SENTENCIA nº 4 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 25 de Marzo de 2011

En el procedimiento de reintegro por alcance nº 62/07 se dictó sentencia el 29 de julio de 2009 cuyo fallo dice:

“1) Se estima parcialmente la demanda interpuesta el 23 de septiembre de 2007 por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

1. Se cifran en 13.366,34 euros los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Marbella por alcance.

2. Se declara responsables contables directos del alcance a D. Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C. C., todos ellos miembros del Consejo de Administración de la sociedad municipal Compras 2000 S.L. en las fechas en las que se produjeron los hechos.

3. Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de la suma de 13.366,34 euros, así como al pago de los intereses devengados, hasta la completa ejecución de esta sentencia, y que hasta la fecha ascienden a 5.487,07 euros.

4. El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Marbella.

2) No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, sin perjuicio de la exención prevista en el apartado cuarto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del Ministerio Fiscal”.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 11 de agosto de 2009, el Ayuntamiento de Marbella mediante escrito de 20 de agosto de 2010, la representación de Don Julián Felipe M. P. mediante escrito de 21 de septiembre de 2009 y la representación de Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C. C. mediante escrito con fecha de entrada en este Tribunal de Cuentas el 23 de septiembre de 2009, interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de 29 de julio de 2009. En sus escritos de apelación las representaciones del Ayuntamiento de Marbella, de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. propusieron la práctica de prueba documental.

Por providencia de 2 de octubre de 2009 fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos y se dio traslado de los mismos a las demás partes para que pudieran formular su oposición.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación del Ayuntamiento de Marbella y se opuso a los recursos de apelación de Don Julián Felipe M. P. y de Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C. C. mediante escrito de 9 de octubre de 2009; la representación de Don Julián Felipe M. P. se opuso a los recursos del Ayuntamiento de Marbella y del Ministerio Fiscal por medio de escrito de 3 de noviembre de 2009; la representación procesal de los señores C. C. y G. L. mediante escrito de 4 de noviembre de 2009 se opuso a los recursos del Ayuntamiento de Marbella y del Ministerio Fiscal y se adhirió a la apelación de Don Julián Felipe M. P.; finalmente, la representación del Ayuntamiento de Marbella se opuso a los recursos de Don Julián Felipe M. P. y de Don Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. por medio de escrito con fecha de entrada el 10 de noviembre de 2009.

Por providencia de 11 de noviembre de 2009 se dio traslado a las partes de los escritos de adhesión del Ministerio Fiscal y de la representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L..

La representación procesal del Don Julián Felipe M. P. se opuso a la adhesión del Ministerio Fiscal por medio de escrito de 11 de diciembre de 2009.

Por medio de providencia de 23 de diciembre de 2009 se acordó elevar los autos a esta Sala de Justicia.

Por providencia de esta Sala de Justicia de 27 de enero de 2010 se acordó abrir el correspondiente rollo al que se asignó el nº 7/10, y nombrar Ponente siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín.

Por medio de auto de 10 de marzo de 2010 se acordó denegar el recibimiento a prueba solicitado por el Ayuntamiento de Marbella; admitir la prueba propuesta por las representaciones procesales de Don Julián Felipe M. P. y de Don Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. consistente en que se requiriese a la mercantil C. para que aportase facturas o copias de éstas emitidas a Compras 2.000, S.L. desde 1999 a 31 de diciembre de 2001; e inadmitir la prueba propuesta por la representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. consistente en que se una a los autos la sentencia de 23 de enero de 2009.

Por diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2010 se acordó que habiendo resultado imposible practicar la prueba admitida por auto de 10 de marzo de 2010 por no haberse podido localizar a la mercantil C. y encontrándose concluso el presente recurso, pasar los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 17 de marzo de 2011, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 25 de marzo de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es el órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver en el presente recurso de apelación de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 54, 1, b) de la Ley 7/88, de 5 de abril.

El Ministerio Fiscal recurre en apelación la sentencia dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº 62/07 dictada el 29 de julio de 2009 solicitando que se revoque en el sentido de declarar la responsabilidad contable directa de D. Julián Felipe M. P., D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C. por los pagos efectuados a D. José María del N. B. por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos a la Sección de Fiscalización de este Tribunal de Cuentas. Señala esta parte que se trata de unos pagos injustificados a favor de un tercero con el que no existía relación contractual formal alguna y que la prestación del servicio no ha quedado suficientemente acreditado que se realizara.

La representación del Ayuntamiento de Marbella pide también que se revoque parcialmente la sentencia de instancia solicitando que se declare partida de alcance el pago de la minuta de 3.485,87 euros al Letrado Don José María del N. B. por la realización de unos cuestionarios para la sociedad municipal Compras 2.000, S.L., y que sean condenados los demandados en la instancia a la restitución del daño con los correspondientes intereses legales hasta su total pago. Señala esta parte que no hay acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos, ni tampoco de la sociedad en el que se realice dicho encargo, no pudiendo contratar verbalmente la Administración, por lo que no existe una justificación razonada y suficiente que permita dar cobertura adecuada al pago de la minuta. Afirma, también, que esos cuestionarios ni siquiera se refieren a aspectos que contengan consideraciones jurídicas, sino de carácter general, por lo que no era preceptiva ni necesaria en este caso la intervención de Letrado. Entiende además, que concurren los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad contable ya que se produjo un daño a los caudales públicos, la conducta de los demandados no puede sino calificarse de gravemente negligente y concurre el necesario nexo de causalidad. Por último, esta parte añade que el juzgado de instrucción nº 1 de los de Marbella dictó auto de fecha 28 de mayo de 2009 en el que se declara indiciariamente que estos hechos podrían ser constitutivos de un ilícito penal, si bien el referido auto no fue admitido como prueba por esta Sala de Justicia.

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. pide la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la inexistencia de alcance y el archivo del procedimiento, con imposición de costas a la parte demandante. Fundamenta su recurso esta parte en la falta de legitimación pasiva de sus representados o, al menos, de litisconsorcio pasivo necesario alegando en apoyo de su pretensión la sentencia 4/09 dictada por al Audiencia Nacional en el ámbito penal en la que no resultó condenado ninguno de los administradores. Afirma que sus representados no tuvieron la condición de cuentadantes, al no ser las personas encargadas de la gestión de fondos públicos, por haber sido nombrado Gerente D. José Luis J. J. con poderes tan amplios como para llevar la gestión de la empresa sin necesidad de que los miembros del Consejo de Administración tuviesen conocimiento de dichas actividades. Señala también que hubo negligencia en la función interventora que no es imputable a los miembros del Consejo de Administración, y que la existencia de estos Consejos de Administración en las sociedades municipales era meramente formal, ya que todas ellas eran controladas por D. Jesús G. y G. a través de personas de su confianza. Entiende, por ello, que la responsabilidad contable es exigible a los tres claveros del Ayuntamiento y al Gerente, ya que fueron ellos los que intervinieron en las transferencias realizadas a las sociedades participadas.

Alega también esta parte, la excepción de prescripción por entender que el cómputo del plazo debe comenzar el día en que se cometieron los hechos, señalando que las provisiones por insolvencia fueron abonadas antes de 1997 y el pago efectuado a la empresa C. se produjo en febrero de 2.000. En cuanto a la interrupción del plazo de prescripción entiende esta parte que no se produce por el inicio del procedimiento de fiscalización sino por el inicio del procedimiento jurisdiccional de responsabilidad contable, siendo necesario, a su juicio, que el acto interruptivo sea objeto de conocimiento formal por el interesado. Señala, asimismo, que es de aplicación el plazo de prescripción del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el art. 1968 del Código Civil, en base a que la reclamación que se efectúa en este procedimiento es por la negligencia de los administradores en el ejercicio de su actividad frente a terceros ajenos a la responsabilidad social.

