Causas de justificación
| Autor | Susana Mª Lorente Velasco |
| Páginas | 317-330 |
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Como ya apuntábamos en su momento, uno de los presupuestos para el nacimiento de estos ilícitos se halla en la necesidad de que el funcionario, la autoridad o el agente de la misma actúe conforme a Derecho, pues de no ser así -si su conducta es antijurídica- carecería de sentido dispensar una tutela penal a quien actúa fuera del marco de la legalidad vigente. Pero, como también hemos analizado ya en epígrafes precedentes, hay supuestos en los que el sujeto portador del bien jurídico actúa de manera inadecuada y como consecuencia de ello, se produce un enfrentamiento con el particular que desemboca en la comisión de alguno de los tipos que nos ocupan.
Se trata, por tanto, de analizar si la conducta agresiva llevada a cabo por un sujeto que previamente ha sufrido una extralimitación puede estar penalmente justificada.
Para saber si nace o no el derecho de resistencia del particular habrá que detenerse en la actuación de la autoridad de que se trate. Sin ánimo de reiterar cuestiones ya analizadas en otros apartados de este trabajo, conviene ahora recordar que los funcionarios policiales567tienen reconocido el derecho a recurrir al uso de la fuerza física cuando ello sea preciso para el desempeño de las funciones que le vienen encomendadas. La legitimidad de tal uso en materia de orden y seguridad pública queda supeditada -utilizando la propia terminología de la LOFCS- a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la actuación, o -como enuncia cierto sector doctrinal568- a
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los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, exigencias que son reconducibles al principio de prohibición del exceso o proporcionalidad en sentido amplio y cuya concurrencia deberá comprobarse mediante un juicio objetivo ex ante569.
En definitiva, puede decirse que el uso de la fuerza -por parte de los agentes de la autoridad- sólo cabe cuando sea necesario, esto es, cuando habiendo utilizado previamente otros medios no violentos y tras resultar estos ineficaces, sea imprescindible recurrir a ella como medio para alcanzar el objetivo, el cual deriva de las obligaciones impuestas por su cargo. Por lo tanto, cabe decir que cuando el uso de la violencia se ajuste a las exigencias legales no surgirá discusión alguna, pues en este contexto toda conducta violenta del particular será susceptible de incardinarse en los tipos penales que nos ocupan. El problema surgirá, por el contrario, cuando esa actitud violenta del individuo nazca como una respuesta a una violencia injustificada perpetrada por quien, automáticamente, pierde su especial tutela penal.
Como puede comprobarse, acabamos de sentenciar que tal conducta implica una pérdida parcial de la tutela penal, es decir, quienes actúan fuera de la ley no merecen ser tutelados como sujetos portadores de un bien jurídico cuya única razón de ser es -a grandes rasgos- el respeto al orden vigente y la salvaguarda de la seguridad ciudadana pero ello no implica que estos sujetos pierdan toda protección penal, por lo que cualquier conducta violenta come-tida en su contra -si bien no podrá ser calificada como atentado, resistencia o desobediencia- podrá ser reconducida por cualesquiera de los tipos penales comunes previstos en el CP pues el agente tendrá idéntica tutela que cualquier otro ciudadano.
Una vez asentada esta premisa, conviene detenerse en el estudio de supuestos que en la práctica suelen dar lugar a controversia.
CUERDA ARNAU570entiende imprescindible diferenciar los casos en los que la reacción del particular se origina a consecuencia de una extralimitación funcionarial de aquellos otros en que el particular ataca a un funcionario que actuaba en un principio amparado por la eximente séptima, siendo con motivo de tal ataque cuando el agente se excede en el uso de la fuerza. Entiende esta autora, que estas situaciones no son equiparables pues en el segundo caso el exceso del
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agente no puede alterar la calificación como atentado o resistencia de los actos anteriores a la desmesurada actuación del funcionario ya que el delito previo se perfeccionó en un momento en que éste actuaba legítimamente y esto no puede obviarse ni siquiera por el hecho de que sus actos subsiguientes lo reduzcan a simple particular. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el funcionario que obró de ese modo y sin perjuicio también de que la reacción del particular, a partir del momento en el que se producen los excesos, pueda estar amparada por una causa de justificación.
