STS 2143/2002, 18 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Vera, instruyó Sumario nº 2/98, contra Héctor , Joaquín y Mariano , por delitos de homicidio en grado de tentativa, atentado y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que con fecha 13 de Julio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Con motivo de la muerte de un individuo en la localidad alicantina de San Vicente de Raspeig, y en la que la Guardia Civil sospechaba que pudiera haber tenido participación el procesado Mariano , -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de lesiones, uno de estafa, tres de tenencia ilícita de armas, uno de prostitución, uno de quebrantamiento de condena y uno de homicidio, este último por sentencia de 7 de marzo de 1988 a una pena de 16 años de reclusión menor, y respecto del cual existían órdenes de busca y captura de diferentes Juzgados-, teniendo noticias los miembros de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Alicante y de Almería que el citado Mariano podía encontrarse en la zona norte de la última de las provincias citadas, por dichas unidades se organizó un servicio para su exacta localización, y una vez producida ésta, se estableció y preparó la oportuna operación para su detención, habiéndose hecho pasar uno de los funcionarios policiales por otro individuo, concertando una cita en la terraza del bar "Mesón del Puerto", de la localidad de Garrucha con Mariano .- Así, sobre las 21,30 horas del día 4 de julio de 1997, los agentes de la Guardia Civil observaron al citado Mariano sentado en la terraza del mencionado bar "Mesón del Puerto", observando, también, dichos agentes, que en otro bar, "El Birra", situado unos 15 metros del primero, se encontraban dos hermanos de aquél, los igualmente procesados Héctor , -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por tres delitos de lesiones, uno de amenazas y uno de hurto, éstos legalmente cancelables, y por un delito de tenencia ilícita de armas, por sentencia de 29 de septiembre de 1996-, y Joaquín , -mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 19 de septiembre de 1996 por un delito de tenencia ilícita de armas, a pena de tres meses de arresto mayor-. Ante ello, los mencionados agentes decidieron abordar a Mariano , quedándose, no obstante, algunos de ellos más cercanos al bar "El Birra", en situación de apoyo y para controlar la posible reacción de los hermanos de aquél, y aproximándose al citado Mariano sólo cuatro de ellos, uno de éstos, con carnet profesional nº NUM000 , se adelantó unos pasos más a sus compañeros, identificándose como guardia civil tanto de palabra como con la exhibición de la oportuna documentación, diciéndole que lo acompañara al cuartel, momento en que Mariano reaccionó violentamente, levantándose de forma brusca de la silla donde se hallaba sentado, y sacando de la cintura un arma de fuego, al parecer una pistola, pero cuyas características y estado de funcionamiento se desconocen, apuntó con ella a los agentes actuantes, mientras les gritaba "os mato, os mato".- Al mismo tiempo, sus dos hermanos, Héctor y Joaquín , que, situados en el otro bar, observaron la escena, se dirigieron corriendo hacia "El Mesón del Puerto" donde se hallaba su hermano Mariano y el citado funcionario policial nº NUM000 , aún separado del resto del grupo, y pese a que al menos uno de los guardias civiles de apoyo, situado en las proximidades de el bar "El Birra" donde se encontraban Héctor y Joaquín , les grito varias veces "alto, Guardia Civil, alto Guardia Civil", voz que luego repitieron otros de los agentes intervinientes, éstos, Héctor y Joaquín , no detuvieron su carrera, y portando el primero de ellos un cuchillo con filo por los dos lados y de 17 cms. de hoja, y el segundo, otro cuchillo de un solo filo y de 21,5 cms. de hoja, llegaron hasta el citado funcionario nº NUM000 , logrando Héctor , que lo alcanzó primero, asestarle una cuchillada en el costado derecho, comenzando, entonces, los otros agentes a lanzar disparos intimidatorios contra ellos, cayendo al suelo Héctor y Joaquín , donde lograron se reducidos y despojados de las armas que llevaban.- El procesado Mariano , aprovechando la confusión creada por la intervención de sus hermanos consiguió darse a la fuga, llevando en la mano la pistola con la que había amenazado a los miembros de la Guardia Civil.- A consecuencia de la agresión producida por Héctor al guardia civil nº NUM000 , éste sufrió una herida penetrante en hipocondrio derecho que le produjo shok hipovolémico y afectó al hígado, penetrando a través del 5º segmento hepático y penetrando finalmente en cara anterior del estómago, produciendo perforación de 2 cm., detectándole también, durante su evolución, un hemotóraz derecho, necesitando tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 209 días, durante los que estuvo incapacitado para sus obligaciones habituales, quedándole como secuelas un síndrome depresivo postraumático y tres cicatrices localizadas en hipocondrio derecho, una de 5 cm., otra de 18 cm y otra de 1 cm.- Por su parte, Héctor y Joaquín también resultaron con heridas de arma de fuego, de las que tuvieron que ser intervenidos quirúrgicamente". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Héctor como autor penalmente responsable de un delito, ya definido, de HOMICIDIO FRUSTRADO, en concurso ideal con un delito de ATENTADO, con empleo de arma peligrosa, también definido, SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito de homicidio, de seis años de prisión y por el delito de atentado, la pena de 3 años de prisión, por aplicación del art. 77.2 del Código Penal, serán sustituidas por una PENA ÚNICA DE OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de dos sextas partes de las costas procesales causadas, debiendo, además, indemnizar al guardia civil lesionado nº NUM000 , en 2.500.000 ptas. por las lesiones y secuelas, y al Estado en 5.339.482 ptas. por los perjuicios sufridos, más los intereses legales al pago.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, en cambio, al citado procesado, Héctor , del delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, del que también venía acusado en la presente causa.- Asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Joaquín como autor penalmente responsable de un delito de ATENTADO, ya definido, SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.- Igualmente, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Mariano , como autor penalmente responsable de un delito de ATENTADO, ya definido, SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.- Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho procesado, Mariano , del delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, del que venía acusado en la presente causa.- Se declaran de oficio las dos sextas partes restantes de las costas procesales causadas.- A los penados les será de abono para el cumplimiento de las condenas impuestas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Reclámese del Juzgado instructor las correspondientes piezas de responsabilidad civil terminadas conforma a derecho". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Héctor , Joaquín y Mariano , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Héctor y Joaquín , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E.

Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción, por inaplicación del art. 20.4 C.P.

Por el cauce procesal que autoriza el art. 849.1 LECriminal denuncia infracción, por indebida aplicación del art. 138 C.P. e inaplicación del art. 148 del mismo texto legal.

También fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 C.P.

La representación de Mariano , formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por infracción de los arts. 550 y 551.1 C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista se celebró la votación el día 12 de Diciembre de 2002.

La sentencia de 13 de Julio de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería condenó a Héctor como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de frustración en concurso ideal con un delito de atentado a la pena única de ocho años de prisión. Asimismo condenó a Joaquín y a Mariano , hermanos del primero, como autores de un delito de atentado a la pena de dos años de prisión a cada uno con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos se contraen a que con motivo de una búsqueda por la policía de la que era objeto Mariano , éste fue localizado e identificado por fuerzas de la Guardia Civil en la terraza "Bar el Puerto" de Garrucha, encontrándose sus dos hermanos, Héctor y Joaquín sentados en otra terraza a unos 15 metros aproximadamente de donde estaba Mariano . Los agentes abordaron a Mariano quedándose otros en situación de apoyo para controlar la posible reacción de sus hermanos. En esta situación se acercaron cuatro agentes donde se encontraba Mariano y uno de ellos se adelantó identificándose como Guardia Civil con exhibición del carnet diciéndole que lo acompañara al cuartel; en dicho momento, se levantó violentamente Mariano y exhibiendo una pistola de la que se desconocen sus características apuntó a los agentes mientras decía: "....os mato....", "....os mato....". Al tiempo, los dos hermanos, Héctor y Joaquín que habían visto la escena se acercaron corriendo al bar donde estaba Mariano haciendo caso omiso a las voces de "....alto, Guardia Civil...." que fueron dadas por uno de los agentes. Ambos hermanos no detuvieron la carrera, portando cada uno un cuchillo en las manos. Cuando Héctor llegó donde se encontraba el agente de la Guardia Civil que se había identificado como tal ante Mariano , le asestó una cuchillada en el costado derecho con un cuchillo de doble filo y 17 cm. de hoja que le produjo una herida penetrante en el hipocondrio derecho con shock hipovolémico que le afectó al hígado resultando con las lesiones y secuelas descritas en el factum.

Se han formalizado dos recursos independientes que pasamos a estudiar seguidamente.

Recurso de Héctor y Joaquín .

El primero motivo, por el cauce de vulneración de derechos constitucionales denuncia la inexistencia de prueba de cargo y subsiguiente violación del derecho a la presunción de inocencia de ambos recurrentes en relación al delito de atentado.

Toda la argumentación, más que evidenciar vacío probatorio, desplaza la denuncia a la valoración de la declaración del agente de la Guardia Civil --carnet nº NUM001 -- que dijo haber dado las voces de "alto, Guardia Civil" en el momento de ir ambos hermanos en socorro de Mariano . Se estima que dicha declaración es interesada, así como las del resto de agentes policiales que manifestaron haber oído dichas voces, o incluso que pudo ser dicha en el momento que Héctor hería al otro agente, con lo que desconocía la condición de agente de la autoridad. Asimismo se recogen otras testificales de personas que allí estaban y que declararon sobre el incidente en términos de brevedad de la acción sin afirmar categóricamente que las voces de "alto Guardia Civil" fueran dichas antes de la agresión de Joaquín .

Al respecto, un examen de las diligencias, posible dado el cauce casacional empleado permite verificar que el agente concernido manifestó haber dado el "alto Guardia Civil" cuando los recurrentes corrían adonde se encontraba su hermano --y por tanto antes de la agresión, lo que consta tanto en el atestado --folio 33-- como en el Plenario --folio II del acta-- del y que asimismo ello fue confirmado por los otros agentes. Fue esta prueba la tenida en cuenta por la Sala sentenciadora y así lo explicitó en el Fundamento Jurídico segundo in fine en donde razonadamente se valora tal declaración en el doble sentido de haber sido hecha la advertencia antes de la agresión, y de haber sido escuchadas las voces por los recurrentes dada la corta distancia existente y a la vista del croquis aportado a las actuaciones, con rechazo de la tesis de la defensa ahora reproducida en el presente motivo.

