STS 594/2004, 6 de Mayo de 2004
| Ponente | Enrique Abad Fernández |
| ECLI | ES:TS:2004:3068 |
| Número de Recurso | 241/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 594/2004 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados José y Alvaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que les condenó, por delito de estafa, siendo parte como recurrido el Servicio Andaluz de Salud, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los acusados recurrentes José y Alvaro por el Procurador Don Fernando Anaya García y el recurrido Servicio Andaluz de Salud por el Letrado Don José María Monzón Moreno.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de el Puerto de Santa María, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 23 de 2002, contra José, Alvaro y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda que, con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- A lo largo de los meses que transcurren entre Noviembre de 1996 y Marzo de 1997, fueron presentadas en la Ortopedia "DIRECCION000" regentada por sus propietarios, los hermanos José y Alvaro, multitud de recetas firmadas y prescritas por el doctor Don Jesus Miguel, a la sazón médico del Servicio Andaluz de Salud, en las que se indicaba en el apartado correspondiente a la prescripción el código numérico de determinado material ortopédico incluido en el catálogo de materiales subvencionados por el sistema publico de salud. En la misma receta, en el apartado de "observaciones" se indicaba un material distinto al prescrito, no incluido en el mencionado catálogo, y que por lo tanto no es subvencionado par la Seguridad Social, además de ser mucho más barato que el material indicado con el código numérico.
La "Ortopedia DIRECCION000" dispensaba a los enfermos que se presentaban con la receta así confeccionada, los materiales indicados en el apartado "otros datos del material prescrito" en lugar del indicado con su correspondiente código alfanumérico en el apartado correspondiente de la recita firmada por el Dr. Jesus Miguel, sin cobrar nada al paciente por el artículo dispensado a pesar de no estar incluido en el catálogo.
Posteriormente, los acusados, como dueños de la "Ortopedia DIRECCION000", giraban factura al Servicio Andaluz de Salud como si hubiera dispensado los materiales prescritos e indicados con el código numérico, cuando en realidad había dispensado otros materiales distintos, que además no estaban incluidos en el catálogo mencionado y eran de inferior precio, lucrándose con la diferencia, a sabiendas de que venían facturando y cobrando del SAS por unos materiales ortopédicos u ortesis distintos de los que en realidad habían dispensado, y que no debían haber sido de cargo de la Seguridad Social.
El Servicio Andaluz de Salud abonó las cantidades correspondientes a las facturas presentadas al cobro por Ortopedia "DIRECCION000", comprobándose con posterioridad a través de los servicios de Inspección Médica que el material facturado no había sido dispensado en realidad, y sí otro material de inferior precio y descripción, características y calidad distinta, no subvencionado por la Seguridad Social.
SEGUNDO.- En el curso de esa actividad, se presentaron al cobro al Servicio Andaluz de Salud por la "Ortopedia DIRECCION000", las facturas por dispensación de ortesis según las prescripciones de las recetas siguientes:
1.- Receta número 64224, prescrita el día 10-03-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno", facturándose en el mes de 03/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
2.- Receta número 65397, prescrita el día 7-02-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
3.- Receta número 65425, prescrita el día 31-01-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
4.- Receta número 65500, prescrita el día 29-01-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
5.- Receta número 65486, prescrita el día 28-01-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
6.- Receta número 65472, prescrita el día 27-01-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
7.- Receta número 65058, prescrita el día 20-01-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
8.- Receta número 65123, prescrita el día 17-01-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
9.- Receta número 46613, prescrita sin fecha, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
10.- Receta número 56148, prescrita el día 27-11-96, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fonda en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datas del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
11.- Receta número 56174, prescrita el día 18-11-96, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
12.- Receta número 57494, prescrita el día 14-11-96, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
13.- Receta número 55989, prescrita el día 23-10-96, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otras datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
14.- Receta número 55834, prescrita el día 17-10-96, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "codera neopreno" facturándose en el mes de 12/96 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
15.- Receta número 65435, prescrita el día 31-01-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neop." facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una muñequera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
16.- Receta número 65264, prescrita el día 12-02-97, indicando el código de artículo OS 0401, que correspondía a "una ortesis funcional postural, en termoplástico semirrigido, con o sin fondo en espuma de poliuretano, que mantenga el codo en ángulo que determine la prescripción, con o sin prolongación a la mano"; e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neop." facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una codera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
17.- Receta número 46740, prescrita el día 4-12-96, indicando el código de artículo OS 0303, que correspondía a una "férula extensora/flexora de la articulación radiocarpiana e intercarpiana activo- dinámica, para flexo-extensión metacarpofalángica, estructura metálica, más dispositivo metálico para la extensión-flexión activo-dinámica de interfalángica distal y/o proximal, para varios dedos", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neop." facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una muñequera de neopreno, no subvencionada par la Seguridad Social.
