada dosis recreacional aproximadamente cifrada en 0´25 mg. y su multiplicación por un número de dosis ( 500 aproximadamente) alcanzando la cifra de 100-120 gramos de sustancia tóxica. A esa cifra se restó aquellos componentes que no eran estupefacientes, exigiendo que la cifra señalada lo fuera al cien por cien de su riqueza. Cualquier variación sobre esa cantidad señalada no ha de ser en función de variaciones económicas, como ocurre en otros tipos que agravan conductas típicas. El fundamento de un cambio jurisprudencial sobre la determinación de un presupuesto de la condena tampoco puede ser el de la variación legislativa de la consecuencia jurídica, pues ello supondría tratar de corregir la decisión legislativa a través de los órganos jurisdiccionales.
Se arguye, como fundamento de una modificación jurisprudencial, a criterios que refieren al cambio de la realidad social. Las intervenciones de drogas que diriamente nos llegan a tavés de los medios de comunicación reflejan cantidades muy importantes respecto a las que los 120 grs. aparece como ridícula. Así se afirma que los 120 grs. eran importantes cuando se acordó ese baremo y hoy no lo son a la vista de los alijos que se intervinienen. De esa realidad se deduce que la pena resulta desproporcionada.
Esta argumentación lleva, a su vez, a consecuencias no queridas y que inciden en el mismo defecto que se acusa a la actual jurisprudencia. Si elevamos el baremo a 700 grs. 1.400 grs. como cantidad determinante de la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia, incurriremos en desproporcionalidad al sancionar con la misma pena el "trapicheo de papelinas", la venta al por menor y la venta de una cantidad importante, como pudiera ser 120 grs de cocaína al cien por cien, cuando ambas conductas, desde la antijuricidad, reflejan un contenido distinto.
Quizás la solución pudiera encontrarse a través de una modificación legislativa diseñando diversas respuestas penales a actos de tráfico al por menor, a actos de tráfico importantes, y a actos notoriamente importantes y, por último, de especial gravedad, distinguiendo los distintos supuestos que la realidad social refleja (art. 43 L.O.P.J.), pero esa solución escapa de la función jurisdiccional.
El motivo formalizado por el Ministerio fiscal ha de ser estimado toda vez que, como señaló el Pleno no jurisdiccional de la Sala II el pasado 5 de febrero de 1999 deben mantenerse los actuales criterios jurisprudenciales para la determinación de los límites que supone la aplicación de la agravación en el delito de tráfico de drogas por notoria importancia. (Cfr. en el mismo sentido SSTS 9.4.99, 22.5.99).
Estimada la impugnación del Ministerio fiscal procede dictar segunda sentencia condenando al acusado por el delito objeto de la condena agravado por la notoria importancia del objeto del tráfico a la pena de 9 años de prisión y multa de 2 millones de pesetas, mínima prevista en el Código, sin perjuicio de que atendida la realidad probada y los límites en los que se enmarca el presupuesto fáctico de la notoria importancia pueda instarse un indulto parcial de la pena impuesta.III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 6 de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Juan Pablo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, con el número 2/98 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de contra la salud pública contra Juan Pabloy en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de 9 años de prisión y multa de 2 millones de pesetas.III.
FALLO
Que debermos condenar y condenamos al acusado Juan Pablocomo autor del delito contra la salud pública, agravado por la notoria importancia del objeto del tráfico a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 2 MILLONES DE PESETAS..
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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