SENTENCIA nº 18 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Septiembre de 2010

Una vez practicadas las Diligencias Preliminares y Actuaciones Previas previstas en los artículos 46 y 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento a quien fue turnado el procedimiento dictó, una vez cumplimentados los pertinentes trámites de la primera instancia procesal, Sentencia, con fecha 15 de julio de 2009, cuya parte dispositiva se expone literalmente a continuación:

1) Se estima parcialmente la demanda interpuesta con fecha 3 de julio de 2007 por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

A) Se cifran en 6.679,83 euros los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Marbella por alcance.

B) Se declara responsables contables directos del alcance a Don Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C-C..

C) Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de la suma de 6.043,51 euros, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia, y que hasta la fecha ascienden a 2.561,69 euros.

D) El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad del Ayuntamiento de Marbella.

2) No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad

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La Sentencia recurrida contiene, entre otros, los siguientes Hechos Probados que resultan relevantes en la presente litis:

SÉPTIMO.-

El Acta de liquidación provisional, practicada el 30 de noviembre de 2006 en las Actuaciones Previas tramitadas a instancia del Ministerio Fiscal, en el presente juicio de responsabilidad contable por alcance, como consecuencia de las irregularidades reflejadas en los apartados 6.4.5; 6.4.10; 6.3; 5.6 y 5.9 del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas, correspondiente a los ejercicios 2000 y 2001, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 22 de diciembre de 2004, estableció de forma previa y provisional un alcance de 3.363.142,14 euros (3.121.265,72 euros de principal y 241.876,42 euros de intereses) en los fondos de la sociedad “C. de S. L., S.L.”, así como la presunta responsabilidad contable directa por el mismo de Don Julián Felipe M. P., Don Esteban G. L. y Don Modesto P. C-C., en su calidad de miembros del Consejo de Administración de la sociedad en la época en que sucedieron los hechos.

OCTAVO.-

Con fecha 5 de enero de 2000 se celebró contrato de arrendamiento de servicios profesionales entre Don Modesto P. C-C., en nombre y representación de la sociedad C. de S. L., S.L., y Don Luis R. A., licenciado en ciencias económicas e intendente mercantil, para “que asesore a las sociedades vinculadas al Ayuntamiento de Marbella ante la fiscalización del Tribunal de Cuentas del Reino”. Consta en el mismo que “Los gastos suplidos y demás pagos que Don Luis R. A. deba desembolsar en el cumplimiento de los servicios profesionales encomendados y que se deriven de los mismos serán por cuenta del Sr. R. A., excepto los gastos de desplazamiento a Marbella” (folios 11.539 a 11.541 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

Con fecha 31 de octubre de 2000 Don Luis R. A. presentó minuta por importe de 5.000.000 pesetas, en concepto de anticipo de honorarios, más gastos y suplidos por importe de 99.870 pesetas (equivalente a 600,23 euros), correspondiendo esta última cantidad al siguiente detalle:

- Viaje de Madrid a Jerez de la Frontera (27.600 pesetas en concepto de billetes de tren para dos personas, 3.075 pesetas y 7.972 pesetas en restaurantes en dicha localidad y 11.278 pesetas en concepto de alojamiento).

- Billete de avión de Málaga a Gran Canaria, por importe de 33.645 pesetas.

Con fecha 15 de noviembre de 2000 se libró cheque, por el importe correspondiente a la citada minuta, a favor del Sr. R. A. (folio 11.542 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

En el presente caso, se ha producido un menoscabo en los fondos públicos por importe de 600,23 euros, correspondiente a las cantidades abonadas en concepto de gastos y suplidos.

NOVENO.-

Don Modesto P. C-C. emitió la factura 4/2000, de 28 de febrero de 2000, por importe de 511.560 pesetas (3.074,54 euros), en concepto de “honorarios profesionales por la constitución de la sociedad G. de O. y S. M., S.L.”, contabilizada en la citada sociedad en la cuenta 74001 “SUBV. C. de S. L.” – fecha 28/02/00 - 0030001- “Su Fra 00 4 Modesto P. C-C.”-. (folio 12.713 de la documentación soporte de las actuaciones previas y folio 285 de la pieza principal).

Con fecha 31 de marzo de 2000 se libró un cheque al portador por importe de 432.180 pesetas, firmado por Don Modesto P. C-C. (folio 12.714 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

Este hecho supone la existencia de un menoscabo en los fondos públicos por importe de 3.074,54 euros.

DÉCIMO.-

Don Fernando G. M., auditor, presentó cuatro minutas de honorarios a cargo de C. de S. L., S.L., correspondientes a su contrato de 1 de febrero de 2001, cuya suma asciende a 471.193,50 euros (folios 2.101, 2.103, 2.107, 2.109 y 2.111 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

La citada sociedad libró seis cheques a favor de Don Fernando G. M., cuya suma se eleva a 474.198,56 euros (folios 2.100, 2.102, 2.104, 2.108, 2.110 y 2.112 de la documentación soporte de las actuaciones previas).

