STS 647/1999, 1 de Septiembre de 1999

Contra la sentencia de 7 de Abril de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres se han formalizado sendos recursos de casación tanto por la representación del condenado, Ignaciocomo por parte de la acusación particular, que serán estudiados separadamente, iniciándose el estudio, por el formalizado por la representación del condenado.

Recurso de casación formalizado por el condenado Ignacio.

Este recurso se articula a través de once motivos, de los que el primero por Quebrantamiento de Forma, el segundo y tercero por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849, los ocho restantes por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849. Todos los motivos serán estudiados en un orden diverso al propuesto, por razones de sistemática jurídica, algunos de ellos de forma agrupada.

Primer Motivo, por Quebrantamiento de Forma por el cauce de los números 1º, 3º y 4º del art. 850 L.E.Criminal.

El recurrente se refiere a la denegación acordada por la Sala de la unión de un informe pericial caligráfico emitido por el mismo perito, relativo al recurrente, pero en otro procedimiento distinto del presente, junto a esta prueba, denuncia la denegación de incorporación de las declaraciones testimoniadas que en ese otro procedimiento citado, efectuaba la persona que se reconoció autora de la falsificación y en tercer lugar se alega inadmisión de determinadas preguntas que por la defensa se le iban a hacer al perito en relación al informe caligráfico efectuado en el otro procedimiento.

Las tres pruebas denegadas tienen como hilo conductor la de estar referidas a otro informe pericial caligráfico emitido en otro procedimiento por el mismo perito y en relación a unos documentos cuya autoría fue atribuida a persona distinta del recurrente. Es obvio que el motivo debe ser desestimado, ya que amen de no ser absoluto el derecho a la prueba, solo la prueba estimada como necesaria puede tener trascendencia cara al derecho a un proceso con todas las garantías, y a la interdicción de la indefensión. En el presente caso la prueba intentada no solo no era necesaria, sino que resulta manifiestamente carente de pertinencia en la medida que con ella se trata de injertar en este proceso, pruebas de otro. El enjuiciamiento es un concepto individualizado y autónomo, la Sala debe valorar críticamente el caudal probatorio, de cargo y de descargo presentado en relación al caso enjuiciado, y si con tales pruebas se intentaba cuestionar la fiabilidad del dictamen pericial practicado en los autos de los que dimana el presente recurso, ello debe efectuarse en relación a la contradicción que pueda existir en el caudal probatorio practicado en el propio proceso, sin proyectar dudas en relación a otro dictamen caligráfico practicado sobre otros documentos obrantes en otro proceso. La sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico segundo valora la pericial caligráfica, fundamentando la credibilidad que le mereció y tal juicio, sobre ser razonable no puede ser cuestionado por las denegaciones de pruebas denunciadas dada su declarada impertinencia.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto Motivo, por el cauce del párrafo 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por infracción del art. 24-1º de la Constitución. En realidad se está denunciando una infracción de precepto constitucional, que si bien debería efectuarse por el cauce del art. 5 apartado 4 LOPJ, también puede utilizarse la vía del nº 1 del art. 849.

En síntesis, la argumentación del recurrente para justificar el motivo citado, es tan sencilla como carente de razón. La sentencia recurrida estima en el Fundamento Jurídico noveno que en relación a los auditores Ernestoy Jesús Ángel--acusados solo por la acusación particular-- no existe ilicitud penal alguna por causas de dolo falsario, ya que su misión como tales auditores fue la de reconstruir las cartillas con los abonos y reintegros acreditados, una vez inspeccionada la sucursal bancaria que dirigía el recurrente y comprobadas las irregularidades y falsificaciones por él efectuadas; por ello es obvio que la existencia de diferencias entre el saldo acreditado a favor de la acusación particular en la sentencia, ascendente a 1.472.128 ptas. y las estimadas por la propia acusación particular que superan esa cifra, es cuestión ajena al propio ámbito de este proceso penal. Ello nada tiene que ver con la comisión de hechos cometidos por el recurrente de clara índole penal como los descritos en el factum, y minuciosamente razonados en los ocho primeros fundamentos de la sentencia. Una vez más debe recordarse que cuando se denuncia en esta sede casacional la violación del derecho a la presunción de inocencia, el ámbito del control casacional queda reducido a la constatación de la existencia de prueba de cargo legítima en su obtención y en su incorporación al proceso, y en su caso --sobre todo en supuestos de prueba indirecta o indiciaria-- en la razonabilidad del juicio de inferencia obtenido, pero nunca puede cuestionarse el principio de presunción de inocencia a través de convertir el "juicio sobre la existencia de la prueba", en "juicio sobre la credibilidad" de la apreciada por la Sala sentenciadora, ya que a esta le corresponde en exclusiva, como ordena el art. 741 L.E.Crim. su valoración.