En cuanto al fondo del asunto, impugna la condena por los dos supuestos de alcance declarados en la sentencia: respecto de los pagos sin justificación a la mercantil C. solicita que se abra un nuevo periodo de prueba para proceder a su justificación, y respecto de la declaración de insolvencia de diferentes reclamaciones o recaudaciones que debía realizar la mercantil Compras 2.000, S.L., alega que no se pudo demostrar en la instancia que sus representados hubieran tenido conocimiento de los mismos, de lo que concluye la falta de responsabilidad contable de éstos. Por último, señala respecto a sus representados como miembros del Consejo de Administración, que no realizaron acción alguna, y que lo que se les reclama es por omisión de su actividad de vigilancia por razón de su cargo, por lo que en todo caso podrían ser responsables subsidiarios, al igual que los miembros del Ayuntamiento que no fueron demandados.

La representación de D. Julián Felipe M. P. pide que se revoque la resolución impugnada y con ello se desestime íntegramente la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella. Fundamenta su recurso esta parte en la falta de legitimación pasiva por no tener su representado la condición de gestor de fondos públicos o cuentadante. En este sentido, señala que el cargo de Presidente del Consejo de Administración que desempeñaba su representado era puramente institucional, que no tenía encomendada la gestión y administración de la empresa y, además, que era el Gerente de la sociedad quien tenía poderes para la gestión de la empresa sin necesidad de que los miembros del Consejo de Administración tuvieran conocimiento de dichas actividades.

Alega también esta parte la excepción procesal de prescripción de la acción ejercitada, por entender que la interrupción de ésta se produjo cuando su mandante tuvo conocimiento de la concreta responsabilidad que se le podía exigir en este procedimiento, que fue el día que se le citó para la Liquidación Provisional. Entiende, por ello, que la prescripción no se interrumpió con el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de 14 de febrero de 2002 para el inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas de los ejercicios 2000 y 2001, ya que si bien se comunicó al Ayuntamiento, esa notificación no se hizo a la sociedad fiscalizada, por lo que no se practicó actuación alguna respecto a su representado ni personalmente ni como representante de la sociedad Compras 2.000 S.L., hasta la Liquidación Provisional.

En cuanto al fondo del asunto, señala esta parte que los pagos hechos a las mercantiles C. y G. por importe de 5.616,34 €, están suficientemente justificados ya que aunque no consta el acuerdo suscrito con los emisores de las facturas abonadas para la realización de los trabajos y suministros facturados, el acuerdo o contrato verbal viene refrendado por la existencia de las propias facturas que se abonan. Respecto de los créditos dados de baja en la contabilidad por importe de 7.750 €, alega que nos encontramos ante una simple operación contable que no supone un perjuicio para la mercantil, ya que los créditos existen hasta que se produzca la prescripción de la acción para hacerlos efectivos. Señala, asimismo, que no se puede imputar responsabilidad a su mandante, ya que su cargo era institucional o formal, por ser el Sr. J. quien administraba y gestionaba la entidad mercantil. Entiende que tampoco se le puede exigir una culpa in vigilando ya que las cuentas de la mercantil fiscalizada fueron aprobadas con posterioridad al cese de su representado en su cargo de Presidente del Consejo de Administración. Finalmente señala esta parte, que no existe dolo ni culpa en la conducta de su mandante, ni vulneración de norma contable o presupuestaria, ni daño a los caudales públicos.

Por lo que se refiere a las oposiciones a los recursos de apelación, el Ministerio Fiscal se opone a los recursos presentados por las representaciones de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y de D. Julián Felipe M. P.. Fundamenta su oposición en que los condenados en primera instancia como responsables contables directos sí tienen la condición de gestores de fondos públicos por ser miembros del Consejo de Administración. Afirma también que no cabe estimar la excepción de prescripción porque este plazo se interrumpió con el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas para iniciar la fiscalización en la que se detectaron los hechos objeto de este procedimiento. Respecto al fondo del asunto alega que, no se ha probado que las disposiciones de fondos de la empresa fueron realizados debidamente ya que no se han aportado las facturas originales que soportan los pagos y, respecto de los créditos dados de baja por incobrables no hay justificación alguna de que se hubiere realizado alguna actuación tendente a exigir el pago de los mencionados derechos.

La representación de D. Julián Felipe M. P. se opone a los recursos de apelación del Ayuntamiento de Marbella y del Ministerio Fiscal. Afirma que, respecto del pago de la minuta de Don José María del N., ha quedado probado la realidad del encargo y de los trabajos efectuados, no pudiéndose entender inadecuados o excesivos los honorarios percibidos por dicho Letrado. Señala esta parte que el encargo ha quedado acreditado, entre otros medios de prueba, por el Acta del Consejo de Administración de la sociedad Compras 2.000, S.L. de 10 de enero de 2000 donde consta que el referido Letrado había sido designado en nombre y representación de la sociedad para realizar cuantos actos fueran necesarios ante el Tribunal de Cuentas, y por las declaraciones del Sr. P., de D. Víctor C., de D. Antonio C. y del propio Letrado D. José María del N.. En cuanto a los cuestionarios, señala esta parte, que no eran de mero trámite sino que se referían a datos de naturaleza jurídica, económica o contable y que hay prueba en autos de que el referido Letrado intervino en su preparación, supervisando y examinando la numerosa documentación. Afirma, por ello, que acreditada la realidad de la prestación los honorarios devengados deben ser satisfechos por quien efectuó el encargo, no habiendo probado la parte apelante que éstos fueran excesivos.

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. se opone, asimismo, a los recursos de apelación del Ayuntamiento de Marbella y del Ministerio Fiscal. Entiende esta parte que el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella encargó al Letrado D. Jose María del N. B. que actuase en nombre y representación de la sociedad ante el Tribunal de Cuentas y que ese encargo fue ratificado por el Consejo de Administración de dicha sociedad el 10 de enero de 2000, por lo que los administradores se limitaron a seguir las instrucciones del Alcalde, lo que les exime de responsabilidad. Reitera esta parte las alegaciones de su recurso de apelación de que cualquier responsabilidad que se pretenda reclamar a los administradores de las sociedades municipales debe ser antes reclamada a los claveros del Ayuntamiento que han permitido dichos pagos o transferencias del dinero público a las sociedades municipales. Finalmente afirma que la elaboración de los cuestionarios exigía un total conocimiento de toda la documentación de la empresa y aunque no era preceptiva la intervención de letrado sus honorarios fueron satisfechos por actuaciones de naturaleza jurídica, no habiéndose probado que esos honorarios fuesen excesivos, por lo que esta parte entiende que no se ha producido un daño para los caudales públicos.

Por último, la representación del Ayuntamiento de Marbella se opone a los recursos de apelación de las representaciones de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y de D. Julián Felipe M. P., señalando que los miembros del Consejo de Administración tienen legitimación pasiva para ser responsables contables porque ha quedado probado que manejaron los fondos de la sociedad mercantil pública. Entiende, también, que no procede estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que no se acreditan las condiciones de inescendibilidad entre la conducta de los demandados y los posibles litisconsortes y porque la responsabilidad contable es solidaria. Sigue afirmando que tampoco cabe estimar la excepción de prescripción ya que no se precisa el conocimiento formal del interesado del inicio del procedimiento fiscalizador para entender que el plazo de prescripción ha quedado interrumpido. Respecto de los pagos a G. y C. señala que no hay prueba de la ejecución de los trabajos o del suministro que dio lugar a los pagos, y respecto a la baja de derechos entiende que tampoco hay justificación alguna de los intentos realizados para obtener el reintegro de su importe. Y finalmente, señala que concurren los requisitos necesarios para declarar la existencia de alcance imputable a los miembros del Consejo de Administración por no adoptar las medidas necesarias en el desempeño de sus cargos para evitar que se produjera éste.

Expuesta de forma sumaria la argumentación de los recursos de apelación interpuestos, para la recta decisión de las cuestiones planteadas en los mismos seguiremos el análisis de nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero, según la cual «en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y para comprobar si la Sentencia recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso; y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum apellatum”) (Auto del Tribunal Constitucional 315/1994)».