En el presente caso, teniendo en cuenta la diferencia existente entre las cantidades pagadas y las facturas presentadas, se ha producido un menoscabo en los fondos públicos por importe de 3.005,06 euros

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La Sentencia recurrida circunscribe la estimación de las pretensiones de las partes actoras a los hechos que se describen en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente Resolución.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 24 de agosto de 2009, interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia. El recurso interpuesto declara expresamente la conformidad con la declaración que la Sentencia que se recurre realiza en orden a la desestimación de las cuestiones planteadas por los demandados relativas a: a) la prescripción; b) la falta de legitimación pasiva; c) la posible indefensión; y d) a la vulneración del principio de carga de la prueba. También manifiesta el Ministerio Público la conformidad con la declaración sobre la existencia de alcance, contenida en el fallo, a la que se refieren los Fundamentos de Derecho Décimo (de forma parcial) Decimocuarto y Vigésimo tercero. La impugnación del Ministerio Fiscal se limita, pues, a los restantes pronunciamientos sobre el fondo del asunto cuya argumentación se contiene en los Fundamentos de Derecho Décimo, Undécimo, Duodécimo, Decimotercero, Decimosexto, y Decimoséptimo a Vigésimo quinto (con excepción del Vigésimo tercero) de la Sentencia que se recurre. Solicita, además, el recibimiento a prueba del procedimiento para incorporar el escrito de acusación presentado en una causa penal que se sigue por estos mismos hechos.

La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal el 1 de septiembre de 2009. El recurso interpuesto coincide en su fundamentación con lo por el Ministerio Fiscal. Discute el fondo del asunto, y, tras analizar los diferentes pagos realizados, mantiene, en contra del criterio de la Sentencia de instancia, que fueron indebidos y que dieron lugar a un perjuicio en los fondos municipales. Defiende que, en cada uno de ellos, concurren los requisitos para la existencia de responsabilidad contable. Solicita, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, el recibimiento a prueba del procedimiento en esta segunda instancia procesal.

Por su parte, las representaciones procesales de D. ESTEBAN G. L. y D. MODESTO P. C-C., mediante escrito de 8 de septiembre de 2009, y la de D. JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito de 14 de septiembre de 2009, también interpusieron Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia solicitando que se desestimase íntegramente la demanda formulada por el Ayuntamiento de Marbella, que dio origen a este procedimiento.

La Consejera de Cuentas de primera instancia resolvió, por Providencia de 22 de septiembre de 2009, tener por admitidos los recursos interpuestos y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 29 de septiembre de 2009, formuló oposición a los escritos de recurso presentados por la representación de los demandados, y se adhirió al recurso de apelación presentado por la representación del Ayuntamiento de Marbella. Por su parte, la representación procesal de D. JULIÁN FELIPE M. P., mediante escrito de 21 de octubre de 2009, se opuso a los recursos de apelación presentados por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento de Marbella. Mediante nuevo escrito de 27 de noviembre de 2009, también se opuso a la adhesión del Ministerio Fiscal al Recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella.

Las representaciones procesales de D. ESTEBAN G. L. y D. MODESTO P. C-C., y la de D. JULIÁN FELIPE M. P., se opusieron al Recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella mediante escritos de 27 y 28 de abril de 2009.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Providencia de 26 de enero de 2010, tuvo por recibidos los recursos de apelación interpuestos y acordó abrir el correspondiente rollo y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Javier Medina Guijarro; y, mediante Auto de 2 marzo de 2010, acordó denegar el recibimiento a prueba solicitado por el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Marbella.

El Secretario de la Sala de Justicia resolvió, mediante Diligencia de Ordenación de 6 de abril de 2010, pasar los Autos al Consejero ponente a fin de que preparase la pertinente resolución.

Mediante Providencia de 23 de julio de 2010, se señaló para votación y fallo el posterior día 7 de septiembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión del presente recurso interpuesto.

Se aceptan los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, excepto en lo que sean contradichos por la presente Resolución.

El Ministerio Fiscal interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia mediante escrito de 24 de agosto de 2009. El recurso interpuesto declara expresamente la conformidad del Ministerio Público con las declaraciones que la Sentencia recurrida realiza en orden a la desestimación de las cuestiones planteadas por los demandados relativas a la prescripción, a la falta de legitimación pasiva, a la posible indefensión y a la vulneración del principio de carga de la prueba. Y, también, la conformidad con la declaración sobre la existencia de alcance contenida en el fallo, a la que se refieren los Fundamentos de Derecho Décimo, de forma parcial, Decimocuarto y Vigésimo tercero. La impugnación del Ministerio Fiscal y en el mismo sentido, la del Ayuntamiento de Marbella, que se interpuso mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal el 1 de septiembre de 2009, se limitan, pues, a rechazar los pronunciamientos sobre el fondo del asunto que se contienen en la Sentencia impugnada y cuya argumentación se contiene en los Fundamentos de Derecho Décimo, Undécimo, Duodécimo, Decimotercero, Decimosexto, y Decimoséptimo a Vigésimo quinto (con excepción del Vigésimo tercero) de la Sentencia que se recurre.