18.- Receta número 65221, prescrita el día 10-01-97, indicando el código de artículo OS 0303, que correspondía a una "férula extensora/flexora de la articulación radiocarpiana e intercarpiana activo- dinámica, para flexo-extensión metacarpofalángica, estructura metálica, más dispositivo metálico para la extensión-flexión activo-dinámica de inteufalángica distal y/o proximal, para varios dedos" e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neop: ", facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una muñequera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
19.- Receta número 65034, prescrita el día 23-01-97, indicando el código de artículo OS 0303, que correspondía a una férula extensora/flexora de la articulación radiocarpiana e intercarpiana activo- dinámica, para flexo-extensión metacarpofalángica, estructura metálica, más dispositivo metálico para la extensión-flexión activo-dinámica de interfalángica distal y/o proximal, para varios dedos", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neopreno", facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una muñequera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
20.- Receta número 64007, prescrita el día 14-02-97, indicando el código de artículo OS 0303, que correspondía a una férula extensora/flexora de la articulación radiocarpiana e intercarpiana activo- dinámica, para flexo-extensión metacarpofalángica, estructura metálica, más dispositivo metálico para la extensión-flexión activo-dinámica de interfalángica distal y/o proximal, para varios dedos", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neopreno", facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una muñequera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
21.- Receta número 64066, prescrita el día 21-02-97, indicando el código de artículo OS 0303, que correspondía a una férula extensora/flexora de la articulación radiocarpiana e intercarpiana activo- dinámica, para flexo-extensión metacarpofalángica, estructura metálica, más dispositivo metálico para la extensión-flexión activo-dinámica de interfalángica distal y/o proximal, para varios dedos", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neopreno", facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una muñequera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
22.- Receta número 64235 prescrita el día 10-03-97, indicando el código de artículo OS 0303, que correspondía a una férula extensora/flexora de la articulación radiocarpiana e intercarpiana activo- dinámica, para flexo-extensión metacarpofalángica, estructura metálica, más dispositivo metálico para la extensión-flexión activa-dinámica de interfalángica distal y/o proximal, para varias dedos", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neopreno", facturándose en el mes de 03/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una muñequera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
23.- Receta número 65274, prescrita el día 13-02-97, indicando el código de artículo OS 0303, que correspondía a una férula extensora/flexora de la articulación radiocarpiana e intercarpiana activo- dinámica, para flexo-extensión metacarpofalángica, estructura metálica, más dispositivo metálico para la extensión-flexión activo-dinámica de interfalángica distal y/o proximal, para varios dedos", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "carpomuñequera neop.", facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 51.520 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una muñequera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
24.- Receta número 057421, prescrita el día 11-11-96, indicando los códigos de artículos OI 0206, OI 0401 y OI 0401, que correspondían a unas "plantillas semirrigidas con descarga metarsal en silicona, y a unas "férulas posturales pasivas de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" que se trataba de "plantillas blandas de descarga" y de "tobilleras de neopreno", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 8.587, 15.456 y 15.456 pesetas, respectivamente, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se habían entregado al paciente unas plantillas blandas y unas tobilleras de neopreno, no subvencionadas por la Seguridad Social.