En conclusión no hubo vacío probatorio, sino valoración dialéctica de la prueba de cargo y de descargo y obtención del juicio de certeza en el sentido expuesto en el factum, a saber, que ambos recurrentes actuaron a sabiendas de la condición de agente de la autoridad de la víctima.

Hubo prueba de cargo debidamente valorada y por lo tanto no existió decisión arbitraria. Una vez más, más al socaire de vacío probatorio lo que se está solicitando es una nueva y diversa valoración de la prueba en relación con lo que razonada y razonablemente efectuó la Sala sentenciadora, lo que queda extramuros del recurso.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente inaplicada la eximente de legítima defensa en relación a Héctor por la agresión causada al agente de la Policía.

Se trata de un motivo cuyo éxito queda vinculado a la suerte del precedente con lo que rechazado aquel, este debe correr la misma suerte.

Acreditado el previo conocimiento por parte de Héctor de la condición de agente, resulta inaceptable la tesis de la legítima defensa al no existir agresión ilegítima, en la acción del agente de la Guardia Civil que se dirigió a Mariano que por otra parte carece de toda descripción fáctica en el factum con lo que el motivo desconoce el respeto a los hechos probados que es el presupuesto de la admisibilidad del motivo, incurriendo en causa de inadmisión --art. 884-3º LECriminal-- que opera en este momento como causa de desestimación.

El tercer motivo, por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicado el art. 138 del Código Penal e indebidamente inaplicado el art. 148.

En definitiva se estima que los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones y no de un delito de homicidio en grado de tentativa.

Es tema abordado en el Fundamento Jurídico segundo. En este control casacional se comprueba que la obtención del ánimo que guiara la mano de Héctor al dar la cuchillada al agente de la autoridad, fue extraído de unos concretos y acreditados datos externos que le permitieron alcanzar aquel juicio de intenciones que por su naturaleza subjetiva sólo puede ser aprehendido a posteriori y del examen de diversas circunstancias que en el presente caso se concretan en el instrumento utilizado: cuchillo de doble filo y de 17 cms., la zona del cuerpo afectada, de cuya naturaleza vital no puede dudarse y de la propia energía criminal desarrollada por el autor que afectó al hipocondrio derecho, penetrando a través del 5º segmento hepático, llegando a la cara anterior del estómago.

No ha habido error o arbitrariedad en el juicio de inferencia alcanzado relativo a la intención de Héctor . Estamos en presencia de una decisión debidamente fundada, razonada y totalmente razonable.

Se dice que Héctor sólo asestó un golpe sin que hubiera reiteración, ello no obstaculiza ni afecta a la certeza alcanzada cuando ese único golpe es suficiente para llegar a aquella conclusión de estar guiado por un animus necandi.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, también por el cauce del anterior, denuncia la indebida inaplicación de la eximente incompleta de enajenación en favor de Joaquín .

La sola reflexión de que no se respeta el factum, pues nada existe en el en relación a perturbación anímica lleva a la inadmisión del motivo como ocurrió con el segundo ya estudiado.

La sentencia da cumplida respuesta a esta cuestión en el Fundamento Jurídico séptimo in fine. La sentencia ante la conclusión de los médicos forenses de no poder determinar si al tiempo de los hechos podía existir alguna alteración o trastorno mental en Joaquín , concluye por estimar que no concurre ninguna causa de exención incompleta, y en relación al informe pericial psiquiátrico presentado a instancias de la defensa concluye que tampoco del mismo se puede derivar incidencia en el hecho enjuiciado, porque el mismo se refiere a ideas delirantes en relación a si su hijo era bien atendido por su cuñada, aspecto claramente ajeno a la acción ahora enjuiciada.

En definitiva se está en presencia de una decisión razonada y de una pretensión que desconoce, como ya se ha dicho, el debido respeto al relato fáctico.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Mariano .

Aparece formalizado por un único motivo por la vía del error iuris por indebida aplicación del delito de atentado y que en todo caso, los hechos pudieran ser constitutivos de una falta de desordenes públicos.

En la argumentación se afirma que la reacción del recurrente fue más bien de autodefensa sin acometimiento.

El motivo es inaceptable y también incurre en el vicio de no respetar los hechos probados que describen claramente todos los elementos que dan vida al delito de atentado por lo que se incurre en inadmisión.

En efecto, el agente se identificó como tal requiriéndole a que le siguiera al Cuartel, siendo la reacción del recurrente de lanzar un grito tan inequívoco como "os mato, os mato" esgrimiendo una pistola y apuntando a los agentes.

La acción integra el delito de atentado, y no puede ser degradada a simple falta de desordenes públicos.

Procede la desestimación del motivo.

La desestimación de ambos recursos tiene por consecuencia la imposición a los recurrentes de las costas causadas.

III.