Sin embargo, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. ESTEBAN G. L. y D. MODESTO P. C-C., mediante escrito de 8 de septiembre de 2009, y el de D. JULIÁN FELIPE M. P., de 14 de septiembre de 2009, atacaron el tratamiento dado a estas cuestiones procesales por la sentencia de primera instancia, relativas a la prescripción, a la falta de legitimación pasiva, a la posible indefensión, a la vulneración del principio de carga de la prueba y a la declaración de existencia de alcance contenida en el fallo de la sentencia recurrida impugnando, en especial, la declaración de responsabilidad contable contenida en la misma. Además, en su escrito de oposición a los recursos de apelación del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Marbella, la representación procesal de D. JULIÁN FELIPE M. P. incorporó toda su argumentación sobre el fondo de las cuestiones controvertidas.

Planteadas así, inicialmente, las posturas de las partes, hay que decidir sobre las cuestiones relativas a: a) la falta de legitimación pasiva de los declarados responsables contables en instancia (Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia apelada); b) la inexistencia de prescripción de la responsabilidad contable declarada respecto de los mismos (Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia apelada); y c) la supuesta comisión, durante la realización de la fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades Municipales, de diversas irregularidades que habrían causado indefensión a los SRES. P. C-C., G. L. y M. P.

Así, en primer lugar y respecto de la falta de legitimación pasiva de los declarados responsables contables, los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON JULIÁN M. P., DON MODESTO P. C-C. y DON ESTEBAN G. L. coinciden en señalar que sus representados carecían de legitimación pasiva ante esta jurisdicción pues eran administradores de dicha sociedad a título meramente formal e institucional, careciendo de un verdadero poder decisorio en la gestión de la Sociedad municipal, pues se limitaban a ejecutar las instrucciones que recibían del Ayuntamiento de Marbella.

Sin embargo, difieren en el alcance de dicha alegación. Así la defensa de los SRES. P. C-C. y G. L. anudan, a la falta de legitimación pasiva denunciada, la falta de constitución, en instancia, del debido litisconsorcio pasivo necesario. Dicha cuestión fue alegada en el escrito de contestación a la demanda ligada a la excepción de falta de legitimación pasiva, si bien en el acto de la audiencia previa no se le dio el tratamiento previsto en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Argumentan los recurrentes que el hecho de haberse abierto procedimientos separados, respecto de cada una de las sociedades municipales, con el fin de depurar la responsabilidad contable en cada una, desvinculándolas de la Corporación municipal y, consecuentemente, de los responsables municipales supone, a su juicio, crear una ficción jurídica de actuación independiente de los miembros del Consejo de Administración de cada una de las sociedades respecto del Ayuntamiento marbellí. Señala, además que los pagos por parte de las Sociedades municipales requerían de transferencias previas de fondos por parte del Ayuntamiento. Y que estas transferencias se realizaban una vez que se justificaba por las Sociedades en qué iban a ser utilizados. Añaden que desde el año 1996 no se aprobaron las Cuentas Generales del Ayuntamiento de Marbella. Por todo ello entienden que debían haber sido llamados al proceso todas aquellas personas que autorizaron las transferencias de fondos a la Sociedad Municipal, así como de las que ejercieron el control y fiscalización interna sobre dichas transferencias y sobre la propia Sociedad, pues como señala el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, ni se ejerció la función de control financiero, ni se exigió la justificación del empleo dado a las transferencias desde la Tesorería Municipal.

El Ministerio Fiscal se opuso a esta pretensión recordando que los demandados, como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal, son gestores de fondos públicos y, por tanto, cuentadantes. Señala expresamente que los demandados incumplieron las obligaciones inherentes a su cargo consagradas por la legislación societaria y, concretamente, la obligación de rendición de cuentas y de presentación del balance a la Junta General de Accionistas.

Expuestas ya las alegaciones de las partes debe recordarse que la administración y representación de la Sociedad Municipal «C. de S. L., S.L.» fue confiada -conforme a los artículos 57.1 y 62.2.d) de la Ley 2/1995, reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL)-, a un Consejo de Administración del que formaban parte los SRES. P. C-C., G. L. y M. P.. Precisamente por ello, y en su condición de miembros del Consejo de Administración de dicha Sociedad tienen, como bien argumentó la Sentencia apelada, recogiendo la doctrina elaborada por esta Sala de Justicia (

Sentencias 18/2004, de 13 de septiembre;

21/2005, de 14 de noviembre;

16/2006, de 24 de julio;

10/2007, de 18 de julio; y

4/2008, de 1 de abril, entre otras), la consideración de cuentadantes ante este Tribunal de Cuentas.