25.- Receta número 64298, prescrita el día 17-03-97, indicando el código de artículo OI 0401, que correspondía a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 03/97 por la suma de 15.456 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
26.- Receta número 64137, prescrita el día 26-02-97, indicando el código de artículo OI 0401, que correspondía a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 15.456 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
27.- Receta número 65044, prescrita el día 24-01-97, indicando el código de artículo OI 0401, que correspondía a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 15.496 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
28.- Receta número 46517, prescrita el día 30-12-96, indicando el código de artículo OI 0203 y el OI 0401, que correspondía el primero a unas "plantillas rígidas en termoplástico rígido o semirrigido, o metálicas, con todos los detalles que se pidan en la prescripción, con zonas de descarga, etc. (par)", y el segundo a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 01 /97 por la suma de 6.549 y 15.496 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente un producto de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
29.- Receta número 46559, prescrita el día 12-12-96, indicando el código de artículo OI 0401, que correspondía a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "plantilla con pulla" y "tobillera de neopreno", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 15.496 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente unas plantillas y unas tobilleras de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
30.- Receta número 57367, prescrita el día 07-11-96, indicando el código de artículo OI 0203 y OI 0401, que correspondían el primero a unas "plantillas rígidas en termoplástico rígido o semirrigido, o metálicas, con todos los detalles que se pidan en la prescripción, con zonas de descarga, etc. (par)", y el segundo a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno" y "par + pala retro...", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 15.496 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente otro material y una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
31.- Receta número 57341, prescrita el día 05-11-96, indicando el código de artículo OI 0401, que correspondía a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 15.496 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
32.- Receta número 57259, prescrita el día 30-10-96, indicando el código de artículo OI 0401, que correspondía a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 15.496 pesetas, valor según concierto del materias expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
33.- Receta número 57276, prescrita el día 30-10-96, indicando el código de artículo OI 0401, que co rrespondía a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 15.496 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
34.- Receta número 055785, prescrita el día 12-12-96, indicando el código de artículo OI 0203 y OI 0401, que correspondía a una "férula postural pasiva de pie adaptada por cara anterior o posterior de pierna y pie, construidas en termoplástico, con o sin protección de espuma de poliuretano, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 6.549 y 15.465 pesetas respectivamente, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
35.- Receta número 65045, prescrita el día 24-01-97, indicando el código de artículo OT 0403, que correspondía a un lumbostato, u "ortesis lumbosacra, estructura posterior en termoplástico semirrigido y peto abdominal", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrita" la indicación "faja dorsolumbar sra.", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 39.499 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una faja dorsolumbar, no subvencionada por la Seguridad Social.
36.- Receta número 65068, prescrita el día 20-01-97, indicando el código de artículo OT 0403, que correspondía a un lumbostato, u "ortesis lumbosacra, estructura posterior en termoplástico semirrigido y peto abdominal", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 39.499 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una faja dorsolumbar, no subvencionada por la Seguridad Social.
37.- Receta número 046654, prescrita el día 03-01-97, indicando el código de artículo OT 0403, que correspondía a un lumbostato, u "ortesis lumbosacra, estructura posterior en termoplástico semirrigido y peto abdominal", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 01/97 por la suma de 39.499 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una faja dorsolumbar, no subvencionada por la Seguridad Social.
