STS 1295/1999, 21 de Septiembre de 1999

Todos los recursos de los condenados -al igual que ocurrió en la estrategia defensiva desplegada en la instancia por sus respectivas asistencias letradas- plantean como sustento básico de su tesis impugnativa la nulidad de la prueba obtenida para desvirtuar la presunción de inocencia que ampararía a sus representados, ya que, a su entender, no puede otorgarse valor incriminatorio al material probatorio incorporado a la causa y procedente de intervenciones telefónicas cuya habilitación judicial, práctica y documentación vulneró las cautelas establecidas para garantizar la autorización, control y proporcionalidad de una medida que -como la cuestionada- afecta al Derecho fundamental del secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3º de la CE.

De ahí que sean coincidentes todas las propuestas recurrentes en denunciar -con amparo en el art. 5.4 y en relación con el art. 11.1º de la LOPJ- la vulneración del meritado Derecho Constitucional, desarrollando al efecto una batería argumental pletórica de citas jurisprudenciales y referencias fácticas reflejadas en autos que, con más o menos fortuna expositiva, pero, en todo caso, con sustancial coincidencia, justifican su tratamiento unitario, no solo en evitación de innecesarias reiteraciones si no también -y esa es la razón esencial de una respuesta jurisdiccional y conjunta- porque del éxito o fracaso de la pretensión así deducida y analizada quedará justificada la cancelación o necesidad de examen del resto de los motivos de cada uno de los Recursos.

Desde esa perspectiva, se detecta en la fundamentación de la combatida y "prima facie"el reconocimiento de carencias estructurales en el origen y desarrollo de la medida restrictiva del Derecho Fundamental aludido. El esfuerzo dialéctico desplegado por la Sala "a quo" parece enmendar la realidad de los defectos detectados en las obligadas garantías de protección del Derecho al secreto de las comunicaciones y así lo afirma el Fiscal en su escrito de oposición a los Recursos. Mas el detenido análisis de las actuaciones propiciado por la invocación del meritado derecho y el también denunciado subsiguiente ataque al principio de presunción de inocencia -presente en todas las proposiciones recurrentes- acredita una global realidad vulnerante que no cabe enmendar si no a través del acogimiento de la tesis impugnativa o, lo que es lo mismo, por medio de la estimación de los motivos así planteados. Ello suponer casar la Sentencia de instancia dado que las anomalías detectadas superan con creces las meras irregularidades para trascender del ámbito de la legalidad ordinaria al campo de las infracciones del máximo rango legal.

Es cierto que tal decisión conlleva dosis elevadas de repulsa ante la impunidad en que han de quedar conductas transgresoras del orden jurídico por haberse prescindido de elementales garantías, pero resulta ineludible ante la aplicación de normas superiores del ordenamiento que garantizan la debida tutela de las libertades fundamentales en el proceso penal. Además contiene un alto contenido pedagógico dirigido a los órganos judiciales de rango inferior cuando -como ocurre en este supuesto y con la mejor de las intenciones- intentan homologar comportamientos jurisdiccionales carentes del rigor exigible a la propia función y en los que la obligada iniciativa de control y dirección instructora se adapta a inadmisibles modulos de mera inercia receptora de la información policial.

En este caso, las carencias afectan, mas que a la proporcionalidad de la medida, a la motivación de las resoluciones habilitantes, a la insuficiencia del control judicial en la ejecución del acto limitativo del derecho fundamental y del resultado de las intervenciones telefónicas, superando las que se refieren a la forma que aquél fué incorporado a un proceso en el que ni siquiera su contenido estuvo sometido a contradicción en el Plenario . De ahí que se estime lesionado el Derecho fundamental que se invoca ya que para asegurar el secreto de las comunicaciones es preciso el "respeto en su realización de requisitos similares a los existentes en otro tipo de control de comunicaciones"

Esta Sala -como señalan, entre otras, las resoluciones de 4-2-97, 20-1 y 23 de octubre de 1.998- ha establecido un cuerpo de doctrina que, partiendo de los trascendentales Autos de 18-6 y 2-7-92, se ha desarrollado y reforzado en sentencias posteriores y que, en líneas generales, tiene el siguiente contenido: "las intervenciones telefónicas (vulgarmente denominadas escuchas telefónicas") implican una actividad de control de las comunicaciones entre particulares a través de dicho medio y pueden conceptuarse como unas medidas instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las conversaciones para la investigación de concretos delitos y para la aportación en su caso, de determinados elementos probatorios". La CE garantiza en su art. 18.3 "el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial" y la medida que nos ocupa incide sobre dicho derecho fundamental de que son titulares las personas físicas y las jurídicas tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad, porque el secreto de las comunicaciones presupone la libertad, y su restricción se produce en un sentido de control y observación y no propiamente de impedimento a las comunicaciones y se extiende tanto al conocimiento del contenido de las mismas, como a la identidad de los interlocutores".