El motivo debe ser desestimado.

Motivos Segundo y Tercero, por el cauce del nº 1 del art. 849 por error en la apreciación de la prueba.

Se estudian los dos motivos conjuntamente por referirse a unos mismos extremos.

El recurrente se refiere a las libretas de ahorro de los ejercientes de la acusación particular, y que admitidas las irregularidades cometidas por el recurrente, fueron sustituidas por la Caja de Ahorros una vez terminada la auditoría, contabilizándose solo los asientos que dicha auditoría estimó como ciertos. Se impugnan las nuevas cartillas que inicialmente, debe recordarse, contaron con la anuencia de los titulares de dichas cartillas, y se estima que solo ha de estarse a la realidad contable que se deriva de las iniciales cartillas que controlaba el recurrente.

En el tercer motivo la argumentación es semejante, pero en relación a una imposición --a plazo fijo por importe de tres millones de ptas-- documentada por el recurrente en favor del titular de la cartilla y ejerciente de la acusación particular, --Sr. Roberto--, y que ambos, el recurrente y el Sr. Robertoestiman como ciertas, y no así el dictamen de los auditores.

En ambos casos, se alega error en la valoración de la prueba con cita, como documentos casacionales de las cartillas originales.

Ambos motivos deber ser desestimados ya que según la reiterada doctrina jurisprudencial que por conocida exime de la cita en relación al concepto de documento a efectos casacionales exige de estos, además de tratarse de documentos en sentido estricto, y no de otras pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas, que tales documentos:

1. acrediten por sí mismos la equivocación del juzgador, es decir que en el factum se haya hecho contar una realidad contradicha claramente en el documento alegado.

2. que dicho error sea relevante y no superfluo y,

3. que el dato que se quiere acreditar con dicho documento, no esté contradicho por otros elementos de prueba.

En el presente caso, las cartillas de ahorro tienen el carácter de documento a efectos casacionales, ahora bien, las cartillas a las que se refiere el recurrente carecen de eficiencia para acreditar por sí mismas, lo que se pretende por el recurrente, ya que la realidad contable en ella reflejada, incluido el plazo fijo de 3.000.000 ptas. en favor de los titulares de la cartilla está contradicha por la prueba pericial practicada en los autos y oportunamente valorada en los fundamentos segundo, quinto y sexto de la sentencia sometida al control casacional.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Motivos Quinto y Sexto, por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º en relación al delito de falsedad documental por indebida aplicación de los artículos 302 y 303 del anterior Código Penal así como del art. 69.

El recurrente cuestiona la calificación jurídica de delito continuado de falsedad del que ha sido condenado, en relación a la falsificación de catorce impresos de reintegro que no solo los rellenó él, sino que imitó la firma de la titular de la cuenta Dª Verónica. En defensa de su tesis se cuestiona la fiabilidad del informe pericial caligráfico, valoración que como ya se ha dicho es competencia de la Sala sentenciadora, manifiesta que también pudo haberlos firmado el esposo de Dª Verónica, para terminar aceptando la posibilidad de que los hubiese firmado el propio recurrente en el marco de la gran confianza y amistad existente entre el recurrente y el matrimonio formado por Dª Verónicay D. Roberto, concluyendo que en tal situación, se estaría ante una "firma de confianza o de trato consentido", irrelevante en el ámbito penal.