Antes de conocer del fondo de los presentes recursos de apelación procede analizar las cuestiones procesales planteadas, en concreto, la prescripción y la falta de legitimación pasiva alegada por la representación de los señores P. C. C. y G. L. y por la representación de D. Julián Felipe M. P., y el litisconsorcio pasivo necesario alegado por la representación de los señores P. C. C. y G. L..

Respecto a la prescripción de la acción para el ejercicio de las responsabilidades contables, la pretensión de las representaciones de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. y de D. Julián Felipe M. P. se centra en entender que es necesario que el interesado tenga conocimiento formal del hecho interruptivo de la prescripción para que éste produzca sus efectos.

La sentencia recurrida desestimó la excepción de prescripción de la acción contable argumentando que el plazo de cinco años que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se interrumpió el 14 de febrero de 2002 con el inicio de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (ejercicios 2000 y 2001) sin que fuera necesario, como entendían los demandados, que el acto interruptivo de la prescripción les hubiese sido formalmente notificado.

Esta cuestión de la prescripción ya se ha planteado en idénticos términos y ha sido resuelta por esta Sala de Justicia en numerosas sentencias dictadas con relación a responsabilidades contables surgidas en la gestión del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas (entre otras, sentencias

10/2007, de 18 de julio;

16, 17 y 18 de 8 de septiembre de 2010), en las que se afirma que no es necesario que el interesado conozca el hecho interruptivo de la prescripción. La Disposición Adicional Tercera . 3 de la Ley 7/88 prevé expresamente que el plazo de prescripción se interrumpirá, entre otros motivos, desde que se hubiere iniciado cualquier procedimiento fiscalizador, debiendo tenerse en cuenta la especial naturaleza del procedimiento fiscalizador, que no puede calificarse como un procedimiento administrativo simplemente porque sea de aplicación supletoria en lo no previsto por la legislación específica del Tribunal de Cuentas, la Ley 30/92. En la

sentencia 16/2006, de 8 de septiembre en su Fundamento de Derecho Tercero se contienen las siguientes determinaciones para la resolución de la cuestión planteada:

“Al inicio de cualquier procedimiento fiscalizador se desconocen, no sólo los hechos que posteriormente se plasmarán en el correspondiente Informe, sino si en el transcurso del mismo se van a detectar supuestos de presunta responsabilidad contable. Por ello, la interpretación que pretende la defensa del apelante de la Disposición Adicional Tercera. 3 (esto es, que la interrupción de la prescripción se produce con el conocimiento formal por el presunto responsable contable de los hechos que darán lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de reintegro), mal se compadece con la dicción literal de la citada Disposición que dispone expresamente que «el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento de fiscalización (...)».

Y es que, en efecto, el procedimiento fiscalizador no se dirige contra nadie, pues tiene siempre por objeto la fiscalización de una entidad pública (en este caso, el Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas, entre los ejercicios 2000 y 2001); por ello, ningún sentido tendría el haber comunicado (a efectos interruptivos de la prescripción) a los Sres. P. Y G. el inicio de la actividad fiscalizadora, máxime cuando, en esa fecha, se desconocían los hechos que han dado lugar al presente procedimiento. En efecto, es preciso señalar que el procedimiento fiscalizador de nuestro Tribunal no puede equipararse al procedimiento administrativo, ni puede hablarse propiamente de interesados en el mismo. Basta con la lectura del art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento para llegar a dicha conclusión. No obstante, si ello no fuera suficiente, podría añadirse que:

1. El procedimiento administrativo, tal y como lo regula la Ley 30/1992, está exclusivamente contemplado desde el punto de vista de la resolución que le pone término, resolución que incide en la esfera de derechos e intereses legítimos de sus destinatarios. Por ello, la Ley 30/1992, como su antecedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, habilita a los interesados (art. 31 de la misma) para intervenir en el procedimiento e impugnar, en su caso, las resoluciones que se dicten. Ahora bien, en el procedimiento de fiscalización no se dictan resoluciones administrativas que afecten a derechos o intereses legítimos, sino que el propio art. 12 de la Ley Orgánica 2/1982 establece que el resultado de la fiscalización se expone por medio de Informes, Memorias, Mociones o Notas, que suponen la culminación de la función fiscalizadora del Tribunal. No puede, por tanto, afirmarse que los informes del Tribunal de Cuentas sean susceptibles de producir consecuencias jurídicas «per se» y, por ello, no pueden alterar la realidad jurídica de persona alguna; ni siquiera su publicidad altera su propia naturaleza, pues con ella sólo se persigue alcanzar la garantía de que el trabajo del Tribunal llegue, además de a las Cortes Generales (y, en su caso, a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas), a la sociedad en general y que sus Informes sirvan para facilitar el necesario control social que incumbe ejercer a todas las sociedades democráticas.

2. Si admitiéramos la figura del interesado en el ámbito del procedimiento fiscalizador (lo que implicaría la necesidad de notificarle de forma individualizada el inicio de la fiscalización), se rompería la necesaria relación de inmediación entre el órgano técnico de control y las Cortes Generales y se pondría en entredicho el carácter supremo que el propio art. 136 de la Constitución le otorga. En este sentido, debe admitirse que el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia, en el art. 44.5 de la Ley 7/1988, que no se confiere a quien pueda tener la condición de interesado, conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, sino, sólo y exclusivamente, «... a los responsables del Sector o Subsector Público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas...» y «...a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizado...», pero no incluye a cualquiera persona que, por haber prestado servicios en la entidad pública cuya gestión haya podido ser analizada en el procedimiento fiscalizador, pudiera considerarse afectada por las afirmaciones contenidas en el resultado de la fiscalización. Consecuencia de ello es, sin duda, la dicción del referido art. 32.1 de la Ley de Funcionamiento que se confirmó con el contenido del Auto del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2000 ”.

Pero es que, además, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre esta cuestión de la no necesidad del conocimiento formal del interesado en sentencias como la de 29 de septiembre de 2010 o la más reciente de 3 de enero de 2011, afirmándose en esta última que:

Por lo que se refiere a la necesidad o no del conocimiento formal de los hechos interruptivos de la prescripción por parte de los recurrentes, interesa señalar que tal requisito ni está establecido, en la citada disposición adicional tercera, ni en el resto de su articulado. Por ello obligado resulta acudir a la naturaleza civil de la responsabilidad contable, cuyo contenido privativo, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos consiste, estrictamente, como reconoce el Tribunal Constitucional en su Auto de 16 de diciembre de 1993, "en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados (arts. 2 .b) y 38.1 de la L.O.T.C.)".

Precisamente por ello, a la hora de valorar la fuerza interruptiva del procedimiento fiscalizador, su finalidad no es la de detectar hechos generadores de responsabilidad contable, ni, consiguientemente, se dirige contra nadie en concreto, sino simplemente, la de poner en conocimiento de las Cortes Generales o, en su caso, otros órganos públicos, la fiscalización de una entidad pública. Esta especial naturaleza de la función fiscalizadora es la que lleva a la Sala de instancia a diferenciar el procedimiento fiscalizador de las procedimientos administrativo y tributario y, en consecuencia, a la inexigibilidad de su puesta en conocimiento a los particulares. Como ha señalado el Tribunal Supremo, el Tribunal de Cuentas en el desempeño de su función fiscalizadora "no ejerce ninguna clase de jurisdicción, ni tampoco realiza propiamente una función administrativa desde el momento que actúa por exclusivo mandato e interés del Parlamento, a quién rinde el resultado de su fiscalización, manteniendo una dependencia directa del Poder Legislativo, a diferencia de cuando actúa en el ejercicio de su función jurisdiccional que se constituye como un Tribunal inscrito en la órbita del Poder Judicial.