Por su parte, las SS.TS. 1038/94, de 20-5, 1762/94, de 11-10 y 276/96, de 2-4, señalan que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundamental los siguientes: a) Fundamentación de la medida, en el doble sentido de su proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista es exigible que (como expresa también la STC 7/94, de 17-1, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de una persona y la finalidad que se busca con ella. Proporcionalidad que el TEDH ha asentdo en la satisfacción de una necesidad social imperiosa y "proporcionada a la finalidad legítima perseguida", y que la S. de esta Sala de 25-6-93 matiza en el sentido de que ha de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la trascendencia social del tipo. Punto de vista que avala la proporcionalidad de las medidas de autos, en cuanto afectaban a delitos de gran trascendencia social (tráfico de drogas) y con presuntas implicaciones de elementos policiales que harían más grave su comisión, por lo que ese requisito se da en los acuerdos impugnados. En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE, aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución judicial por el art. 120.3 CE, resulta mucho más necesria en los casos en que la decisión del juez afecta a derechos fundamentales, como señaló la STC 56/87, de 14-5, al recordar que "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en la CE, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su derecho" aun cuando se haya matizado la posibilidad de una motivación o por remisión que resulta desde luego más rigurosa que la contemplada en el presente supuesto. Especialidad; principio que significa que "no cabe, obviamente, decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir, en general, sin la adecuada precisión, actos delictivos" y que "no es correcto extender autorización prácticamente en blanco"(A.18-6, citado) exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado, sino una adición o suma. Control judicial Control que, como el afectado no conoce la medida y, por ello, no la puede impgunar ha de garantizar sus derechos futuros, por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso. Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra y original, sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente, la transcripción mecanofráfica ha de hacerse con compulsa y fe de Secretario. Y, por último, es al Juez y no a la Policía a quein compete determinar y seleccionar los pasajes que se entiendan útiles para la instrucción de la causa.

Por tanto -en expresión de la ya citada sentencia de 20-1-98- para la derogación en casos concretos de la regla general de protección del secreto de las intervenciones telefónicas se precisa que esté prevista legalmente y que constituya una necesidad para la protección de intereses colectivos o generales como son la seguridad nacional y pública, la defensa del orden y la protección de derechos y libertades de los ciudadanos. Además, y de conformidad con la exigencia que expresa el artículo 18.3 de la Constitución, ha de ser acordada en todo caso judicialmente y con una finalidad exclusiva de descubrir la existencia de delito y quienes sean las personas responsables del mismo. Deben acotarse con precisión los teléfonos sobre los que recaiga la intervención, que habrán de ser los de las personas que puedan aparecer indiciariamente implicadas o de los que se sirvan habitualmente. La medida ha de ser excepcional en el sentido de que habrá de recurrirse a ella cuando no haya otro medio de investigación menos lesivo de los derechos individuales, proporcionada a la gravedad de los hechos cuya averiguación se pretende, temporalmente limitada sin que pueda admitirse intervenciones indefinidas o de duración excesiva, expresiva del delito concreto que se trata de descubrir siendo inadmisible las que se encaminen a una averiguación indiscriminada de delitos, acordada en un procedimiento de investigación criminal o determinadora de su inicio, basarse imprescindiblemente en verdaderos indicios que permitan, aun cuando no sean datos exhaustivos, afirmar se cuenta con noticia racional de la existencia de delito, no bastando meras sospechas o conjeturas, y acordarse por resolución motivada que se refiera a las circunstancias concretas del caso en que la supresión de la protección constitucional se acuerde (sentencias de 22 de Julio, 19 de Octubre y 20 de Diciembre de 1.996 y 22 de Enero, 4 y 25 de Febrero, 30 de Marzo, 12 de Abril, 8 y 26 de Mayo y 26 de Junio de 1.997). Con el cumplimiento escrupuloso de anteriores requisitos se evita la infracción del derecho constitucionalmente garantizado, y se consigue obviar la falta de validez de toda prueba que directa o indirectamente de las escuchas derivara (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Pues bien, desde esa perspectiva, el análisis detallado de las actuaciones del que -hay que reconocerlo, dado su contraste- son fiel reflejo los datos reseñados en los recursos (especialmente en el formalizado por la representación del condenado Carlos Jesús) permite detectar una serie de anomalías estructurales y carencias no convalidables de las que, incluso, se hace eco la propia Sentencia en su voluntarioso afan de sanar aquellas, utilizando eufemística terminología y matizadas expresiones que, no obstante su bondadosa intención, dejan traslucir la realidad de tan huérfana situación de control jurisdiccional instructorio de actuaciones policiales: "a ello el Juzgado responde con un auto que ciertamente no es demasiado fundamentado en contra de lo establecido por la jurisprudencia" "Se echa desde luego de menos una documentación auténtica de tales diligencias (cotejo y prórrogas)" (sic) constituyen retazos de una fundamentación insuficiente con la que justificar un incorrecto y pasivo proceder judicial en la instrucción cuya convalidación no se alcanza con el aderezo de argumentaciones periféricas referidas a sobrecargas de trabajo, a transcripciones policiales filtradas o incompletas, a autorizaciones orales no documentadas en "aras a una mayor agilidad del procedimiento", a metafóricas denominaciones de "normas de estilo" o, por último a la innecesariedad de que las fuerzas del Orden Público deben esforzarse especialmente en el suminisro de datos al Juzgado "porque los servicios de información de los supuestos delincuentes pueden ser aún más eficaces que los policiales, con serio peligro de estropear la investigación".