Basta leer el factum de la sentencia para refutar todas las alegaciones de ambos motivos. Fue precisamente en ese marco de máxima confianza y con aprovechamiento del mismo, que el Sr. Ignaciorellenó los catorce impresos de reintegro imitando la firma de Dª Verónica"....todos ellos sin responder, a realidad de reintegro de los titulares de la cuenta sino que era para sí mismo ese dinero....". En definitiva el recurrente no respeta el factum, sino que trata de sustituirlo en favor de sus intereses, lo que le está vedado efectuarlo a través del número primero del art. 849 de la L.E.Crim., que tiene como presupuesto de su admisibilidad, el respeto a los hechos probados, que por ello no pueden ser cuestionados ni alterados. El factum relata unos hechos consistentes en falsificaciones orientadas a obtener un beneficio económico en perjuicio de los titulares de las cartillas que nada tiene que ver con una gestión bancaria desordenada, y cuya traducción jurídica no es otra que la razonada en la sentencia, de un delito continuado de falsificación del art. 302 números 2, 6 y 7 en relación con el art. 303 y art. 69 del C.P. de 1973 en concurso ideal con un delito de apropiación indebida como se verá en el estudio de los motivos noveno y décimo.

Se cuestiona, asimismo, la condición de documentos mercantiles de los impresos de reintegro, ya que pueden estimarse papeles auxiliares del comerciante, desprovistos de la condición de documentos mercantiles a los efectos jurídico-penales. También debe desestimarse esta alegación. La sentencia recurrida con buena doctrina refutó ya tal tesis, y en esta instancia casacional debe ser igualmente rechazada.

La reciente sentencia de esta Sala de 13 de Junio de 1997, en relación al vigente Código, y por tanto con mayor motivo en relación al anterior C.P. por el que ha sido condenado el recurrente, recuerda que "....mantienen toda su virtualidad las definiciones de documentos mercantiles que se reflejaban en la doctrina de esta Sala hace ya años, así la STS de 5 de Octubre de 1988 afirma que son documentos mercantiles, en primer lugar, los citados expresamente por el C. de Comercio o Leyes Especiales, tales como letras de cambio, pagarés, cheques, cartas, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embargo, resguardos de depósitos y otros muchos; en segundo lugar, todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos y obligaciones de naturaleza comercial, a los que plasman y acreditan; y finalmente las representaciones gráficas del pensamiento destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega y otros semejantes....". En tal sentido se han estimado documentos mercantiles las ordenes de transferencias bancarias -STS de 3 de Diciembre de 1989--, los partes de accidentes remitidos a las aseguradoras --STS de 17 de Mayo de 1987--, los albaranes y facturas --SSTS de 3 de Febrero de 1989 y 10 de Junio de 1993--, la apertura de cuenta corriente --STS de 10 de Octubre de 1994--, las hojas de arqueo --STS de 19 de Octubre de 1996--, etc.

Desde esta realidad jurisprudencial, es obvio que los impresos de reintegro de cartillas a cuentas corrientes, en la medida que justifican y acreditan movimientos de capitales con modificación de los saldos de los fondos depositados en las entidades de ahorro o bancarias por sus titulares, tienen inequívocamente la condición de documentos mercantiles, excediendo en mucho de meras notas de régimen interno del banco ni papeles auxiliares, ya que los efectos de tales impresos de reintegro tienen directa aplicación frente a los titulares de la cuenta corriente o cartilla.

Motivo Séptimo, por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación del art. 303 y 392 del Código Penal antiguo y vigente, respectivamente.

El recurrente envía su censura al apartado del Fundamento Jurídico tercero de la sentencia recurrida cuando dice "....también eran falsos los apuntes de la cartilla al no mantenerlos ni adecuados a la situación económica real....". Se cuestiona la falsedad por omisión, es decir, alteración de la verdad por falta de anotación en la cartilla de las partidas que acrediten la realidad del saldo. Manifiesta el recurrente que tal proceder es atípico porque en la cartilla no consta ningún asiento que no se corresponda a la realidad. El argumento no obstante su aparente brillantez, resulta capcioso porque induce a error, ya que evidentemente todo mandamiento de la verdad puede hacerse con anotaciones inveraces, o no anotando la verdad de lo ocurrido, porque también así se falta a la verdad en la narración de los hechos.