En esta misma línea se inscribe el distinto tratamiento que en orden a la puesta de manifiesto de las actuaciones se da en uno y otro procedimiento. Así mientras la citación y, en su caso, intervención del presunto responsable se exige desde el inicial trámite de las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidad contable -art. 45 de la Ley 7/88 -, el procedimiento fiscalizador prevé un único trámite de audiencia en el art. 44.5 de dicha Ley que se concede, no a quien puede tener la condición de interesado sino sólo y exclusivamente "... a los responsables del sector o subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadoras.." y, en su caso "... a quienes hubieran ostentado la representación del subsector fiscalizador"

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La representación de los Sres. P. C. C. y G. L. también señala que en este caso es de aplicación el plazo de prescripción previsto en el art. 1968 del Código Civil por entender que la acción ejercitada es la del art. 1902 de este mismo texto legal, en base a lo dispuesto en el art. 135 del TRLSA. Sin embargo, la acción ejercitada es la de responsabilidad contable cuyo conocimiento corresponde únicamente a este Tribunal de Cuentas y que tiene legalmente establecidos los plazos en materia de prescripción en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no siendo, por tanto, de aplicación el plazo de un año previsto en el art. 1968 del Código Civil.

Como consecuencia de lo expuesto, procede desestimar lo solicitado por las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de los señores P. C. C. y G. L. de considerar prescritas las responsabilidades contables declaradas en la sentencia apelada, que queda confirmada en cuanto a dicho pronunciamiento.

Las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. alegan la excepción de falta de legitimación pasiva, señalando que los cargos de sus representados eran meramente formales ya que no tenían atribuidas las facultades de gestionar, manejar, administrar o utilizar fondos públicos.

Esta cuestión también ha sido resuelta por esta Sala de Justicia en diversas sentencias pudiendo citarse la

16/2010, de 8 de septiembre, en la que se afirma que:

“Como bien dice la sentencia recurrida, el art. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de Tribunal de Cuentas y, en especial, el art. 55.2 de la Ley 7/1988, consideran legitimados pasivamente a los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideraran perjudicadas por el proceso. Señala también que la acción ejercitada contra los miembros del Consejo de Administración se fundamenta en los artículos 42.1, de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas en relación con los artículos 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas al que remite el artículo 69 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo. El artículo 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en el momento de producirse los hechos, establece la responsabilidad de los administradores «frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo».

Los apelantes afirman que su gestión en la sociedad municipal fue meramente formal, ya que no tuvieron a su cargo el manejo o gestión de los fondos públicos. Ahora bien, frente a esta alegación cabe señalar que la aceptación del cargo de administrador social, que es un acto voluntario, conlleva que el administrador no sólo se vea investido de una serie de facultades de administración y representación de la sociedad, sino también de una serie de obligaciones entre las que se encuentra la de desempeñar el cargo «con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» lo que supone, conforme al artículo 133 LSA antes citado, que sea responsable de los daños que pudieran derivarse de la gestión social.

Tal y como se señaló en la

Sentencia de esta Sala de Justicia de 18 de julio de 2007 y que se da aquí por reproducido “De lo expuesto resulta que el alegar la ausencia de poder decisorio de los miembros del Consejo o el desconocimiento del desenvolvimiento de la gestión social, amén de no resultar verosímil a la vista de la documentación obrante en autos, supone por parte de los apelantes, reconocer una grave negligencia en el desempeño de su cometido social”.

Por todo ello, cabe concluir, que los miembros del Consejo de Administración tienen la legitimación pasiva necesaria para ser parte en el presente procedimiento, sin perjuicio de que cuando se analicen las cuestiones de fondo planteadas por las partes se valore si los hechos pueden ser imputados a los condenados en la instancia en los mismos términos. Procede, por ello, desestimar esta excepción de falta de legitimación pasiva, confirmando la sentencia apelada en este pronunciamiento”.

Afirman las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. que sus representados no tuvieron la condición de cuentadantes, al no ser las personas encargadas de la gestión de fondos públicos, por haber sido nombrado Gerente D. José Luis J. J. con poderes tan amplios como para llevar la gestión de la empresa sin necesidad de que los miembros del Consejo de Administración tuviesen conocimiento de dichas actividades. Los miembros del Consejo de Administración de la mercantil Compras 2.000, S.L. eran responsables de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad, lo que tiene como consecuencia la responsabilidad última de dichos administradores por los actos perjudiciales al patrimonio social. Por ello, si bien los administradores pueden delegar sus facultades -salvo las que la Ley considera indelegables, entre las que se encuentra la formulación de las cuentas anuales-, dicha delegación no exime a los mismos de responsabilidad por los actos u omisiones de quien ejercita las facultades delegadas, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, delegaron, no algunas, sino prácticamente todas las facultades que les eran propias y cuya delegación no estaba prohibida por Ley. A ellos les corresponde la responsabilidad última de la gestión social, sin que sirva como excusa, para desentenderse de dicha responsabilidad, el hecho de que nombraran un Gerente. En efecto, la labor desempeñada por éste se puede conceptuar como auxiliar respecto de la principal que corresponde a los administradores pero, en ningún caso, sustitutiva de la misma. La delegación de facultades y competencias fue un acto voluntario de los administradores sociales, ni impuesto ni debido, por lo que no se puede tomar como excusa o causa de exención de responsabilidad.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar este motivo de impugnación y confirmar en este extremo la sentencia de instancia por entender que los miembros del Consejo de Administración sí tienen legitimación pasiva por tener la condición de gestores de fondos públicos..

La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L., como ya ha quedado expuesto, alega la falta del litisconsorcio pasivo necesario en la forma de plantear la demanda, por entender que en el presente caso deberían haber sido demandados los miembros del Ayuntamiento de Marbella encargados de la gestión de los fondos municipales, ya que si éstos no hubiesen autorizado las transferencias del Ayuntamiento a las sociedades mercantiles de éste dependientes y si se hubiesen efectuado los controles necesarios, el daño no se habría causado.

Esta parte alega la existencia de este litisconsorcio de forma indirecta ya que no siguió el cauce procedimental necesario para ello lo que por si solo justificaría una desestimación de su pretensión. Pero es que además, cabe dar por reproducido lo que esta Sala de Justicia ha señalado en otros recursos de apelación relativos a otras sociedades del Ayuntamiento de Marbella en los que se planteó esta misma alegación, pudiendo citarse, por todas, la

sentencia de 26 de septiembre de 2007, que afirma que:

“La modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad Local, como medio técnico de prestación de un servicio público, tiene una honda raigambre en el Derecho Español, como se deduce de los artículos 41, 67 y 89 a 94 del Reglamento de Servicios aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; artículo 85.3.c) de la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, vigente en el momento en que se cometieron los hechos, y hoy parcialmente modificada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local; art. 103.1 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; y 147, 148.1 y 149.3 de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales, texto legal vigente en el momento de la comisión de los hechos y hoy parcialmente derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (en relación con el Anexo II, Capítulo 4, Transferencias Corrientes a Empresas de la Entidad Local, Concepto 424 y 440 de la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1989, reguladora de la estructura de los Presupuestos de las Entidades Locales). Su finalidad es la de gestionar, con más eficacia, las actividades industriales, comerciales y de servicios que venía realizando la administración, bien directamente, o mediante determinados organismos autónomos. Cierto es que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 (RJ 2005\3157) dichas sociedades públicas «actúan casi como un órgano del ente público (a modo de gestión directa del propio ente -como mero instrumento jurídico del mismo-), sea éste el Estado, las Comunidades Autónomas o las Corporaciones Locales; y es que desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector Público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria y de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 y a la fiscalización del Tribunal de Cuentas», pero igualmente cierto y especialmente relevante es que, una vez creada, la sociedad pública goza de personalidad jurídica propia y distinta de la administración territorial (y por consiguiente de patrimonio propio) y actúa en el tráfico jurídico equiparada al resto de sujetos privados y regida por el Derecho privado (civil y mercantil).