Tales razones -algunas de ellas de peregrina virtualidad y todas de heterodoxa factura- en lugar de homologar la actuación instructora cuestionada, la descalifican dando al traste con la genuina finalidad habilitante que su utilización persigue. Si a ello se une que la escucha de las cintas soporte de las grabaciones telefonicas no fué realizada en el Plenario, sino que su reproducción se hizo sólo ante la Sala con posterioridad a su celebración de la vista oral y, por tanto, su contraste no estuvo sometido a contradición con intervención de las partes, resulta imposible enmendar un desaguisado procesal que trasciende a campos propios de los Derechos fundamentales, para otorgar valor probatorio al contenido de las intervenciones telefónicas y, mucho menos, para transferir a las defensas, por vía de la referencia al desinterés mostrado en la audición de las cintas, la responsabilidad de las omisiones judiciales detectadas o encubrir el real alcance de aquellas en la obtención de otras pruebas a fin de eludir los efectos que, necesariamente y con los antecedentes citados, ha de producir el art. 11.1º de la LOPJ cuando es el propio Tribunal Provincial el que -nuevamente deja traslucir, aunque dulcificándola, dicha realidad- al afirmar que "en el presente caso, hay una cierta relación de causalidad entre las escuchas telefónicas y la posterior actuación policial "que culminó con la aprehensión de la droga y la detención de los casuados, pues aunque seguidamente la Sala "a quo" dice que "sin que pueda afirmarse categóricamente que el servicio de vigilancia final fuese motivado de manera exclusiva por tales escuchas, por otra parte legales, como se ha razonado suficientemente", se echa de menos una posterior explicación de la pluralidad probatoria diversa que parece intuirse ante tal expresión o la justificada desconexión de la acreditación que aparece indebidamente unida "en cascada" a dichas intervenciones telefónicas.

Como corolario final del anunciado resultado existoso de la impugnación recurrente y por ser mas ilustrativos que cualquier otra consideración, sirvan de hitos reveladores de la justicia de tal determinación extremos que, constando en autos, se destacan en los referidos recursos: con su cita se desvanece definitivamente todo intento de aproximación dialéctica convalidante de tan desafortunada actuación judicial y quedan huérfanos de justificación los esforzados argumentos de la resolución recurrida. Aquellas referencias constrastadas son las siguientes:

- El Auto de 30-12-93, es un Auto tipo rellenado, en el que a su vez se declara el Secreto. No se hace mención del número telefónico al que se autoriza la intervención.