En definitiva -siguiendo a esta autora- la cuestión del derecho de resistencia en los términos que ahora nos ocupan debe versar sobre los supuestos en que la reacción del particular se produce a consecuencia de la extralimitación de la autoridad o sus agentes, sin abarcar a los casos en que tal extralimitación trae causa en una conducta que ya es constitutiva de los delitos de atentado y resistencia.
Uno de los supuestos más interesantes en su estudio es el que nos apunta la STS núm. 1598/2001, de 18 de septiembre (RJ 2001, 8352) en la que se enjuicia el recurso interpuesto por un policía local que en el transcurso de una detención para identificación en dependencias policiales causó a la detenida diversas lesiones de las que tardó en curar ciento cincuenta y dos días. A raíz de ello y de camino a las dependencias policiales la mujer tuvo que ser trasladada a un hospital y según consta en los hechos probados de la propia sentencia:
[...] una vez en el Hospital Provincial se abalanzó A.M. Sobre uno de los agentes agrediéndolo, hechos enjuiciados en otra causa en la que recayó sentencia firme condenatoria por delito de atentado.
La referida sentencia -como apunta CUERDA571- pocos datos aporta acerca de la situación de la acusada y la persona concreta que fue objeto de la agresión, pues la resolución se ocupa únicamente del enjuiciamiento de la conducta del policía agresor. A pesar de ello, se dice que la extralimitación policial se produjo antes de que la acusada se comportara violentamente en el Hospital por lo que la resolución en la que se le condenó sólo pudo basarse en el hecho de que el agente agredido fuera otro distinto a aquel cuya grave extralimitación impedía otorgarle la especial protección que depara el tipo de atentado.
En realidad la cuestión planteada por la sentencia se centra en comprobar si puede condenarse por atentado a un particular que agrede a un funcionario distinto al que se ha extralimitado o, dicho de otro modo, distinto al que ha cometido el exceso. Desde el punto de vista formal, parece que la respuesta es clara y directa pues quien soporta la agresión no ha cometido extralimitación
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alguna. Pero ¿qué ocurre si ese otro funcionario que no se ha extralimitado acompañaba a quien sí lo hizo y no se opuso a esa conducta contraria al ordenamiento? Apunta CUERDA a la conveniencia de distinguir entre dos situaciones en función de que persista o haya cesado la conducta que constituye una extralimitación. En el primer caso, desde el instante en que uno de los agentes intervinientes incurre en la citada extralimitación y hasta el momento en que cesa la situación antijurídica es difícil admitir que la actuación en su conjunto pueda ser vista como ejercicio de la función pública. Por lo tanto, y según esta autora, el ataque sólo podría reconducirse por los tipos comunes. Por el contrario, en el caso en el que ya ha cesado la situación antijurídica, estaríamos en el marco de la función pública y cualquier funcionario que no haya perdido su condición de tal como consecuencia de su proceder, seguiría siendo objeto de protección penal aunque alguno de los intervinientes se hubiese despojado de ella como consecuencia de sus excesos.
Personalmente, consideramos que la conducta agresiva sólo podrá justificarse o reconducirse por otro tipo penal distinto cuando se cometa contra el funcionario que ha perdido su condición de tal como consecuencia de su mal proceder, sin que resulte conveniente extrapolar los efectos de su comportamiento a quienes no se han excedido en su actuación y puedan resultar agredidos sin haber traspasado el margen de la legalidad. Ahora bien, deberá quedar claro que ese otro funcionario que acompaña a quien se extralimita no ha participado en el exceso, de manera que si su comportamiento es igualmente cuestionable desde el punto de vista de la legalidad podrá perder, de igual modo, su tutela penal y por tanto, la gran variedad de casuística nos compele a valorar cada caso concreto.
Por ejemplo, sería atentado la agresión de quien al llegar al calabozo agrede al agente que le custodia, aunque haya sufrido un trato vejatorio durante su detención por un agente distinto a éste, e igualmente aquel otro comportamiento violento de quien arremete contra la patrulla que le va a practicar la prueba de alcoholemia por mucho que se haya extralimitado el funcionario que detuviera el vehículo.
Una vez analizado el contenido de injusto de los delitos, llega el momento de detenerse en el estudio de las causas de justificación, pues resulta útil recor-
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dar572que la conducta estimada típica no cierra por sí misma la antijuricidad del hecho en cuanto puede ser típica...
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