STS, 28 de Mayo de 1998
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 2635/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Pablo , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que le condenó por un delito de abandono de familia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Lebrija instruyó sumario con el número 45/95-PA contra Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 9 de Junio de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"1.- D. Pablo estaba casado con Dª Claudia .
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- El matrimonio tuvo una hija, Dª Elvira , nacida el 2 de Julio de 1956, la cual sufre importantes deficiencias físicas y psíquicas (oligofrenia profunda, problemas conductuales y, posteriormente, problemas oculares y renales) que le impiden valerse por sí misma, por lo que fue declarada incapaz por sentencia de 2 de Junio de 1986 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Sevilla.
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- El Sr. Pablo y su esposa se encuentran separados en virtud de sentencia dictada por el Tribunal Eclesiástico del Arzobispado de Sevilla el 2 de Junio de 1980, la cual adquirió eficacia civil y fue mandada ejecutar por auto del Juzgado de 1ª Instancia de Utrera el 15 de Marzo de 1982, que atribuyó a la madre la custodia y cuidado de la hija común. El auto establecía el derecho del padre a visitar a la hija los sábados de 3 a 9 de la tarde y a tenerla 15 días en su compañía.
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- Desde la fecha de la separación el acusado se ha desentendido de forma absoluta de su hija. No ha atendido con cantidad alguna a sus necesidades económicas y ni siquiera ha ido a verla.
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- El Juzgado de 1ª Instancia entonces único (hoy núm. 1) de Utrera dictó sentencia el 15 de Junio de 1988, confirmada por la Audiencia Provincial de Sevilla el 24 de Abril de 1990, en proceso de alimentos provisionales, en la que establecía la obligación del acusado de abonar a su hija en tal concepto la cantidad de 40.000 ptas. mensuales. La demanda que dio lugar a esta sentencia se interpuso el día 2 de Noviembre de 1987.
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- El acusado no ha abonado nunca voluntariamente tal cantidad. A través de la ejecución forzosa de la sentencia ha hecho efectivas las siguientes cantidades:a) El 3 de Mayo de 1989, en diligencia de embargo practicada por el Juzgado, consigna la cantidad de 480.000 ptas.
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El 27 de Junio de 1991 abonó la cantidad de 400.000 pts.
En el momento de presentarse la denuncia (22 de Septiembre de 1992) adeudaba, pese a estos ingresos, un total de 37 mensualidades, por un importe total de 1.480.000 ptas.
Con posterioridad ha efectuado los ingresos siguientes:
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El 1 de Febrero de 1994 consignó, para levantar un embargo, 1.160.000 ptas.
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El 7 de Julio de 1994 remitió por giro 40.000 ptas.
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El 1 de Septiembre de 1994 remitió otras 40.000 ptas.
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El 5 de Septiembre de 1994 remitió otras 40.000 ptas.
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El 31 de Enero de 1996 remitió 20.000 ptas.
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El 12 de Febrero de 1997 envió 40.000 ptas.
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- El total adeudado en concepto de alimentos a su hija en el momento de dictarse esta sentencia es de 2.340.000 ptas.
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- Dª Elvira tiene reconocida una pensión por su minusvalía".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a DON Pablo , como autor de un delito de abandono de familia, a la pena de ARRESTO DE DIEZ FINES DE SEMANA.
Decretamos la privación de un período de CINCO AÑOS de la patria potestad sobre su hija incapacitada Dª Elvira , lo cual se inscribirá de oficio al margen de su inscripción de nacimiento. Al no estar inscrita en éste la declaración de incapacidad, póngase de manifiesto, en ejecución de sentencia, al Ministerio Fiscal para que promueva la inscripción correspondiente.
Le condenamos a que pague a su referida hija, por vía de responsabilidad civil, la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA MIL PESETAS, equivalente a las prestaciones impagadas de las que fue condenado por sentencia de 15 de Junio de 1988 del Juzgado de 1ª Instancia hoy núm. 1 de Utrera hasta Mayo de 1997 inclusive, más los intereses legales. La ejecución de este pronunciamiento será incompatible con la ejecución simultánea de la misma deuda en el citado proceso, de forma que el pago, voluntario o forzoso, en uno o en otro, extinguirá igualmente ambas obligaciones, que no son sino la misma doblemente declarada.