38.- Receta número 055768, prescrita el día 11-10-96, indicando el código de artículo OI 0902, que correspondía a una "rodillera elástica de compresión perirotuliana en noepreno, termoplástico flexible, lona, con o sin flejes laterales", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno", facturándose en el mes de 11 /96 por la suma de 14.969 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
39.- Receta número 65470, prescrita el día 27-01-97, indicando el código de artículo OI 0902 y el OI0203, que correspondía a una "rodillera elástica de compresión perirrotuliana en neopreno, termoplástico flexible, lona, con o sin flejes laterales" el primero y "plantillas rígidas en termoplástico rígido o semirrigido, o metálicas, con todos los detalles que se pidan en la rescripción, con zonas de descarga, etc. (par)" el segundo, e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "tobillera neopreno" y "PSR + palo retro....", facturándose en el mes de 02/97 por la suma de 14.969 y 6.549 pesetas respectivamente, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente una tobillera de neopreno, no subvencionada por la Seguridad Social.
40.- Receta número 64296, prescrita el día 17-03-97, indicando el código de artículo OC 0105, que correspondía a un "collar en gomaespuma blando o duro, de una sola pieza y cierre de velero", e indicándose en el apartado "otros datos del material prescrito" la indicación "collarín cervical con apoyo mentoniano", facturándose en el mes de 03/97 por la suma de 5.152 pesetas, valor según concierto del material expresado en el código, cuando en realidad se había entregado al paciente un collarín duro con apoyo mentoniano, no subvencionado por la Seguridad Social.
El montante de lo percibido por los materiales indicados en las facturas como dispensado según prescripción médica asciende a la cantidad de 1.473.173 pesetas, según indica el Servicio Andaluz de Salud, cantidad que reclama.
En aquellas fechas, el valor del material de neopreno realmente dispensado en el comercio de ortopedia, era, el de las tobilleras, alrededor de 4.500 pesetas, las muñequeras desde 8.500 pesetas, y el de las caderas, desde 8.500 pesetas. En cualquier caso no debía ser dispensado con cargo al presupuesto de la seguridad social.
TERCERO.- Los acusados José y Alvaro carecían de antecedentes penales, y eran mayores de edad al ocurrir estos hechos.
CUARTO.- El día 2 de Octubre de 2002 falleció el hasta entonces acusado Jesus Miguel, constando inscrita su defunción en el registro Civil de Puerto de Santa María al Libro NUM000, folio NUM001, de la Sección Tercera.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos declarar y declaramos extinguida la responsabilidad de orden penal que pudiera alcanzar a Jesus Miguel, fallecido antes del Juicio Oral, como consecuencia de estos hechos.
SEGUNDO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados José, y Alvaro, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Les condenamos además al pago por mitad de las costas procesales.
TERCERO.- Por vía de responsabilidad civil abonarán José y Alvaro, conjunta y solidariamente, al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (8.853'95 Euros), que se incrementarán con los intereses legales desde la fecha de la presente.
CUARTO.- Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, librándose para ello orden al Instructor.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos, y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados José y Alvaro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado José, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que no se dan los elementos necesarios del tipo delictivo al que nos referimos, artículo 248 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar afectado el 24 de la Constitución Española y más concretamente el principio de presunción de inocencia.
MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que efectivamente hay predeterminación en los hechos respecto a los fundamentos condenatorios de la sentencia.
Y, la representación del acusado Alvaro, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que no se dan los elementos necesarios del tipo delictivo al que nos referimos, artículo 248 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar afectado el 24 de la Constitución Española y más concretamente el principio de presunción de inocencia.
MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que efectivamente hay predeterminación en los hechos respecto a los fundamentos condenatorios de la sentencia.
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- La representación del recurrido Servicio Andaluz de Salud se instruyó de los recursos interpuestos por la representación de los recurrentes, impugnando todos los motivos interpuestos y solicitando la desestimación de los recursos.
El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la estimación de los Motivos Primero y Segundo de ambos recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de Abril de 2004.