En efecto, los puestos de Presidente, Secretario y Vocal del Consejo de Administración son cargos que implican gestión de caudales o efectos públicos, pues así se establece en la legislación vigente sobre la materia (arts. 57, 61 y 62 de la LSRL), pudiendo incurrir en responsabilidad cuando causen daños por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o sin prestar la diligencia debida y exigible, siendo esto así, no resulta admisible la alegación de que las funciones de los mismos, como miembros de dicho Consejo de Administración, eran puramente formales. En este sentido debe recordarse, en primer término, lo ya señalado en la Sentencia apelada, esto es, que no se ha aportado al procedimiento escritura pública o documento en el que conste la delegación de funciones por el Consejo de Administración en relación con los hechos concretos que han dado origen al presente procedimiento.

En todo caso, y enlazando la falta de legitimación pasiva alegada con la de incorrecta constitución de la relación jurídico procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario alegada por los recurrentes, se hace necesario precisar lo siguiente:

1. Ninguno de los demandados ha alegado, ni mucho menos probado, desconocimiento de la situación y praxis societaria respecto de los pagos en los que se aprecia responsabilidad contable.

2. El Consejo de Administración es el órgano que ostenta plena capacidad en lo concerniente a la representación, gestión y decisión de los asuntos societarios, de acuerdo con lo pactado en los estatutos. Por ende, asume la responsabilidad que le es propia. En este mismo sentido, los miembros del Consejo de Administración también tendrían la obligación de responder de los actos que causen perjuicio al patrimonio societario; y si alguno de dichos miembros entendiere que el Consejo de Administración, como órgano colegiado, no actúa de forma diligente, dicho miembro pudo hacer constar dicha circunstancia en las actas de las juntas del Consejo, lo que tampoco se ha probado en las presentes actuaciones.

3. En todo caso, ha de recordarse que la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en la constitución de la presente controversia fue alegada por DON MODESTO P. C-C. y DON ESTEBAN G. L. en relación con la falta de legitimación pasiva de los mismos. A este respecto ha de recordarse que la primera de dichas excepciones —aplicable sin duda en la jurisdicción contable como recuerda esta Sala desde su

   Sentencia de 18 de diciembre de 2002— no fue alegada como excepción procesal, obviando formular con claridad y precisión la misma, conforme a lo indicado en el artículo 405.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y recoge expresamente la

   Sentencia de esta Sala de Justicia 10/2008, de 28 de mayo. Y todavía es más relevante que, en la audiencia previa, no se planteó, por la representación de los apelantes, dicha cuestión procesal, cuando, ante la oscuridad de la petición del escrito de contestación a la demanda, se encontraba en el momento procesal oportuno para sanear el proceso (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984, 4 de octubre de 1989 y 23 de febrero de 1998, entre otras muchas, y de la Sala de Justicia de este Tribunal de

   14 de noviembre de 2003).

4. La alegación de que los Consejeros de la Sociedad Municipal eran cargos meramente instrumentales, siendo los responsables municipales los verdaderos responsables o gestores de hecho de dicha Sociedad, no resulta acreditada. En efecto, no existe prueba alguna de que los responsables municipales decidieran, al margen o en concurrencia con los responsables de la Sociedad Municipal, abonar los pagos de los que resulta el presunto alcance. Cierto es que el SR. M. P. ejerció responsabilidades en el Ayuntamiento de Marbella, como Concejal y Teniente de Alcalde, desde el 15 de junio de 2001, pero no existe constancia de que los pagos se hubieran realizado siguiendo instrucciones expresas suyas actuando en calidad de miembro de la Corporación, o siguiendo instrucciones de otros órganos municipales.

   Sin entrar a valorar, en toda su extensión, tanto desde una óptica de legalidad administrativa como de eficacia y eficiencia económica, el hecho de que el Ayuntamiento de Marbella acordara la constitución de una serie de Sociedades para la prestación de gran parte de los servicios propios municipales, lo cierto es que dichas Sociedades tenían personalidad jurídica independiente respecto de la propia Corporación o ente matriz. Por ello, al aceptar el cargo de administradores de dicha Sociedad, los SRES. M. P., P. C-C. y G. L. asumieron, junto al derecho a la correspondiente remuneración, una serie de obligaciones –y consiguientes responsabilidades- derivadas de su gestión al frente de dicha Sociedad. En concreto, la de actuar con la diligencia debida en la gestión de los fondos públicos de la Sociedad Municipal. Cualquier contravención de la normativa legal o estatutaria vigente y aplicable, que causara quebranto a los fondos públicos, debía haber sido advertida por los mismos -máxime si esas contravenciones hubieran sido causadas por alguien extraño a la Sociedad, como ahora señalan-, circunstancia ésta de la que no existe constancia alguna.