El hecho de gozar de personalidad y patrimonio propio, distinto del de la entidad local, siendo su propietario, no obstante, la propia entidad local, implica que no resulte jurídicamente admisible entender que el órgano de gobierno de la entidad local o sus funcionarios puedan ser considerados como responsables contables de los daños producidos en el patrimonio propio de la sociedad. La atribución de personalidad jurídica, en nuestro derecho, no es algo baladí, sino que está sujeto a rigurosos requisitos y formalidades y produce relevantes efectos en el mundo jurídico. En el ámbito público, la constitución de sociedades mercantiles, a las que se confía la gestión de un determinado servicio público, así como los medios patrimoniales para tal fin, ha de hacerse conforme a la legislación administrativa aplicable, debiendo igualmente constituirse con arreglo a los requisitos previstos en la legislación mercantil. Una vez constituidas, son sus órganos de gobierno los que asumen la responsabilidad sobre su gestión ordinaria (responsabilidad que comprende, en su caso, la contable derivada de daños que pudieran irrogarse por perjuicios a su patrimonio), distinta, en todo caso, de la responsabilidad política. Precisamente, y dado que en este procedimiento no se juzga la responsabilidad política del Pleno de la Corporación, sino la responsabilidad contable derivada de perjuicios a los fondos públicos de la sociedad, cuyo único titular es la Corporación marbellí, sólo puede aparecer como presunto responsable contable aquel que tenía a su cargo la gestión y administración del patrimonio social, cualidad únicamente predicable del Consejo de Administración de E. 2000, S.L. De lo expuesto resulta la inviabilidad de intentar traspasar dicha responsabilidad fuera de la Sociedad, sea al Pleno o a cualquiera de los órganos o funcionarios del Ayuntamiento. La responsabilidad de la gestión patrimonial es únicamente predicable y exigible de aquel que la tiene legalmente atribuida (esto es, y a la vista de los Estatutos , el Consejo de Administración y de cada uno de los administradores de forma solidaria), produciendo efectos frente a terceros por su inscripción en el Registro Mercantil; si dicha gestión era –como mantienen los apelantes- puramente formal, pues dichos administradores carecían de poder decisorio alguno, ello, amén de resultar irrelevante frente a terceros (visto la protección que a los mismos otorgan los artículos 7 a 9 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 julio) nos encontraremos, como ya se ha dicho, ante un acto de grave negligencia de los administradores, quienes aceptaron y desempeñaron un cargo (con las facultades y responsabilidades inherentes al mismo) de forma fraudulenta a modo de testaferros”.

En consecuencia, debe desestimarse la alegación de la representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. de la existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Una vez desestimadas las cuestiones procesales, proceder entrar a conocer de las cuestiones referentes al fondo del asunto.

La representación del Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal impugnan la sentencia de instancia por entender que el pago de la minuta al letrado Don José María del N. B. por importe de 3.485,87 euros por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos a la sociedad Compras 2.000, S.L. no está debidamente justificado y debería ser declarado partida de alcance. Señalan los apelantes que no hay acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento ni de ninguno de sus órganos, ni tampoco de la sociedad en el que se realice dicho encargo, no pudiendo contratar verbalmente la Administración, por lo que no existe una justificación razonada y suficiente que permita dar cobertura adecuada al pago de la minuta. Afirman, también, que esos cuestionarios ni siquiera se refieren a aspectos que contengan consideraciones jurídicas, sino de carácter general, por lo que no era preceptiva ni necesaria en este caso la intervención de Letrado.

Por su parte, las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. se oponen a los recursos de apelación del Ayuntamiento de Marbella y del Ministerio Fiscal, porque a su juicio ha quedado probado la realidad del encargo y de los trabajos efectuados, no pudiéndose entender inadecuados o excesivos los honorarios percibidos por el Letrado D. José María del N. B.. En este sentido, señalan que el Alcalde del Ayuntamiento de Marbella encargó a este Letrado que actuase en nombre y representación de la sociedad ante el Tribunal de Cuentas y que ese encargo fue ratificado por el Consejo de Administración de dicha sociedad el 10 de enero de 2.000. La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. entiende, por ello, que sus representados se limitaron a seguir las instrucciones del Alcalde, lo que les exime de responsabilidad y que ésta debe ser reclamada a los claveros del Ayuntamiento que han permitido los pagos o transferencias del dinero público a las sociedades municipales. Finalmente, afirman que la elaboración de los cuestionarios exigía actuaciones de naturaleza jurídica, económica o contable no habiéndose probado que esos honorarios fuesen excesivos.

El recurso de apelación, por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (por todas las Sentencias 124/83, 24/85, 145/87 y 194/90), permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de las pretensiones de las partes. Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un “novum iudicium” puede esta Sala de Justicia valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Para resolver la cuestión objeto de debate, debe partirse del concepto de la responsabilidad contable cuyos elementos configuradores han sido sintetizados por una constante doctrina de esta Sala de Justicia que ha señalado que es preciso que concurran los siguientes:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

2. Que además dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

4. Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

5. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La responsabilidad contable es una responsabilidad de naturaleza reparadora siendo imprescindible que se haya ocasionado un daño o perjuicio económico, real y efectivo, no siendo suficiente que el gestor haya realizado un acto u omisión ilegal y negligente si el mismo no ha ocasionado un daño patrimonial cierto.

El daño o menoscabo en los fondos públicos se ocasiona cuando se produce una salida injustificada de bienes o dinero público o cuando la Hacienda Pública deja de percibir un ingreso debido, en tales casos, el patrimonio público disminuye o no se ve incrementado como debía y esa disminución patrimonial o falta de incremento debido debe ser reparada por el gestor de los fondos públicos que, con su actuación ilegal y culpable, haya ocasionado el menoscabo.

Reiteradamente, esta Sala de Justicia ha considerado pagos indebidos y que, como tales, dan lugar a una salida injustificada de efectivo de las arcas públicas, aquellos pagos realizados sin causa, es decir sin contraprestación de utilidad pública. Cabe destacar a este respecto la

sentencia de esta Sala de Justicia 18/09, de 13 de septiembre según la cual: “Según establece el art. 1.274 del Código Civil, en los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, añadiendo el art. siguiente que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. En la operación económica presente se ha efectuado un pago con fondos públicos que carece de causa, al no haber quedado probada la existencia de contraprestación alguna por la perceptora del pago. Ello determina, por tanto, la existencia de un saldo deudor injustificado, calificable de alcance en los términos que se deducen del art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar justificada la causa del pago, y determinante de la obligación de indemnizar por los perjuicios ocasionados, según también dispone el artículo 38.1 de su Ley Orgánica”.

La doctrina jurisprudencial es constante en el conflicto entre la estricta legalidad de la actuación administrativa y la seguridad jurídica, decantándose a favor de esta última en virtud del principio de confianza legítima del ciudadano en el actuar de la Administración, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo y 8 de junio de 1990, según las cuales en el conflicto que se suscita entre la «estricta legalidad» de la actuación administrativa y la «seguridad jurídica» derivada de la misma, tiene primacía esta última sobre aquélla, cuando la Administración mediante actos externos inequívocos mueve al administrado a realizar una actividad que le origina unos necesarios desembolsos económicos ya que la aludida doctrina acoge un principio que, aunque no extraño a nuestro Ordenamiento Jurídico bajo la denominación de la «bona fide», ha sido asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea bajo la rúbrica de «principio de protección de la confianza legítima del ciudadano» en el actuar de la Administración que se beneficia a su vez del principio de «presunción de legalidad de los actos administrativos».

El contrato administrativo válido no es la única fuente de obligaciones en el Derecho administrativo, ya que existe la gestión de negocios de la Administración o, al menos, la posibilidad de ejercicio de la acción "in rem verso" y en consecuencia la obligación de pago de determinados servicios es incuestionable tanto si se funda en el cuasi-contrato de gestión de servicios ajenos como en el enriquecimiento injusto que con base en la amplia fórmula del artículo 1887 del Código Civil, suele incardinarse como modalidad atípica de figura cuasi-contractual. Este criterio jurisprudencial se apoya en la conveniencia de evitar los perjuicios que podrían resultar de la mecánica aplicación del dogma que predica que de lo nulo ningún efecto ha de seguirse y, en aras de los principios de buena fe y de confianza legítima persigue satisfacer las exigencias de justicia material que en un determinado caso pueden presentarse.