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- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 29 de noviembre de 2.002, condena a los acusados don José y don Alvaro, propietarios de una Ortopedia sita en el Puerto de Santa María, por considerar probado que han entregado a numerosas personas -se describen cuarenta operaciones concretas- materiales que aparecían bajo la rúbrica "otros datos del material prescrito" en las recetas extendidas y firmadas por un Médico ya fallecido -tobilleras, coderas, muñequeras de neopreno-, presentando las facturas al Servicio Andaluz de la Salud como si se hubieran suministrado materiales correspondientes al Código numérico también consignado en la receta; que eran de precio superior; lucrándose con la diferencia por un importe no inferior a 1.473.173 pesetas.
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- En el Motivo cuarto de los recursos de casación contra esta sentencia interpuesto en nombre de los acusados -que por su identidad serán examinados conjuntamente-, con base en el inciso tercero del núm. 1º del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la consignación en los hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.
Ello con referencia al párrafo tres del Hecho Probado primero, donde se dice que los acusados venían facturando y cobrando del SAS materiales ortopédicos "a sabiendas" de que eran distintos y de mayor precio que los efectivamente entregados.
Mas en realidad no estamos ante un concepto jurídico, sino ante un juicio de valor o inferencia, cuya desaparición de la narración fáctica no afectaría a la claridad de ésta, ya que en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia, la Sala a quo argumenta suficientemente sobre el conocimiento que los acusados tenían de la conducta que estaban realizando.
Por ello los Motivos Cuarto de los recursos, estudiados en primer lugar en aras de una adecuada sistemática casacional -arts. 901 bis a) y b) LECr.- son desestimados.
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- En el Motivo Tercero, con cita de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24 de la Constitución, se aduce vulneración del principio de presunción de inocencia.
Afirma el recurrente que el Tribunal de instancia se ha basado única y exclusivamente en la declaración inculpatoria del Inspector del Servicio Andaluz de Salud que, además de contener contradicciones, difiere de las prestadas por el Doctor Jesus Miguel en fase de instrucción, por la enfermera de éste en el juicio oral, y por la empleada de la Ortopedia.
Así como de la documental que evidencia que "en la fecha de los hechos no existía convenio, y por tanto tampoco catálogo de productos ortopédicos, en el que se pudiera fundamentar el rechazo a suministrar alguno de los que eran prescritos por los médicos".
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- Respecto a esta cuestión afirma la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, que la prueba de los hechos "se ha obtenido de la practicada en el acto del juicio oral, especialmente del interrogatorio de los acusados, quienes han admitido haber presentado al cobro al SAS las facturas correspondientes en las que se reclamaba el pago de los aparatos indicados por su código con el precio que para cada cual se ha dicho, así como su reconocimiento del precio inferior del realmente servido; de la declaración del Inspector Médico del SAS que llevó adelante la exhaustiva investigación administrativa que dio lugar a la apertura de este proceso, y de la documentación obrante en las diligencias previas, hecha valer como prueba por el Ministerio Fiscal y la acusación particular (entre la que se encuentra el catálogo del que se ha extraído la descripción del material ortopédico según los números de código correspondiente, así como el conjunto de recetas emitidas a las que se ha hecho mención de los hechos probados).
Es de notar que ha sido de gran importancia la contemplación de cada una de las recetas a que se ha hecho mención, acompañadas en el expediente administrativo de la fotografía del material efectivamente dispensado realizada por el Inspector Médico en el curso de su entrevista con cada paciente, en forma tal que no ha dejado lugar a dudas la diferencia del material dispensado respecto del prescrito con su código, ni tampoco de la diferencia de valor respecto del montante de la unidad en la factura presentada.".
Efectivamente, sin ánimo exhaustivo podemos concretar que el acusado don José dijo en el acto de la Vista que habían entregado el material enunciado en la factura, y se había facturado por el Código, lo que atribuía a un error involuntario (folios 63 y 64 del Rollo).
Y don Luis Antonio, Inspector Médico, tras un examen minucioso de lo acontecido, dijo en el Juzgado Instructor a presencia de tres Letrados, en declaración ratificada en el juicio oral, que "evidentemente la Ortopedia ha facturado al SAS por el producto que iba en el Código, que es superior al importe del producto entregado al paciente".