El motivo carece de relevancia ya que en el factum se narran alteraciones y falsificaciones a las que ya se ha hecho referencia, y desde esta realidad es intranscendente la falsedad por omisión denunciada a los fines pretendidos.

Motivo Octavo, por el mismo cauce del art. 849-1º en relación al contrato de imposición a plazo fijo de tres millones de ptas. firmado por el titular de la cuenta Sr. Robertocon el recurrente Sr. Ignacio.

Dicho contrato de imposición a plazo fijo, ofrece la peculiaridad de estar reconocido tanto por el recurrente y en su día querellado Sr. Ignacio, y por el recurrente y querellante Sr. Roberto.

Dicho contrato, a la vista de las pruebas de cargo y de descargo y en una valoración crítica y fundada no ha sido reconocido como existente en la sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico quinto. La Sala explícita las razones de su decisión, y una vez más, hay que recordar que el presupuesto del cauce casacional utilizado descansa en el respeto de los hechos probados. En estos se dice claramente en relación al Sr. Ignacio"....haciéndose creer a los titulares que con ese dinero (tres millones) se había abierto una cuenta de imposición a plazo fijo....".

La contundencia de la declaración judicial exime de mayor comentario, y en la medida que no se respeta el factum y se cuestiona por un medio impugnatorio que tiene como fundamento su respeto y admisión --"....dados los hechos que se declaran probados...." reza el párrafo primero del art. 849--, es obvio debe ser rechazado.

El motivo debe ser desestimado.

Motivos Noveno y Décimo, por el mismo cauce casacional del art. 849-1º por indebida aplicación del art. 535 del anterior Código Penal en relación al delito de apropiación indebida y por aplicación de la agravante de especial gravedad.

En definitiva estos dos motivos son en todo coincidentes con el cuarto, quinto y sexto, ya que al tratarse de un concurso ideal en el que se produce una apropiación a través de falsedad documental, las objeciones del recurrente respecto a la realidad del delito de apropiación indebida son idénticas en cuanto a la pretendida inexistencia de la apropiación.

Debe por ello recordarse que en el factum al que se ha hecho referencia en el estudio de los motivos aludidos se recoge sin ambigüedades que el total del que se había adueñado el Sr. Ignacioascendió a 2.180.985 ptas., si bien la auditoría acreditó la existencia de ciertas cantidades a descontar que fijaban el saldo en favor de la acusación particular en 1.472.128 ptas. que fue el saldo fijado por el Ministerio Fiscal y aceptado en el fallo de la sentencia. Respecto de la calificación jurídica de apropiación indebida es la correspondiente a la acción del recurrente, existiendo todos los elementos que vertebran el delito, pues el Sr. Ignaciorecibió del Sr. Robertoy de su esposa caudales con los que aperturó unas cartillas, falsificando las firmas en impresos de reintegro simuló diversas extracciones, apropiándose de ellas con un evidente ánimo de lucro, todo ello abusando de la confianza que en él habían depositado. Todos estos elementos se encuentran en el factum, y su traducción jurídica es la apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsificación de efectos mercantiles continuado. Una vez más, el recurrente no respeta el relato de hechos, sino que lo cuestiona sustituyéndolo por otro a su gusto, lo que no es posible dado el cauce casacional utilizado que descansa en el respeto al factum.

En relación a la agravante de especial gravedad prevista en el apartado 7º del art. 529 su procedencia es clara si se tiene en cuenta que la cantidad apropiada a través de los falsos reintegros excede del millón de ptas. y que la fecha en la que se cometieron los hechos enjuiciados está situada entre los años 1990 y 1991 y es claro que para tal época, debe estimarse la agravante objetiva de especial gravedad que después ha sido elevada jurisprudencialmente en atención a la normal subida de precios y salarios por nuclearse la agravante especial que se comenta alrededor de un concepto jurídico indeterminado, o si se prefiere ante la ausencia de un elemento integrante del tipo que debe ser especificado jurisprudencialmente, y siempre de manera evolutiva porque dinámica y fluctuante es el valor adquisitivo de la moneda.