Le condenamos igualmente al pago de la totalidad de las costas de este proceso.
Aprobamos el auto de solvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley comprendido en el art. 487, párrafo 2º del antiguo CP., hoy art. 226,1º.
Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr. en base a la falta de aplicación del art. 5º, párrafo 4º de la LOPJ sobre el principio de Presunción de Inocencia que se contiene en el art. 24.2º CE.TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º al haber existido error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se realizó el día 2 de Abril de 1998.
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- Se han cumplido todos los términos procesales a excepción del plazo para dictar sentencia debido a la complejidad de la causa.
ÚNICO.- Los motivos del recurso conforman una unidad. El segundo y tercero del recurso deben ser tratados en primer término, pues en ellos la Defensa sostiene que se ha probado en la causa que el acusado sólo percibe una pensión de 54.825 pts. y que ello es relevante porque demuestra que no obró con "voluntad dolosa de no pagar o de retrasarse injustificadamente en el pago" o que no tuvo "posibilidad (...) de poder cumplir". De acuerdo con la Defensa existen en la causa documentos que cita en el tercer motivo que demuestran los gravámenes que pesan sobre la única finca rústica del inculpado, la reducida pensión que percibe, la pena privativa de libertad de dos años que debió cumplir y la mejor situación de la esposa. En el primer motivo, formalizado al amparo del art. 849,1º LECr., se afirma que, acreditado lo anterior no se dan los elementos típicos del delito que se le imputa.
El recurso debe ser estimado.
La cuestión planteada gira en torno al entendimiento dado por el Tribunal a quo al delito del art. 226,1º CP. La Audiencia ha entendido que no era necesario establecer una situación de necesidad de la hija para la aplicación de dicha disposición. Dicho de otra manera, la Audiencia ha entendido que la situación de necesidad del descendiente no constituye uno de los elementos que condicionan el deber de asistencia inherente a la patria potestad. Ello surge con claridad del Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida, en el que se afirma que "a diferencia de lo que ocurre en otros tipos penales, como puede ser la omisión del deber de socorro, en el caso del abandono de familia el socorro al necesitado por parte de terceras personas no hace decaer el elemento típico".
Este punto de vista choca, sin embargo, con el texto del art. 226.1 CP. vigente, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en el 2.2 del mismo. En efecto, este artículo, reproduciendo las expresiones del segundo párrafo del art. 487 CP. 1973, establece que el sujeto pasivo debe hallarse "necesitado", es decir, que su situación sólo pueda ser conjurada mediante la prestación de los deberes de asistencia.
Al definir la situación en la que se debe encontrar el sujeto pasivo el legislador ha querido subrayar cuál es el elemento que determina el carácter criminal del incumplimiento, de tal manera que no cualquier infracción del deber sea motivo suficiente para la aplicación de la pena. En realidad la ley ha querido evitar de esta manera que la deuda civil proveniente de los deberes de asistencia legalmente establecidos puede dar lugar a una pena del derecho penal. Es decir, no se ha querido reemplazar la ejecución civil de una deuda por un procedimiento penal de ejecución.
Es indudable que en un caso en el que la hija tiene reconocida una pensión por minusvalía, como consta en los hechos probados, y de la que no se ha podido establecer una situación de necesidad, no tiene el carácter de "necesitado" que exige el tipo penal.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Pablo contra sentencia dictada el día 9 de Junio de 1997 por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa contra el mismo por un delito de abandono de familia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Rec. Núm.: 2635/97Sentencia Núm.: 543/98
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Lebrija, con el número 49/95-PA y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla por delito de abandono de familia contra el procesado Pablo
, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de Junio de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 9 de Junio de 1997 por la Audiencia Provincial de Sevilla.
ÚNICO.- Los hechos no se subsumen bajo el tipo penal del art. 226,1º LECr., dado que no es posible entender en este caso que el sujeto pasivo se encontrara en situación de necesidad.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Pablo del delito de abandono de familia por el que venía siendo procesado.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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