Todo lo cual acredita que existe en las actuaciones actividad probatoria legalmente practicada y razonablemente valorada por la Sala a quo, de la que se desprenden cargos contra los acusados, lo que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia, con la consiguiente desestimación de los Motivos Tercero de los recursos.
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- El Motivo Primero de ambos recursos se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
Como documento que lo acredita cita el recurrente en primer lugar las recetas firmadas por el traumatólogo don Jesus Miguel que, a su juicio, evidencian que los productos que los acusados suministraban a los pacientes, eran los descritos en la correspondiente receta.
Sin embargo, como ya se ha indicado, la conducta que la Sala a quo sanciona consiste en facturar al Servicio Andaluz de Salud por materiales reseñados en las recetas a través del correspondiente Código numérico, y dispensar a los pacientes los que aparecían bajo la rúbrica "otros datos del material prescrito", de menor valor, lucrándose con la diferencia.
Narración no desvirtuada por las facturas invocadas en los recursos, en los que efectivamente constan ambos conceptos.
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- En segundo lugar cita el recurrente como documento en que se apoya, la Resolución dictada por la Delegada Provincial en Cádiz de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, de fecha 25 de marzo de 1.998, en la que se resuelve el archivo del expediente de resolución de contrato iniciado a don José, así como levantar la suspensión cautelar acordada el 13 de noviembre de 1.997 de la tramitación del pago de la facturación presentada por el Sr.José.
Si bien "podrán llevarse a cabo cuantas acciones se consideren pertinentes, a través de las vías oportunas, para recuperar las cantidades abonadas indebidamente." (folios 236 a 242).
Ello "por la `inseguridad jurídica´, tanto para la Administración como para el contratista respecto a la existencia o no de contrato administrativo vigente".
En base a este documento, el Fiscal entiende que la narración fáctica contenida en la sentencia de instancia debe ser completada en los siguientes términos:
La Administración, conocedora de los hechos de autos, tras haber suspendido los pagos por resolución de 13.11.97, decidió acoger las alegaciones de los acusados y proceder al pago de las correspondientes facturas, por entender que a ello estaba obligada al no tratarse de un supuesto de resolución de contrato.
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- En el Motivo Segundo, íntimamente relacionado con el anterior, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal.
El recurrente, subrayando que el supuesto perjudicado es nada menos que el Servicio Andaluz de Salud, organismo dotado de mecanismos y recursos de inspección capaces de detectar los engaños que pudieran emplearse, y que el importe de la presunta estafa -el precio total de los materiales facturados, sin descontar el coste de lo efectivamente dispensado, no alcanza el millón y medio de pesetas-, es irrisorio si se compara con lo que en esas fechas el S.A.S adeudaba a los acusados -más de setenta millones de pesetas, según lo por ellos manifestado en el juicio-, con cita de la sentencia de esta Sala 313/2000, de 3 de marzo, alega la no concurrencia en este caso de "engaño bastante", requisito exigido en el invocado artículo 248 para que exista un delito de estafa.
Añadiendo, con base a lo argumentado en el Motivo anterior respecto a la Resolución de fecha 25 de marzo de 1.998, que "lo que resulta evidente es que la administración supuestamente estafada en el momento de abonar las facturas (momento en el que se produce el desplazamiento patrimonial producto de dicha estafa) conoce perfectamente cuáles son los productos que han sido suministrados por la ortopedia de mis representados, entre los que se encuentra los que son objetos de investigación en la causa penal, habiendo incluso incoado un expediente administrativo sancionador que concluye con la resolución a la que hicimos referencia en el anterior motivo del recurso y que ordena el pago del importe de dichas facturas que había sido previamente y cautelarmente retenido."