Para la época en la que se produjo la defraudación, la jurisprudencia de esta Sala fijó en las cantidades superiores a un millón de ptas. la aplicación de tal agravante. Así STS de 16 de Junio de 1991 y para hechos cometidos en 1987 la apreció en una defraudación de millón y medio, y la STS de 24 de Junio de 1992 la aplicó en una defraudación de 1.705.000 ptas. cometida en 1988, en el presente caso la defraudación estimada por la Sala ascenció a 1.895.069 ptas. como consta en el Fundamento Jurídico decimoquinto in fine, si bien la redujo a 1.472.128 ptas. por ser esa la cantidad fijada por el Ministerio Fiscal. Se volverá sobre este extremo en el estudio del motivo séptimo del recurso formalizado por la acusación particular.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Motivo Undécimo, por Infracción de Ley y por el mismo cauce que los anteriores por aplicación indebida del art. 535 en relación con el saldo en cuenta corriente que arroja la cartilla y que ha sido desconocido por la sentencia.

Como luego se verá en el estudio del recurso de la Acusación Particular, la peculiaridad de este caso, estriba en que la propia acusación particular nada reclama por el importe de los reintegros falsificados y apropiados por el recurrente, Sr. Ignacio, sino que centra toda su batería impugnativa en estimar acreditada la imposición de un plazo fijo por importe de tres millones. La auditoría efectuada por el banco, observadas las anomalías rehizo los asientos contables de la cartilla, y fue en esa investigación donde aparecieron las falsificaciones de los 14 reintegros citados. El importe de dichos reintegros fue fijado por la Sala sentenciadora en ejercicio de sus facultades juzgadoras y a la vista de toda la prueba en 1.895.069 ptas., que redujo a 1.472.128 ptas. por ser esa la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, condenando al pago de dicha cantidad como la apropiada por el recurrente en perjuicio de los titulares de la cartilla y ejercientes de la acusación particular. Estos no reclaman nada por tales reintegros falsificados y centran su reclamación en el plazo fijo de tres millones que la Sala sentenciadora estimó inexistente por los argumentos explicitados en el Fundamento Jurídico sexto.

Desde esta situación, es obvio que nada obstaculiza la realidad del delito de falsedad y apropiación indebida en relación a los impresos de reintegro aunque la acusación particular nada reclame por ellos, pues la petición de condena e indemnización correspondiente también fue ejercitada por el Ministerio Fiscal, por ello, la alegación que efectúa el recurrente en este motivo relativo a que lo concedido por la Audiencia en concepto de responsabilidad civil, no fue pedido por la acusación particular, es cierto, pero lo concedido no es incongruente porque está respaldado por la autónoma petición del Ministerio Fiscal, y cuyo montante aparece minuciosamente determinado en el primer párrafo del Fundamento Jurídico decimoquinto. Nuevamente nos remitimos a lo que diremos en el estudio del Fundamento séptimo del recurso formalizado por la Acusación Particular.

El motivo debe ser desestimado.

Procede la total desestimación del recurso de casación instado por la representación del condenado Sr. Ignacio.

Recurso de Casación formalizado por la representación legal de la Acusación Particular, D. Robertoy su esposa Dª Verónica.

El recurso se formaliza a través de ocho motivos que serán estudiados seguidamente, algunos de ellos de forma agrupada dada su conexión.

Primer y Segundo Motivos, por Quebrantamiento de Forma al amparo del artículo 850-1º L.E.Criminal.

Se denuncia en el primer motivo como prueba denegada la denegación de unir a los autos copia certificada de la entidad bancaria relativa al listado numerado de contratos de apertura de plazo fijo celebrados en la sucursal de la que era director el condenado-recurrente, durante el periodo comprendido entre el 1 de Mayo de 1991 y el 30 de Marzo de 1993.

En el segundo motivo se denuncia la denegación de nueva prueba pericial a realizar por Inspectores del Banco de España. Tal prueba fue propuesta al calificar los hechos por la acusación particular, y fue denegada por auto de 14 de Enero de 1998 -- folio 10 del rollo de Sala--. Debe decirse como antecedente, que ya durante la instrucción se efectuó una prueba pericial contable, siendo nombrado el auditor no a propuesta de las partes sino por decisión judicial, se emitió el informe, se dio traslado a las partes, también a la acusación particular, se hicieron aclaraciones, se acuerda el trámite de Procedimiento Abreviado, y es en el momento de la calificación provisional cuando se solicita la nueva pericial que da vida al segundo motivo. Es decir la parte recurrente mantiene un silencio desde el 10 de Octubre de 1996 fecha de incorporación de la pericial practicada hasta la confección del escrito de conclusiones provisionales por la querellante, interesandose por escrito de 17 de Mayo de 1997 dicha nueva prueba contable, rechazada de forma fundada por la Sala de instancia.