   Tampoco existe constancia -tal y como se sostiene en el recurso de apelación interpuesto por DON MODESTO P. C-C. y DON ESTEBAN G. L.-, de que los pagos respecto de los cuales resulta el alcance fueran satisfechos mediante transferencias finalistas de la Corporación Municipal y que ésta, por ello, conociera la irregularidad de los referidos pagos. En efecto, no existe prueba documental alguna de que las transferencias, en relación con cada uno de dichos pagos, se hubieran realizado al surgir la obligación de pago y no antes; tampoco existe constancia de la información y documentación que sobre dichos pagos remitieron los administradores de la Sociedad a la Corporación municipal. Por otra parte, y al no tratarse los gastos de las Sociedades de uno previsto en el Presupuesto correspondiente del Ayuntamiento de Marbella, no existía, en dicho Presupuesto de Gasto, ningún crédito destinado a tales finalidades, ni, por ello, debía sujetarse la ejecución de los créditos al procedimiento previsto en los artículos 164 y siguientes de la Ley 39/1988, de 28 diciembre, de Haciendas Locales, vigente en la época a la que se refieren los hechos, especialmente en las disposiciones relativas a la intervención previa del gasto y el pago.

   Por todo ello, no se aprecia la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en la constitución de la litis por no haber sido demandados quienes, desde la Corporación municipal, autorizaron las transferencias a la Sociedad «C. de S. L., S.L.»

5. Igualmente alegan DON MODESTO P. C-C. y DON ESTEBAN G. L. la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamados a juicio quienes ejercían, de manera efectiva, el control de la Sociedad (el recaudador, depositario, cajero) o de todos aquellos cuya función, en general, estaba relacionada con la administración, manejo o utilización de bienes o caudales públicos.

   A este respecto ha de precisarse que la función de control interno prevista en el artículo 194 LRHL tiene una triple acepción, en virtud de la naturaleza de la entidad sobre la que se ejerce, pues puede entenderse como el ejercicio de la función interventora previa, de la función de control financiero, o de la función de control de eficacia. En concreto, respecto de las Sociedades Mercantiles Municipales dicho control se efectúa solamente a posteriori, mediante el control financiero y el de eficacia, excluyéndose el control previo o función interventora.

   Y, siendo a posteriori el control, es claro que el Interventor no pudo advertir las presuntas irregularidades en los pagos realizados, (pues no estaban sujetos a intervención previa alguna). Sí estaban sujetas a dicho control previo las transferencias realizadas a dichas Sociedades. Pero el mismo no alcanzaba, a priori, a la legalidad de cada pago asumido por la Sociedad. Dichos pagos habrían de ser objeto, una vez efectuados, del control financiero y de eficacia. Y por si todo ello fuera poco, dicho control contó con las siguientes limitaciones puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades participadas:

   1) Las Sociedades Municipales, (incluida «C. de S. L. S.L.»), no elaboraron los Programas de Actuación Inversiones y Financiación previstos en los artículos 149 de la LRHL y 114 del Real Decreto 500/1990, lo que permite una gran discrecionalidad en las actuaciones a acometer por dichas Sociedades y evita el control de la Corporación sobre las mismas.

   2) Las cuentas anuales de la Sociedad de los ejercicios 1997 a 2001 se aprobaron en 2003, excediendo ampliamente del plazo legalmente previsto para ello.

   3) Hubo graves deficiencias en la llevanza de la contabilidad pues, además de lo expuesto, no se produjo la oportuna legalización de libros; la gestión contable se llevó de forma desorganizada. Por otra parte la Sociedad no respetó, sistemáticamente, los principios de contabilidad aplicables, destacando especialmente que, a fin de ejercicio, y con el fin de presentar una cuenta de pérdidas y ganancias con resultado cero, reflejaba una transferencia pendiente de recibir del Ayuntamiento que coincidía exactamente con el importe de las pérdidas.

   4) El Interventor del Ayuntamiento de Marbella fue suspendido temporalmente de empleo y sueldo, por el Alcalde de Marbella, el 11 de diciembre de 2000, motivando dicha sanción en presunta deslealtad y uso de documentación, al haber facilitado el funcionario diversa información a la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas.

   5) La mercantil «C. de S. L., S.L.» tuvo que contratar la realización de auditorías de cuentas a profesionales inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. Señala el Informe de Fiscalización aprobado que el objeto de dichas auditorías «fue comprobar si las cuentas anuales ofrecían la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de las sociedades en términos puramente mercantiles que no pueden considerarse sustitutivos del anteriormente referido control financiero».

   En definitiva, la pretensión de trasladar al Interventor municipal la responsabilidad contable que pueda derivar de los hechos en los que se aprecie perjuicio a los fondos públicos de la Sociedad no puede ser compartida por esta Sala. En fin, por todo lo ya manifestado, no procede apreciar falta de legitimación pasiva en los apelantes. Ni tampoco puede esta Sala intentando anudar, como hacen los recurrentes, dicha excepción a la de falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario, aceptar esta segunda posible excepción. Ni con el Interventor, ni, por cierto, con otra serie de cargos del Ayuntamiento de Marbella, que son citados, con un voluntarismo que debe ser rechazado, por los recurrentes sin aportar elemento o consideración jurídica alguna que posea un mínimo grado de solidez. Máxime cuando, como esta Sala señaló en la citada

   Sentencia de 18 de diciembre de 2002, si bien es cierto que el litisconsorcio pasivo necesario es instituto jurídico aplicable en esta jurisdicción contable, debe de efectuarse con suma cautela, cuando la relación jurídico-procesal esté indiscutiblemente mal constituida, y, todas estas cautelas deben reforzarse más aún en la segunda instancia, de la que ahora entendemos.