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- Por su parte el representante del Ministerio Fiscal argumenta que de acuerdo con los Hechos declarados probados, una vez que en ellos se ha incluido el párrafo al que se refiere el Motivo anterior, resulta que "los acusados, en las facturas presentadas a la Seguridad Social, cobraron el importe de determinados aparatos ortopédicos, sirviendo por el contrario otros de menor calidad y de precio inferior, fuera de catálogo, por lo que los hechos a priori podrían ser constitutivos del tipo apreciado.
Sin embargo los datos fácticos que es preciso adicionar volatilizan el engaño, y más que de inidoneidad debe hablarse de inexistencia, pues mal puede haber acción engañosa cuando el sujeto pasivo conoce con precisión las circunstancias irregulares en que se va a producir el abono de los caudales públicos, y pese a ello lo realiza. Todo ello después de haber suspendido la entidad cautelarmente en el procedimiento administrativo el pago de las facturas.
El desplazamiento patrimonial del tipo del artículo 248 CP no guarda en el supuesto de autos conexión causal con el engaño que como se dice no concurre en la hipótesis fáctica contemplada.
Siendo asimismo cuestionable tal idoneidad desde el momento en que se remiten las recetas a la entidad pública, y es fácilmente perceptible en ellas la diferencia entre código numérico y producto prescrito.
Se trataría de pago irregular o incorrecto, pero no constitutivo del ilícito penal apreciado."
En cuanto a la dirección letrada del Servicio Andaluz de Salud, sin hacer referencia alguna a la Resolución de 25 de marzo de 1.998 de la Delegada Provincial en Cádiz de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, afirma respecto a los hechos enjuiciados que "en circunstancias normales resulta materialmente imposible comprobar que la dispensación recibida por cada paciente es coincidente con la prescripción", y que "si en esta ocasión ha sido posible detectar las irregularidades, se debió al ingente y anormal número de prescripciones que realizaba el Doctor, lo que hizo iniciar una investigación de esas prescripciones"; fruto de la cual resultó que dichas prescripciones eran facturadas por la Ortopedia DIRECCION000, y que los materiales dispensados no coincidían con los prescritos.
5-. De lo expuesto, es decir, de lo razonado en la sentencia de instancia, en el informe del Ministerio Fiscal y en el escrito de impugnación del Servicio Andaluz de Salud, resulta que los acusados, utilizando engaño bastante -dispensar a los pacientes unos materiales y facturar por otros de mayor precio-, con evidente ánimo de obtener un beneficio económico, han conseguido una ganancia irregular que la Sala a quo fija en 1.473.173 pesetas -8.853,95 euros-; conducta que en principio es constitutiva de delito de estafa, ya que el engaño empleado por los hermanos JoséAlvaro en este caso, es más complejo que el que se describe en la sentencia de esta Sala 313/2000, de 3 de marzo, citada por los recurrentes, en la que la maniobra engañosa que se valora consistió meramente en alterar las numeraciones del Código que se consignaban en las recetas que tenía que abonar el Servicio Andaluz de Salud.
Como se dice en la sentencia 1512/2001, de 27 de julio, a propósito de una estafa contra entidad bancaria, "cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable"; lo que no ocurre en este caso.
Siendo de destacar, como hace el Tribunal de instancia en el párrafo final del Fundamento jurídico de su sentencia, que "parece irrelevante la discusión suscitada por la defensa de los acusados en relación a si en la fecha de los hechos existía o no convenio en vigor entre el SAS y la Ortopedia "DIRECCION000" para la dispensación de los ortesis o prótesis de traumatología a pacientas amparados por el sistema de la seguridad social, puesto que lo relevante a efectos penales es que esa actividad dispensadora se realizaba por la ortopedia, que continuaba enviando sus facturas al SAAS y allí eran atendidas".