Ambos motivos deben ser rechazados ya que como se dijo al resolver el primer motivo del recurso del condenado, la prosperabilidad del cauce casacional descansa en la necesariedad de la prueba para la resolución del fondo debatido, y en el presente caso ninguna de las dos pruebas aparecen como necesarias. De un lado la aportacion del listado numerado de contratos a plazo fijo celebrada en la sucursal de Caja, nada arroja que desvirtúe la inexistencia del contrato cuestionado por los razonamientos expuestos en la sentencia, aunque el contrato de numeración precedente y posterior correspondiera a otras operaciones auténticas.

En relación a la prueba pericial contable, ya constaba una practicada durante la instrucción, más aún, el recurrente consintió el cierre de la instrucción y la conversión en Procedimiento Abreviado y es al calificar cuando alega insuficiencias y contradicciones del informe practicado hasta entonces silenciadas.. La Sala en uso de sus facultades estimó suficientemente instruido con la pericial practicada y la negativa a la nueva prueba, aparece fundada en el auto de 14 de Enero de 1998 y su decisión en modo alguno es arbitraria.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Motivos Tercero y Cuarto, ambos por el cauce del art. 849-2º de la L.E.Criminal por error en la apreciación de las pruebas en relación al plazo fijo de tres millones de ptas. que se declara inexistente en la sentencia recurrida.

Ambos motivos son del todo concurrentes con el tercer motivo del acusado, y por lo tanto en evitación de inútiles repeticiones nos remitimos a lo allí dicho para su desestimación.

Los documentos citados por el recurrente no acreditan la realidad indubitada de lo que se afirma, y resultaron contradichos por la prueba pericial contable practicada, la Sala de instancia en ejercicio de sus funciones valoró todo el material probatorio alcanzando el juicio de certeza en el sentido de declarar inexistente tal contrato de plazo fijo. La decisión ni es arbitraria ni infundada. En el Fundamento Jurídico quinto y sexto se explicitan los argumentos que llevaron a la Sala a esa decisión, siendo imposible en esta sede casacional tratar de suplir aquella valoración por ser competencia del Tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 L.E.Criminal, y nada altera lo anterior el que tanto el condenado como la acusación particular porfíen en declarar su existencia. Como ya se ha dicho y se reitera una vez más de los documentos citados por los recurrentes en apoyo de los dos motivos no se deriva de forma clara e indubitada la realidad de tal contrato, ni por lo tanto se evidencia error en la valoración del material probatorio.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Quinto Motivo por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º por inaplicación del art. 535 del anterior Código Penal en relación con el art. 528 y 529-4º, 5º y 7º del vigente texto penal.

La sugerente tesis esgrimida por la acusación estriba en que reconociendo la existencia de los delitos de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con el delito de apropiación indebida, en la modalidad, ambos, de delitos continuados, los perjudicados serían la propia Caja de Salamanca --hoy Caja Duero-- y en modo alguno los titulares de las cartillas, es decir, el matrimonio que ejerce la acusación particular, más aún, y ya en relación al depósito de plazo fijo --verdadero motor de toda la actuación de la acusación particular--, en la medida que la Caja niega haber recibido a través del entonces director de la Sucursal, el condenado, la cantidad de 3.000.000 ptas., es obvio que resultaría ser autora del delito de apropiación el propio representante legal de la Caja de Salamanca en la persona de D. Alexander, según se manifiesta.

Toda la argumentación cae por su base al no haber sido declarado existente tal contrato de plazo fijo por lo que procede la desestimación del motivo, máxime si se tiene en cuenta que el cauce casacional utilizado tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados y en su lectura no existe ningún dato factico que permita afirmar la existencia del delito de apropiación indebida atribuible a D. Alexander.

El motivo debe ser desestimado.