Tanto la representación procesal del SR. M. P. como la de los SRES. P. C-C. y G. L. alegan igualmente la prescripción de la responsabilidad contable que pudiera declararse respecto de los mismos, argumentando una incorrecta interpretación y aplicación, en la Sentencia apelada, del plazo interruptivo de la prescripción previsto en la Disposición Adicional Tercera.3 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

A este respecto, conviene recordar, en primer lugar, que la mayoría de los pagos de los que se pretende una declaración de responsabilidad contable de los demandados tuvieron lugar en los ejercicios 2000-2001.

La Sentencia apelada aplicó los plazos de prescripción señalados en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 del siguiente modo: a) los pagos efectuados en 1999 habrían de considerarse prescritos en 2004, conforme al plazo general de cinco años de prescripción previsto en el primer párrafo de la misma. El inicio del procedimiento fiscalizador tuvo lugar el 14 de febrero de 2002, antes del transcurso del plazo de cinco años. Ello dio lugar a que se interrumpiera el plazo de prescripción -al no exigirse ningún otro requisito, particularmente el conocimiento de dicho procedimiento por quien pudiera ser luego declarado responsable contable, conforme al párrafo tercero de la reiterada Disposición Adicional- y a que entrara en juego el plazo especial de prescripción de tres años previsto en el párrafo Segundo de la citada Disposición Adicional Tercera, que comenzó a correr desde la aprobación del Informe de Fiscalización (22 de diciembre de 2004). Este plazo de prescripción de tres años a su vez, se vio interrumpido cuando se turnaron al Departamento de Instancia las Diligencias Preliminares que dieron lugar a la incoación del posterior procedimiento de reintegro.

DON JULIAN M. P. alega, en su recurso de apelación y sobre la base de diversas Sentencias de esta Sala, que la interrupción del plazo de prescripción –a consecuencia de la iniciación del procedimiento fiscalizador- prevista en la citada Disposición Adicional Tercera . 3 de la Ley 7/1988, exige que él hubiera tenido conocimiento formal de la actuación interruptiva y, dicho conocimiento formal lo tuvo el 25 de octubre de 2006 cuando fue citado para la práctica de la liquidación provisional en las actuaciones previas. Consecuencia de ello, según su criterio, es la inaplicabilidad del párrafo 2º de la citada Disposición Adicional Tercera, que prevé la iniciación de un procedimiento fiscalizador como causa interruptiva del plazo general de prescripción (5 años) de la responsabilidad contable. Aplicando el referido plazo general, entiende prescritas las responsabilidades contables que pudieran derivarse de hechos anteriores al 25 de octubre de 2001. Señala, igualmente, que no se puede entender que la prescripción se interrumpió con el acuerdo del Pleno del Tribunal de Cuentas de fiscalizar el Ayuntamiento, de Marbella (de 14 de febrero de 2002), pues dicho acuerdo se notificó al Ayuntamiento pero no a la Sociedad fiscalizada.

Por su lado la representación de los SRES. P. C-C. y G. L., esgrime tres argumentos principales en relación con la prescripción:

1. Que sus representados no tuvieron conocimiento formal alguno de la existencia del procedimiento fiscalizador sobre la «Sociedad C. de S. L., S.L.», por lo que no se puede entender interrumpida la prescripción de la responsabilidad contable que se pueda declarar por el hecho de haberse notificado al Ayuntamiento de Marbella el inicio del procedimiento fiscalizador. Ello supone desconocer, siempre según los recurrentes, los preceptos de la Ley 30/1992 que imponen la obligación de notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, lo que igualmente recoge los artículos 44 y 45 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. La interpretación que sobre el cómputo del plazo de prescripción –y de la interrupción del mismo- ofrece la Sentencia de instancia, supone igualmente a su juicio una vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y es causa de indefensión.

2. Señalan igualmente las posibles causas de prescripción que se derivan de lo dispuesto en diferentes leyes mercantiles.

3. Por último, y partiendo del hecho de que todo lo que realizaron y autorizaron los administradores venía supeditado a las órdenes municipales y al control municipal, señalan que el Ayuntamiento de Marbella, propietario de dichas sociedades, carecía de acción indemnizatoria alguna pues los hechos de los que se deriva la responsabilidad contable fueron conocidos y aceptados por el mismo. Y ello lo invoca anudado a la posible prescripción de la acción.

   En definitiva, y a la vista de los respectivos recursos de apelación de los SRES. M. P., P. C-C. y G. L., el debate procesal se centra en considerar si la iniciación del procedimiento fiscalizador basta por sí sólo para interrumpir el plazo de prescripción, criterio éste asumido por la Sentencia apelada, o es necesario el conocimiento formal por parte de quien puede ser posteriormente declarado responsable contable.