En el presente caso consta en autos el formulario SMM1 firmado por D. Modesto P. C. C. de fecha 8 de octubre de 1999 y el acta de la reunión del Consejo de Administración de fecha 10 de enero de 2000 de la sociedad Compras 2.000, S.L. en la que el Presidente del Consejo de Administración da cuenta a éste de la fiscalización que estaba realizando el Tribunal de Cuentas del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades participadas y del nombramiento del Letrado D. José María del N. B. para que en nombre y representación de la sociedad efectuase cuantos actos fueran necesarios ante el Tribunal de Cuentas en orden a defender los intereses de la sociedad, asesorando legalmente y coordinando y dirigiendo cuantas actuaciones fueran necesarias, devengándose los honorarios que en derecho correspondiesen. Y, a continuación, consta en dicha acta que el Consejo de Administración se da por enterado por unanimidad y ratifica el nombramiento y encargo efectuado a dicho Letrado.

También obra unida a los autos la minuta de 4 de mayo de 2.000 presentada por D. José María del N. B. por importe de 3.485,87 € a nombre de la sociedad Compras 2.000, S.L. en que se dice textualmente que:

“Por toda mi intervención profesional seguida a instancias de la cliente epígrafe, en la supervisión, examen y colaboración en la redacción de documentos que se dirán y referidos a los años que se indicarán, con evacuación de innumerables consultas y examen de innumerables documentos, incluyendo 8 traslados a Marbella a tal fin para todas las Sociedades Municipales de la Corporación, para la cumplimentación y elaboración del modelo SMM1 para el Tribunal de Cuentas.

TOTAL HONORARIOS ……..........500.000 Ptas./3.005,06 €

I.V.A.16%........................................80.000 Ptas./ 480,80 €

TOTAL IVA INCLUIDO…...........…580.000 Ptas./ 3.485,87 €

IMPORTA LA PRESENTE MINUTA DE HONORARIOS, LA SUMA DE QUINIENTAS OCHENTA MIL PESETAS / TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON OCHENTA Y SIETE EUROS.

Base I.R.P.F………………….……..500.000 Ptas./ 3.005,06 €

Retención 18%.................................90.000 Ptas./ 540,91 €

Total a pagar………………..….…. 490.000 Ptas./ 2.944,95 €”.

De esta documental incorporada a los autos queda acreditado que existió una relación entre el Ayuntamiento de Marbella a través de su sociedad Compras 2.000, S.L., y el Letrado D. José María del N. como consecuencia de las labores de fiscalización realizadas por el Tribunal de Cuentas. Sin embargo, al no estar documentada esa relación jurídica en contrato alguno en el que se estableciesen las condiciones por las que ambas partes quedaban obligadas, no puede este órgano judicial conocer con exactitud las obligaciones adquiridas por este Letrado, ni el pago y forma de realizar el mismo que, en contraprestación, debía satisfacer la sociedad.

Por tanto, partiendo de la realidad de esa relación jurídica y de que se efectuó el pago de la misma por parte de la sociedad municipal la cuestión radica, en el caso que nos ocupa, en determinar si la minuta que se presentó al cobro respondía realmente a unos servicios profesionales prestados, es decir si ha quedado acreditado en autos que realmente se prestaron los servicios profesionales que se minutaron por el Sr. del N. ya que, en caso contrario, aún existiendo una relación jurídica obligacional, estaríamos ante un pago indebido o sin causa generador de un daño económico, real y efectivo en las arcas municipales.

Es preciso recordar que la prueba no es sino la actividad que consiste en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la convicción del Juez, estando exentos de la necesidad de prueba, únicamente, aquellos hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes o gozan de notoriedad absoluta y general.

A ello cabe adicionar que en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la ley procesal civil (antes 1214 del Código Civil), que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso corresponde, por consiguiente, al demandante probar que se ha producido un menoscabo en los fondos de la sociedad municipal al pagarse la minuta al Sr. del N. sin que hubiera existido contraprestación, así como que el mismo es consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o negligente de los demandados de lo que deriva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino el efecto jurídico correspondiente a su pretensión de demanda.

Por lo que respecta a los demandados les corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno porque el pago de la minuta respondía a unos servicios profesionales realmente prestados y que, por tanto, debían ser pagados, o que falta algún otro de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

Como ya ha quedado expuesto, en el caso de autos, consta incorporado a las actuaciones el formulario SMM1 de fecha 8 de octubre de 1999, si bien el encargo para realizar actuaciones ante el Tribunal de Cuentas fue ratificado por el Consejo de Administración de Compras 2.000, S.L. el 10 de enero de 2000. Ahora bien, lo cierto es que ese formulario está firmado por el Sr. P. C. C. y no por el Sr. del N. con lo que difícilmente puede esta Sala de Justicia tener por probado que se realizó por el referido letrado.

No obstante, las partes demandadas alegan que lo que se encargó al Sr. del N. y por lo que éste minutó y cobró no fue por la elaboración del referido formulario, siendo indiferente, por tanto, que materialmente no lo rellenara el referido letrado, sino por la preparación de la documentación necesaria para la elaboración del mismo.

Del mismo tenor literal de la minuta anteriormente transcrito parece entenderse, que se expide como retribución del Sr. del N. por innumerables consultas y el examen de innumerables documentos para la elaboración y cumplimentación de los modelos SMM1, incluyendo 8 viajes a Marbella a tal fin “para todas las sociedades municipales”, si bien la minuta se expide únicamente contra la empresa municipal Compras 2.000, S.L., sin que se especifique de ningún modo, cuales de esas innumerables consultas y de los 8 viajes corresponden a trabajos realizados para la empresa municipal a quién se reclama el pago y no a otras sociedades municipales.

Tampoco se especifican en la minuta las consultas que se evacuaron, ni siquiera qué tipo de consulta ni qué documentos se supervisaron, examinaron o se colaboró en su redacción, a pesar de que en la propia minuta se señala “que se dirán” y que los mismos se refieren “a los años que se indicarán”.

A la vista de los medios de prueba incorporados a los autos, declaraciones testificales y documentos a los que hemos hecho referencia, considera esta Sala de Justicia que ha quedado probado que existió una relación obligacional entre el Ayuntamiento y el Sr. del N. y que se pagó la minuta de honorarios que presentó al cobro el referido letrado. Sin embrago, considera esta Sala de Justicia que la efectiva prestación de los servicios profesionales minutados por el Sr. del N. (innumerables consultas y el examen de innumerables documentos, así como la realización de 8 viajes a Marbella) no ha quedado probada. Ni la minuta presentada, ni el formulario SMM1 son prueba suficiente de la efectiva realización de los servicios profesionales minutados.

El principio del “onus probandi”, al que hemos hecho referencia, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), “parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos”, lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que “las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el onus probandi, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados.”

En el caso de autos, correspondía a los demandados la carga de probar que no existió daño para los fondos públicos por haberse realizado la contraprestación, por lo que es en ellos en quienes deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta las reglas sobre la facilidad probatoria en orden a la aportación al proceso de algún otro elemento probatorio como la especificación de las consultas que se realizaron, sobre que versaban, si fueron por escrito o por teléfono o medios telemáticos, los documentos que se entregaron para su examen o el origen, al menos, de los desplazamientos efectuados a Marbella o el medio de transporte.

Esta Sala de Justicia después de valorar conjuntamente la prueba aportada a este proceso, testifical y documental, no considera suficientemente acreditada la realización de los servicios profesionales por los que minutó y cobró el Sr. del N.. En consecuencia, no puede sino declarar la existencia de un daño en los fondos de la sociedad municipal Compras 2.000, S.L. en cuanto nos encontramos en presencia de un pago indebido generador de un daño económico, real y efectivo, indemnizable por esta vía de exigencia de responsabilidad contable.

Las representaciones procesales de Don Julián Felipe M. P. y de los señores P. C. C. y G. L. piden la revocación de la sentencia de instancia respecto a la partida de alcance de los pagos hechos a la empresa C. por importe de 5.616,34 €, por entender que están justificados ya que aunque no consta el acuerdo suscrito con los emisores de las facturas abonadas para la realización de los trabajos y suministros facturados, el acuerdo o contrato verbal viene refrendado por la existencia de las propias facturas que se abonan. Por su parte, el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal se oponen a estos recursos de apelación por entender que no hay prueba de la ejecución de los trabajos o del suministro que dio lugar a los pagos a G. y C..