Sexto Motivo, por Infracción de Ley al amparo del art. 849-1º por inaplicación del art. 303 en relación con el art. 302 apartados 5º, 6º, 7º y 9º del Código Penal de 1973 en relación a los acusados por la acusación y absueltos en sentencia, D. Ernestoy D. Jesús Ángel.

Los recurrentes, insisten en su pretensión de estimar a los auditores de la Caja, D. Ernestoy D. Jesús Ángelcomo autores del delito de falsedad documental por no computar la imposición de tres millones correspondientes al plazo fijo.

Las citadas personas se limitaron a extender las nuevas cartillas anotando los asientos resultantes a la investigación efectuada y rechazando aquellos carentes de probanza.

Por lo demás, es de aplicación lo dicho en el motivo anterior. No se respetan los hechos probados, presupuesto básico para la admisibilidad del recurso, se incurrió, como en el anterior en causa de inadmisión, que en este momento procesal se convierte en causa de desestimación.

Motivo Séptimo por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º por aplicación indebida de los artículos 101, 102, 103 y 104 del Código Penal de 1973.

El recurrente a través de este motivo cuestiona la fundamentación jurídica decimoquinta, in fine, de la sentencia, relativa al quantum de la indemnización a percibir por la acusación particular. La sentencia fija dicha cantidad en 1.895.069 ptas., sin embargo rebaja esa cantidad a 1.472.128 ptas. por ser esa la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, reducción que efectúa por no vulnerar el principio acusatorio.

La Sala de instancia confunde el principio acusatorio con el de rogación y congruencia

El principio acusatorio, uno de los que vertebran el sistema justicia penal, dicho sintéticamente exige el conocimiento de los hechos imputados, su traducción jurídica en el nomen iuris del delito imputado así como aquellas circunstancias agravantes o subtipos agravados. De ello se deriva que el Tribunal no pueda: a) penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; b) juzgar hechos distintos a los imputados, ni por ello castigar infracciones de las que no se ha acusado; ni aprecian agravantes o subtipos agravados no invocados en la acusación. Las únicas excepciones estarían constituidas por el ejercicio de la tesis del art. 733 L.E.Criminal y por la teoría del delito homogéneo entre el que es objeto de acusación y ha sido objeto de condena. En tal sentido SSTS números 489/98 de 2 de Abril, 273/98 de 28 de Febrero y 830/98 de 12 de Junio, así como las sentencias en ellas citadas.

De ello se deriva que la petición de responsabilidad civil no forma parte del principio acusatorio, ya que por su propia naturaleza tiene una naturaleza civil, y por ello está regido por los principios de rogación y congruencia, que son los que limitan el ejercicio de la función jurisdiccional, lo que implica la existencia de no señalar una responsabilidad mayor de la pedida --SSTS de 24 de Marzo y 6 de Abril de 1984, así como las de 25 de Enero de 1990, 22 de Julio de 1992 y 26 de Octubre de 1995--.

En el presente caso la limitación que se autoimpone la Sala sentenciadora para no superar el quantum solicitado por el Ministerio Fiscal no vincula a la Sala, en la medida que existe otro límite representado por el quantum solicitado por la Acusación, ascendente a 7.000.000 ptas. aunque fue por otros razonamientos distintos de los del Ministerio Fiscal, por ello, acreditado en la sentencia, que aceptando la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto a la existencia de la defraudación cometida a través de los documentos de reintegro falsificados, con rechazo de la realidad del contrato de plazo fijo, si la cuantificación económica asciende, como reconoce la Sala, a 1.895.069 ptas., es esa la indemnización a acordar porque es ese el perjuicio patrimonial sufrido, y con el que los perjudicados quedarían indemnes --pues no otra es la finalidad de la responsabilidad civil--, aunque esa cantidad supere el cálculo del Ministerio Fiscal que lo fijó en 1.472.128, sin quiebra del principio acusatorio, porque no rige en esta materia, y con respeto a los principios de rogación y congruencia que en este caso limitan el quantum indemnizatorio en la cantidad solicitada por la propia acusación particular.

El motivo debe prosperar.