   Tal y como se razona en la Sentencia de instancia, la Disposición Adicional Tercera.3º de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas exige, para que la prescripción se vea interrumpida, la iniciación de «cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable». Esto es, el legislador impone, como único requisito para interrumpir el plazo de prescripción, la iniciación efectiva de un procedimiento (fiscalizador, jurisdiccional, disciplinario o de otra naturaleza) cuyo objeto sea examinar los hechos determinantes de la responsabilidad contable. No se exige, como señaló la

   Sentencia de esta Sala 10/2007 para el supuesto de un procedimiento fiscalizador, que la iniciación de dicho procedimiento deba «notificarse a todas las personas a las que va a afectar, pues está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella, bastando, para que el procedimiento fiscalizador tenga fuerza interruptiva respecto a la prescripción, con comunicar su inicio a los representantes legales de la entidad fiscalizada»

   No resulta ocioso recordar que el instituto de la prescripción extintiva, supone una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de la seguridad jurídica; que no se halla fundado en razones de intrínseca justicia; y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo en la aplicación e interpretación de sus normas [Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1979 (RJ 1979\4363), 16 de marzo de 1981 (RJ 1981\916), 2 de febrero de 1984 (RJ 1984\570, 19 de septiembre de 1986 (RJ 1986\4777), 6 de noviembre de 1987 (RJ 1987\8343) y la más reciente de 3 de mayo de 2007 (RJ 2007\2827), entre otras].

   En definitiva, el instituto de la prescripción cuenta con un fundamento de carácter objetivo, consistente en la seguridad jurídica, que no excluye otro de carácter subjetivo, cual es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular que no ejercita la acción correspondiente [Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 mayo de 1983 (RJ 1983\2916), 4 de octubre de 1985 (RJ 1985\4574) y de 17 marzo de 1986 (RJ 1986\1474)]. Por todo ello, la prescripción requiere no sólo el mero acontecer del paso del tiempo, sino también el «animus» de los interesados a hacer abandono de sus derechos, sin que ello deba entenderse como derogación de la institución prescriptiva, lo que sería contrario al ordenamiento jurídico. Por ello la jurisprudencia ha venido atenuando el excesivo rigor de este instituto jurídico, para evitar caer en el mecanismo poco judicial de su automatización, teniéndose en cuenta, en este sentido, su ausencia de fundamentación en justicia intrínseca, al operar fundamentalmente como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, y con incidencias que pueden ser irreparables [Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984 (RJ 1984\4073), 6 de mayo de 1985 (RJ 1985\6319) y de 14 de octubre 1991 (RJ 1991\6919), entre otras]

   Consecuencia de ello es la tendencia jurisprudencial a una reinterpretación del art. 1973 del Código Civil, de acuerdo con la realidad social (art. 3.1 Código Civil) y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ya que el tratamiento restrictivo de la prescripción lleva consigo implícita una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo [Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1983 (RJ 1983\4075) y de 17 de marzo de 1986).

   En lo que se refiere al instituto prescriptivo en el ámbito de la responsabilidad contable, la legislación propia del Tribunal de Cuentas ofrece una regulación de las causas que determinan la interrupción del plazo de la prescripción flexible y, sin embargo, acorde con la realidad sobre la que opera. En efecto, como se ha señalado, basta la iniciación de cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, para que se produzca la interrupción de la prescripción. La Ley no exige ningún otro requisito adicional para que opere dicho plazo interruptivo. La razón no es otra que el desconocimiento por los eventuales legitimados activos, de los hechos que pudieran generar responsabilidad contable.

   Si, como consecuencia de dichos procedimientos se conocen hechos que pudieran ser constitutivos de dicha responsabilidad, comenzará a contar el tiempo para la prescripción de la acción correspondiente (Disposición Adicional Tercera.3ª de la Ley 7/1988). En efecto, es entonces cuando surge el presupuesto necesario -en concordancia con el artículo 1969 del Código Civil-, para que opere el instituto prescriptivo, esto es, que los legitimados activos -conociendo ya los hechos que pudieran ser perjudiciales para los fondos públicos- hagan abandono de su derecho a ejercitar la acción para la exigencia de la responsabilidad contable correspondiente, pues hasta dicho momento no habrán podido ejercitarse las correspondientes acciones (al desconocerse los hechos que legitimarían su ejercicio) y, por ende, no habría empezado a transcurrir el plazo de prescripción de tres años; todo ello, sin perjuicio de que sí corría el general de cinco años (Disposición Adicional Tercera.1ª).