En el Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia impugnada se analiza esta irregularidad contable señalando que los pagos hechos por la sociedad municipal por importe de 5.616,34 € están sin justificar, y que en concreto, respecto a los pagos hechos a la sociedad C. que ascienden prácticamente a ese importe, no se pudo localizar el domicilio de ésta por lo que no se le pudo requerir información respecto a dichos pagos, ni los demandados probaron la ejecución del trabajo o el suministro a que dieron lugar dichos abonos.

En esta segunda instancia por auto de esta Sala de Justicia de 10 de marzo de 2010 se admitió como prueba requerir a la mercantil C. para que presentase las facturas de los pagos hechos por Compras 2.000, S.L., para lo cual se concedió a las partes proponentes de la prueba un plazo de cinco días para indicar un domicilio en el que hacer la notificación.

La representación de Don Julián Felipe M. P. presentó escrito en el que reconocía desconocer otro domicilio de la mercantil C. y pedía que la prueba se reiterase en el domicilio que se intentó en primera instancia. Esta notificación resultó infructuosa, tal y como se hizo constar en autos por medio de diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de 3 de mayo de 2010.

En el Hecho Probado Noveno de la sentencia apelada consta que en enero y febrero del año 2000 la entidad Compras 2.000, S.L. realizó pagos a C. por importe de 5.614,38 € y a G. por importe de 1,96 €, no habiéndose discutido la realidad de estos pagos por ninguna de las partes. Sin embargo, en los autos no consta elemento alguno de prueba con relación a los mismos ya que ni están las facturas correspondientes a esos pagos, ni hay contrato en base al cual se hubiesen satisfecho los mismos, ni se ha acreditado cual es la prestación o servicio que se remuneró. Se desconoce, por ello, la justificación de los pagos efectuados ya que no consta el origen de los mismos, es decir, en base a que relación obligacional se hicieron, ni tampoco la finalidad a la que se destinaron.

Como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las

Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario. La razón de que prime la apreciación de la prueba del juzgador de instancia la encontramos expuesta en la

Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005: “Además, en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el proceso”.

Por lo tanto, el respeto al principio de inmediación obliga a esta Sala de Justicia a partir de los hechos y valoraciones realizadas por la juzgadora de instancia, en cuya presencia se practicaron las diversas pruebas admitidas, sin perjuicio de la facultad de revisar las mismas, pero sólo si los juicios emitidos aparecen claramente como infundados, irracionales o arbitrarios. En el presente caso no concurre circunstancia alguna que dé lugar a apartarse del criterio de la sentencia apelada ya que las partes no han aportado ninguna prueba que justifique los pagos realizados y esa ausencia de elemento probatorio sólo puede dar lugar a concluir que se ha producido un saldo deudor injustificado en los fondos públicos de la sociedad Compras 2.000, S.L. Y todo ello, porque lo alegado por los apelantes se basa en simples apreciaciones subjetivas carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes, que conducen a confirmar el juicio valorativo de la prueba de la sentencia apelada.

Procede, por tanto, desestimar este motivo de impugnación y confirmar la sentencia de instancia en este pronunciamiento.

Las representaciones procesales de Don Julián Felipe M. P. y de los señores P. C. C. y G. L. impugnan también la sentencia de instancia en la declaración de alcance por importe de 7.750 euros por haber dado de baja en contabilidad por incobrables créditos de la empresa Compras 2.000, S.L. por ese importe.

La representación de D. Julián Felipe M. P. alega que la declaración como incobrables de los créditos no vulnera ninguna norma presupuestaria o de contabilidad y no supone una extinción de los mismos por condonación ni la renuncia al ejercicio de las acciones para hacerlos efectivos. Entiende esta parte que el daño patrimonial sólo se daría en el momento de su prescripción. La representación de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L. afirma que no se ha demostrado en la instancia que sus representados hubiesen tenido conocimiento de las diferentes reclamaciones o recaudaciones que debía realizar la mercantil Compras 2.000, S.L., de lo que concluye la falta de responsabilidad contable de éstos.

Por su parte, el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal se oponen a estos recursos de apelación. El Ayuntamiento de Marbella sostiene que, frente a la prueba constituida por el Informe de fiscalización, no se ha acreditado acto alguno tendente al cobro de los créditos y, por lo tanto, el haberles dado de baja estaría injustificado. Añade, además, que no se han aportado los documentos soportes de los créditos para poder verificar su fecha de vencimiento y prescripción. Finalmente, el Ministerio Fiscal afirma que no hay justificación alguna de que se hubiere realizado alguna actuación tendente a exigir el pago de estos créditos dados de baja.

En el Diario de Trabajo de la sociedad Compras 2.000, S.L. aparecen contabilizados con el nº de justificante 20000482 a fecha 31 de diciembre de 2.000 varios créditos incobrables anteriores a 1997 por importe total de 7.750 € y que constan relacionados en el Hecho Probado Décimo de la sentencia apelada. En el Informe de fiscalización se señala que se dieron de baja derechos por dificultades de recaudación, sin que se hayan documentado las posibles acciones tendentes a obtener el cobro. No consta en autos ni los documentos de los derechos crediticios ni los documentos donde figure la reclamación de estos importes.

Esta Sala de Justicia ha declarado en múltiples resoluciones, por todas las

Sentencias 1/2006, de 22 de febrero o 7/2000, de 30 de junio, que es indiferente, al efecto de imputar responsabilidad contable por alcance, que el descubierto obedezca a la simple ausencia de numerario o a la falta de justificación por falta de soportes documentales. El alcance nace de un descubierto injustificado que surge de una cuenta, en sentido amplio, que deben rendir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, y su origen puede ser tanto la ausencia de numerario como la ausencia de su justificación por falta de los necesarios soportes documentales. En este mismo sentido, el

Auto de 26 de marzo de 1993 se refiere a que los supuestos típicos de alcance pueden sistematizarse en dos categorías: ausencia de numerario o ausencia de justificación y la

sentencia nº 18/97, de 3 de noviembre, dice literalmente que: «el saldo deudor injustificado producido en la gestión llevada a cabo por el declarado responsable contable es constitutivo de alcance, en aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988, en relación con el artículo 72.1 de este mismo texto legal pues a efectos de delimitar el alcance, como ilícito contable que es, basta con que tenga lugar la falta de justificación de una partida en las cuentas que deben rendirse».

El contenido de la tutela judicial que se hace efectiva a través de los procesos contables es la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución íntegra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados. El alcance se define en el art. 72 de la Ley de Funcionamiento 7/88 como “el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos”. Por tanto, es alcance la ausencia de numerario sin justificación pudiendo deberse esa ausencia de numerario tanto a la realización de un pago como a la falta de ingreso de una cantidad.

El daño determinante de responsabilidad contable debe ser económico, real y efectivo, tal como ha señalado esta Sala en numerosas resoluciones, no bastando para declarar la existencia de responsabilidad contable la expectativa o presunción de que como consecuencia de una determinada acción u omisión del gestor de los fondos públicos se producirá o, menos aún, probablemente, se producirá un daño. En los casos de pagos sin justificación parece claro que hasta que el dinero público no haya salido de las arcas públicas el daño no se ha ocasionado y en el caso de derechos de crédito o ingresos hasta que ese derecho de crédito no resulte incobrable por prescripción no se produce daño alguno efectivo para la Hacienda Pública. No puede olvidarse que la responsabilidad contable es una responsabilidad reparadora, tiene que existir de manera cierta un perjuicio que resarcir y, claramente, en tanto no se ha producido una disminución patrimonial injustificada, no existe quebranto patrimonial alguno que indemnizar.