Motivo Octavo, por Infracción de Ley por el cauce del art. 849-1º de la L.E.Crim. por vulneración de los artículos 123 y 124 del vigente Código Penal.

El recurrente denuncia la falta de fundamentación de la sentencia para imponer las costas de la acusación particular a esa misma acusación en la proporción de tres cuartas partes, correspondientes a los tres procesados respecto de los que acusó exclusivamente dicha parte acusadora y que han resultado absueltos. Se alega que no existe declaración de temeridad o mala fe en la parte querellante, que resulta imprescindible de conformidad con el art. 240-3º L.E.Criminal.

El motivo no puede prosperar, porque reconociendo la exigencia de la previa declaración de temeridad o mala fe por disposición legal, se estima cumplido tal requisito y efectuada tal declaración, bien que no se encuentre en el Fundamento decimonoveno en la literalidad sacramental y formalista de temeridad y mala fe, pero sí se contiene una suficiente y explícita declaración del todo equivalente y expresiva de la irrazonable utilización del sistema de justicia penal, que aconseja que al menos, esa parte sufrague el costo de su utilización, siendo de advertir que en la sentencia recurrida se matiza tal declaración que opera exclusiva en la parte correspondiente a las tres personas absueltas, y en tal sentido se refiere a que la imputación a esas tres personas "....ha sido manifiestamente fundada y sin base legal necesaria....", por lo que le condena al abono de las causadas correspondientes a esas tres personas.

Más aún, en los Fundamentos Jurídicos noveno y undécimo y decimosegundo, en relación a la actividad de la acusación particular, se encuentran calificaciones de su quehacer frente a los tres absueltos tales como "arriesgada", "imputación sorpresiva" e "imputación más aun [sorpresiva]", que integradas con la fundamentación contenida en el Fundamento Jurídico decimonoveno, evidencian la sinrazón de lo peticionado y la justicia de la imposición de costas acordada.

El motivo debe ser desestimado.

En materia de costas del presente recurso procede su imposición a Ignacioen cuanto a las causadas por su recurso que ha sido totalmente desestimado.

En relación al recurso de la acusación particular, la estimación de uno de los ocho motivos formalizados tiene por consecuencia la declaración de oficio del mismo.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Ignacio, condenado en la sentencia de 7 de Abril de 1998 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de la Acusación Particular contra la indicada sentencia por estimación del SEPTIMO motivo, y en consecuencia anulamos y casamos la referida sentencia en cuanto a lo referente al motivo estimado, la que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar.

Se condena a Ignacioa las costas de su recurso, y se declaran de oficio las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal, parte recurrente y acusación particular y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cáceres, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata, por un delito de falsedad documento mercantil, apropiación indebida y estafa, contra el inculpado Ignacio, nacido en Madrid, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000, NUM001, hijo de Jose Augustoy de María del Pilarcon D.N.I. nº NUM002, con instrucción y sin antecedentes penales; Ernesto, nacido el 15-5-1940 en Avila, vecino de Avila, C/ DIRECCION001NUM003, Es. 1, hijo de Hugoy de María Antonieta, con D.N.I. nº NUM004, con instrucción y sin antecedentes penales, Jesús Ángel, nacido el 12-9-1943 en Villamayor de Almuñia, vecino de Salamanca con domicilio en Dr. DIRECCION002, 3, hijo de Jesús Manuely de Lorenza, con D.N.I. nº NUM005, con instrucción y sin antecedentes penales, y Alexander, nacido el 1-12-1947 en Sierra de Fuentes, con domicilio en Cáceres, C/ DIRECCION003nº NUM006, hijo de Domingoy de Begoña, con D.N.I. nº NUM007, con instrucción y sin antecedentes penales; actuando como acusación particular Verónicay Robertoy como responsable civil subsidiario la Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida. En relación a los hechos probados. Se suprime la frase: "lo que produciría un saldo establecido por el Ministerio Fiscal como máximo de 1.472.128 ptas.". Dicha frase suprimida se encuentra en el segundo párrafo del factum in fine.

Se añade la frase siguiente al final del factum: "Se estima que la suma total del dinero que incorporó a su patrimonio Ignacioen perjuicio del matrimonio formado por Robertoy Verónicaascendió a 1.895.069 ptas.".