- El 18-1-94, informe y solicitud, sin detallar ni precisar, junto a una nueva solicitud sobre el nº 106559 (folio 6)

- Auto de prórroga del nº 106559 de 18-1-94, igualmente tipo y rellenado en sus dos huecos. Este Auto debería ser de intervención y no de prórroga al no existir un Auto previo que motivo la intervención de tal abonado (folio 7)

- El 28/1/94 se fecha informe sobre un alijo no descubierto (sic) solicitando a pesar de ello la prórroga sobre el nº 762562

- El mismo día se dicta Auto acordando lo solicitado, con los mismos defectos, pero con la particularidad que además que no se motivo suficientemente (o en absoluto), no se indica que presunto delito es el investigado en esta ocasión.

- En los Autos de prórroga, se hace mención a transcripciones aportadas al órgano judicial. Dichas trascripciones son inexistentes, no existe en la causa diligencia alguna de recepción de las mismas (folio 10,28/1/94).

- Con fecha 1/3/94, se incluye informe de la Guardia Civil en el que se informa de alijos introducidos los días 23 y 24 de enero -sin intervención policial en evitación de los mismos. Solicitando en base a ello la prórroga del nº 762562.

- Auto accediendo a la prórroga, haciendo alusión y en base a las "transcripciones aportadas". Dichas trascripciones son inexistentes.

- Solicitud de la Guardia Civil, fechada a 28/3/94 (folio 26) y Auto accediendo de nuevo en base a transcripciones inexistentes (folio 27).

- Folio 30. Nuevo auto tipo, accediendo a la solicitud de intervención del nº 766133 (folio 29)

-A 27/6/94, solicitud de prórroga sin especificar cual es el teléfono que precisa la imposición de tal media (folio 32), y posterior Auto autorizando la prórroga no solicitada de la intervención sobre el nº 762562 (folio 33)

-Solicitud de prórroga del teléfono nº 762562, mediante Auto tipo y fundado nuevamente en transcripciones inexistentes 26/7/94 (Folios 50 y 51)

- Auto de 5/9/94 (folio 91) acordando el cotejo de cintas, que no se había realizado, por tanto, hasta después de fecha.

- Auto de 16/9/94, otro Auto en el que se acuerda el cotejo de las cintas. Casualmente es el mismo día en el que declaran los imputados (Folio 268)".

Por todo ello y -tal como ya se apuntó- se produce la estimación del motivo y la innecesariedad de examinar el resto de los apartados recurrentes.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Rafael, Víctor, Carlos Jesús, Luis Miguel, Juan Pablo, Alvaroy Casimiro, contra la sentencia dictada el día 6 de Marzo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida contra los mismos, por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el Procedimiento Abreviado núm. 61/96 incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Estepona y seguido ante la Audiencia Provincial de Málaga por un delito contra la salud pública contra los acusados Rafael, nacido el 23 de febrero de 1.973, natural y vecino de Ceuta, hijo de Germány de Lorenza, con DNI nº NUM001, soltero, de profesión traductor, sin que conste su solvencia y en libertad provisional, Víctor, nacido el 23 de Diciembre de 1.971, hijo de Ricardoy de Soledad, natural y vecino de La Línea de la Concepción, con DNI NUM002, sin antecedentes penales, soltero, de profesión la hostelería, sin que conste solvencia y en libertad provisional, Carlos Jesús, nacido el 18 de diciembre de 1.961, natural y vecino de la Línea de la Concepción, hijo de Carlos Miguely de Ana, con DNI nº NUM003, declarado insolvente y en libertad provisional, Luis Miguel, nacido el 15 de octubre de 1.946, con DNI núm NUM004, natural y vecino de la Línea de la Concepción, hijo de Carlos Miguely de Esther, casado, de profesión pescador, insolvente y en libertad provisional, Juan Pablo, nacido el 18 de julio de 1.969, natural y vecino de la Línea de la Concepción, hijo de Jose Luisy de Marisol, con DNI NUM005, casado, de profesión pescador, sin antecedentes, insolvente y en libertad provisional, Alvaro, nacido el 21 de agosto de 1.972, natural y vecino de La Línea de la Concepción, hijo de Benjamíny de Ana, soltero, de profesión carpintero, con DNI núm. NUM006, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional y Casimiro, nacido el 4 de enero de 1.944, natural de San Roque (Cádiz) y vecino de Sabinilla (Málaga), hijo de Gerardoy de Amanda, casado, de profesión industrial, con antecedentes penales, sin que conste solvencia y en libertad provisional; en cuya causa dictó Sentencia la mencionada Audiencia el día 6 de marzo de 1.998, Sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. arriba expresados y bajo la ponencia del Excmo.Sr.D.ROBERTO GARCIA-CALVO Y MONTIEL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución que a ésta precede.