En el presente caso, de la prueba obrante en autos ha quedado acreditado que la sociedad Compras 2.000, S.L. reconoció el 31 de diciembre de 2000 como incobrables unos créditos anteriores al año 1997. La declaración de esos créditos en contabilidad como incobrables hace presumir que, salvo que exista prueba en contrario, el derecho a exigir el pago de los mismos ha decaído, lo que da lugar a la existencia de un saldo deudor para la entidad mercantil. Si ese saldo deudor no está debidamente justificado, habiéndose aportado prueba sobre las gestiones realizadas para el cobro de los créditos o sobre la naturaleza de éstos que permita realizar actuaciones tendentes a obtener su íntegra satisfacción, entonces surge el alcance en los fondos públicos, entendido éste como saldo deudor injustificado. En el caso de autos, ninguna de las partes ha aportado al proceso prueba alguna sobre las gestiones realizadas por la sociedad para obtener su pago o sobre el título constitutivo de esos créditos que permitiese saber el origen de los mismos y su vencimiento, a efectos de determinar la posible exigibilidad de su pago. Por tanto, ha quedado acreditado que el daño existe para los caudales públicos de la entidad mercantil ya que hay una declaración de créditos incobrables carente de justificación, por lo que procede confirmar la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de alcance.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe confirmarse la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de esta partida de alcance y desestimar, por ello, los recursos de apelación planteados por las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Modesto P. C. C. y D. Esteban G. L..

Finalmente, debe analizarse si la conducta de los miembros del Consejo de Administración de la entidad mercantil Compras 2.000, S.L. es constitutiva de responsabilidad contable directa.

La representación de Don Julián Felipe M. P. señala que la responsabilidad contable directa sólo se atribuye por actos propios y nunca por responsabilidades derivadas de actos ajenos, y que el cargo de Presidente del Consejo de Administración que ostentaba su representado cuando ocurrieron los hechos enjuiciados en este recurso de apelación, era puramente formal e institucional, por lo que no tuvo participación directa en los mismos. Asimismo, esta parte entiende que no existe dolo ni culpa en la conducta de su mandante, ni vulneración de norma contable o presupuestaria, ni daño a los caudales públicos.

La representación de los señores P. C. C. y G. L. afirma que los miembros del Consejo de Administración no realizaron actuación alguna, ya que era el Sr. J. quien administraba y gestionaba la entidad mercantil y reitera que son otras las personas las que deberían haber sido demandadas. Señala esta parte que tampoco cabe imputar a sus representados culpa in vigilando, si bien la omisión de la actividad de vigilancia por razón del cargo, en todo caso, podría dar lugar a la declaración de responsabilidad subsidiaria, pero no directa.

El Ayuntamiento de Marbella alega que no hay duda de la responsabilidad de los ahora apelantes, en la medida en que ha quedado demostrada su condición de gestores de los fondos de la sociedad, y auque existía un gerente con amplias facultades, ello no exonera de su responsabilidad a los miembros del Consejo de Administración de la mercantil Compras 2.000 S.L. , sin cuya completa pasividad en el cumplimiento de sus obligaciones, entre ellas la de rendir las cuentas ante la Junta General, los daños no habrían tenido lugar.

Y el Ministerio Fiscal afirma que concurren los requisitos necesarios para declarar la existencia de alcance imputable a los miembros del Consejo de Administración por no adoptar las medidas necesarias en el desempeño de sus cargos para evitar que se produjera éste.

Es doctrina reiterada de esta Sala de Justicia, por todas,

sentencia de 16 de enero de 2007 que “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia, a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas, que incumbe a todo gestor de fondos públicos, deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta generadora de daños y perjuicios que puede considerarse socialmente reprochable”. La culpa o negligencia consiste, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 1104 del Código Civil “en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, y tal y como afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 1994 existe una conducta culposa “a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada”.

Esta conclusión se apoya además en una reiterada doctrina de esta Sala de Justicia respecto al requisito, para la responsabilidad contable, de la cualidad de gestor de los fondos menoscabados. Resulta de particular interés la

sentencia 15/1998, de 25 de septiembre, que recoge entre otros los razonamientos siguientes:

1. El núcleo de la actividad que corresponda a un determinado puesto, puede tener suficiente relevancia objetiva como para entender que su irregular desenvolvimiento pudiera ser causa directa de los daños y perjuicios provocados.

2. Se puede ostentar la condición de gestor de fondos públicos aún cuando no se sea titular de facultades que incluyan “la intervención directa en el manejo de numerario”.

3. No sólo se puede incurrir en responsabilidad contable directa por acción, sino también por omisión, es decir, “por no desarrollar la actividad que, estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada, hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos…”

4. La responsabilidad contable puede recaer “en el obligado legalmente a justificar la ausencia de numerario y ello aunque su cometido pueda no incluir el manejo de fondos”.

5. “El gestor de fondos públicos está obligado a prever el posible menoscabo futuro y a adoptar las medidas necesarias para evitarlo”.

La responsabilidad que se imputa a los miembros del Consejo de Administración en la sentencia apelada es por la absoluta omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, ya que es innegable que si se hubiesen adoptado por éstos en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubieran producido los daños. Los propios miembros del Consejo de Administración han reconocido que sus cargos eran meramente formales, que la gestión se la encomendaron al Gerente pero que en ningún momento ejercieron el control de la sociedad, y que se limitaron a cumplir las órdenes del Ayuntamiento. Este reconocimiento supone admitir su actuación omisiva, que fue la determinante de los daños causados a la entidad mercantil y la que permitió al Ayuntamiento de Marbella crear el entramado societario que dio lugar a las transferencias de fondos y a la declaración de los numerosos alcances por parte de esta jurisdicción contable en los caudales públicos de la Corporación Local.

Por ello, la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración en los hechos enjuiciados es una responsabilidad directa por actos propios, consistiendo éstos en una actuación omisiva deliberada en el desempeño de todas sus funciones que dió lugar a los daños causados en los fondos públicos. Esa omisión de la diligencia exigible a los administradores permitió el pago de la minuta del Letrado D. José María del N. B. sin haber quedado acreditada la contraprestación realizada, la declaración de derechos como incobrables sin tener constancia de las gestiones realizadas para su cobro y la realización de pagos sin título justificativo alguno.

Tampoco cabe estimar la alegación de que no se puede imputar responsabilidad a los administradores ya que ellos cesaron en sus cargos antes de la aprobación de las cuentas del ejercicio en que se cometieron las irregularidades porque la responsabilidad que se les imputa no surge con la aprobación de las cuentas sino con su actuación omisiva en el desempeño de las funciones que legalmente tenían atribuidas.

Por último, cabe señalar que en el presente recurso de apelación se enjuicia la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y ello con independencia de la mayor o menor corrección de conductas ajenas. En este sentido cabe citar la doctrina de esta Sala de Justicia en

Sentencias como la de 24 de julio de 2006 o la de 28 de mayo de 2008, en las que se dice que el posible incumplimiento por parte de otros de las obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias. Las irregulares actuaciones imputadas por los apelantes a terceros, ni afectan a su condición de gestores de los fondos públicos menoscabados, ni atenúan el grado de negligencia que impregnó su conducta, ni interrumpen el nexo causal entre ésta y los daños y perjuicios producidos, que sólo pueden explicarse por la absoluta falta de actividad y diligencia en el cumplimiento de las obligaciones expresamente atribuidas por la Ley y por los estatutos de la Sociedad que administraban.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Julián Felipe M. P. y de D. Esteban G. L. y D. Modesto P. C. C., confirmando la sentencia apelada en cuanto a la declaración de alcance por importe de 13.366,34 €.

Asimismo, procede estimar los recursos de apelación del Ayuntamiento de Marbella y del Ministerio Fiscal, y revocar la sentencia de instancia en el sentido de declarar la existencia de un alcance como consecuencia del pago de la minuta a D. José María del N. B. por importe de 3.485,87 €, siendo responsables contables directos del mismo los miembros del Consejo de Administración que deberán reintegrar su importe y satisfacer los correspondientes intereses a contar desde el momento en que se pagó dicha minuta.

Respecto de las costas procesales en esta segunda instancia, y conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, procede imponer las mismas a Don Modesto P. C. C., Don Esteban G. L. y a Don Julián Felipe M. P..

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,