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- Ante esta situación resta tan sólo por valorar los efectos que respecto a esta calificación jurídica de la conducta de los acusados, produce la Resolución de la Delegada en Cádiz de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 25 de marzo de 1.998, en la que se acuerda levantar la suspensión del abono de las cantidades reclamadas por don José, decisión adoptada en expediente administrativo el 13 de marzo de 1.997 y, en consecuencia, pagar las mismas, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse para su recuperación.
Examinando el artículo 248.1 del Código Penal en el que se define el delito de estafa, es sentir unánime de la doctrina y la jurisprudencia que para su existencia es preciso que entre la acción engañosa, precedente o concurrente, empleada por el sujeto activo del delito, y el acto de disposición o desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo, debe existir una clara relación de causalidad.
Lo que no ocurre en el presente caso en el que entre la maniobra fraudulenta utilizada por los acusados, y la entrega en pago de ciertas cantidades de dinero efectuada por el S.A.S., se interpone o media una conducta voluntaria y consciente de esta entidad, que se convierte en verdadera causa del desplazamiento patrimonial.
Conducta del presunto perjudicado realizada, como dice el Fiscal, "cuando ya conocía con precisión las circunstancias irregulares en las que se iba a producir el abono de los caudales públicos".
Sin embargo, hasta que esta Resolución se dicta, los acusados han desarrollado una actividad ilícita que supone dar principio a la ejecución de un delito de estafa, directamente por hechos exteriores, practicando todos los que deberían producir el resultado pretendido; lo que constituye una tentativa acabada de dicho delito penalmente sancionable -arts. 16.1 y 62 CP-
Razones por las que los Motivos Primero y Segundo de los recursos interpuestos en nombre de don José y don Alvaro deben ser parcialmente estimados.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación parcial de los motivos primero y segundo, A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados José y Alvaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil dos, en causa seguida a los mismos y otro, por delito de estafa, siendo parte como recurrido el Servicio Andaluz de Salud. Declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Luis Román Puerta Luis Fdo: Juan Saavedra Ruiz. Fdo: Enrique Abad Fernández.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de el Puerto de Santa María, con el número 23 de 2.002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, por delito de estafa, contra los acusados José y Alvaro, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintinueve de Noviembre de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se reproducen los de la sentencia de casación, y también los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos probados, a la que se añade el siguiente párrafo final:
"El Servicio Andaluz de Salud, conocedor de los hechos expuestos, tras haber suspendido los pagos a don José el 13 de noviembre de 1.997, por Resolución de 25 de marzo de 1.998 decidió acoger las alegaciones de los acusados y proceder al pago de las correspondientes facturas, por entender que a ello estaba obligado al no tratarse de un supuesto de resolución de contrato".
ÚNICO.- Según lo razonado en le Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de casación, la conducta de los acusados don José y don Alvaro es constitutiva del delito de estafa intentado de los artículos 248, 249 y 16.1 del Código Penal.
Conforme lo dispuesto en el artículo 62 del citado Código, al tratarse de tentativa, la pena correspondiente al delito cometido -prisión de seis meses a cuatro años- debe rebajarse en uno o dos grados.
Optándose en este caso, dada la alta ejecución alcanzada, por rebajarla en un solo grado -prisión de tres a seis meses-, que se individualiza en cuatro meses de prisión -art. 66.1º CP.-
III.
Se condena a los acusados José y Alvaro como autores responsables de un delito de estafa intentado ya definido, sin la consecuencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN a cada uno de ellos; penas que sustituyen a las de un año de prisión impuestas por el Tribunal de instancia.
Debiendo la Audiencia realizar, valorando las circunstancias concurrentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 36.1, 71.2 y 88 y concordantes del Código Penal, la procedente sustitución de la pena impuesta inferior a los seis meses de prisión.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz respecto a la extinción de la responsabilidad penal de don Jesus Miguel, penas accesorias, responsabilidad civil, costas y otros.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Fdo: Luis Román Puerta Luis Fdo: Juan Saavedra Ruiz. Fdo: Enrique Abad Fernández.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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