   De otra parte, en relación a los hechos que nos ocupan y centrándonos en la iniciación del procedimiento fiscalizador como causa de interrupción de la prescripción, no resulta exigible la notificación de la iniciación de dicho procedimiento respecto de todas aquellas personas cuyas acciones u omisiones pudieran, indiciaria-mente, dar lugar a un supuesto de responsabilidad contable detectado en el transcurso de dicha fiscalización. Ello obedece a una serie de razones que ha venido exponiendo esta Sala en diversas resoluciones (por todas,

   Sentencia 10/2007): así, como se ha señalado, el objeto del procedimiento fiscalizador es siempre un sector o subsector público, o una entidad pública o parte de ella; no se analiza la gestión desarrollada por determinadas personas con el propósito primordial de detectar indicios de responsabilidad contable. De otra parte, el procedimiento fiscalizador, por su propia naturaleza, tiene por objeto un análisis en profundidad, bajo los parámetros de legalidad, eficacia y economía, de la gestión del sector o ente fiscalizado, en el que se desconocen, «prima facie», los resultados de dicha fiscalización; ello implica la imposibilidad de conocer «ab initio» si existen hechos respecto de los cuales se pueda desprender responsabilidad contable respecto de determinados cuentadantes. Consecuencia lógica de lo expuesto es la innecesariedad de notificar la iniciación de dicho procedimiento a todos aquellos que pudieran resultar responsables contables a consecuencia de los resultados de la fiscalización.

   Por todo ello, visto que el procedimiento fiscalizador se inició el 14 de febrero de 2002; que consta que fue notificado al Ayuntamiento de Marbella, a dicha fecha habrá que estar para fijar el día en que se interrumpió el plazo general de cinco años. El nuevo plazo de prescripción de tres años se inició al concluir dicho procedimiento fiscalizador, lo cual tuvo lugar el 22 de diciembre de 2004 (fecha en que el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el Informe de Fiscalización) y se interrumpió con la práctica de la liquidación provisional, que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2006, sin haber transcurrido por tanto los tres años desde el 22 de diciembre de 2006.

   Como cuestiones accesorias a lo expuesto alegan los SRES. M. P., P. C-C. y G. L., que la notificación del inicio del procedimiento de fiscalización se hizo al Ayuntamiento de Marbella y no a las Sociedades fiscalizadas, añadiendo la representación procesal del SR. P. que su representado dejó de formar parte de los Consejos de Administración de dichas Sociedades en abril de 2002 (a pesar de que la Junta General Extraordinaria que recoge su renuncia es de 15 de septiembre de 2003). Ya ha quedado señalado que no resulta exigible, a la vista del tenor literal de la Disposición Adicional Tercera.3, y de lo hasta aquí razonado, la notificación del inicio del procedimiento fiscalizador a quienes puedan ser demandados posteriormente como responsables contables, por lo que la alegación del SR. P. carece de fundamento. Y, por lo demás, el que la notificación del inicio del procedimiento fiscalizador se hubiera efectuado al Ayuntamiento de Marbella y no a los responsables de las Sociedades fiscalizadas tampoco tiene trascendencia alguna a los efectos que examinamos, habida cuenta de la relación de dependencia de dichas Sociedades respecto de la Corporación Municipal, máxime si tenemos en cuenta que el SR. M. P., que era Presidente del Consejo de Administración de dichas Sociedades, fue miembro de la Corporación Municipal cuando se inició la fiscalización.

   Por lo que respecta a las dos cuestiones adicionales planteadas por los SRES. P. C-C. y G. L. sólo resta añadir lo siguiente:

1. En cuanto a la alegación de que debe tenerse en cuenta el plazo de prescripción del artículo 949 del Código de Comercio (cuatro años desde que los administradores dejaron el cargo) no tiene en cuenta que la acción de responsabilidad contable es distinta de la regulada en dicho artículo del Código de Comercio, con una regulación legal propia y específica justificada por afectar a bienes y caudales públicos, y, lo que es de especial transcendencia para el caso que nos ocupa, con distintos plazos de prescripción.

2. Respecto de la alegación de que el Ayuntamiento de Marbella carece de acción para reclamar la responsabilidad contable, al haber conocido y consentido los hechos de los que resulta dicha responsabilidad, no tiene en cuenta que dicha acción se justifica en el interés público. Por ello, la Administración perjudicada se encuentra siempre legitimada para exigir el reintegro de los perjuicios que se le hubieran causado, no siendo oponible el hecho o circunstancia (por otro lado no probado) de que la Corporación Municipal hubiera conocido y consentido los perjuicios causados por los Administradores de las Sociedades, máxime, teniendo en cuentas las graves irregularidades observadas en la gestión contable y en el control de las mismas.

   En consecuencia, esta Sala debe rechazar, también, esta pretendida excepción que impidiera efectuar un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones que dieron lugar al desencadenamiento de la presente controversia.

Finalmente, y como cuestión previa a las consideraciones sobre el fondo del asunto, alega la representación procesal de los SRES. P. C-C. y G. L. la indefensión que, a su entender, se ha causado a los mismos al privarles de los medios de defensa adecuados. Entienden que la vulneración del derecho a la defensa fue causada durante la tramitación del procedimiento fiscalizador, pues no se comunicó nada a quienes habían sido miembros del Consejo de Administración de la Sociedad. Tampoco durante la tramitación de las Diligencias Preliminares, continúan manifestando, pudieron ejercitar el derecho a la defensa a fin de evitar la interposición de la demanda por el Ayuntamiento de Marbella, pues únicamente tuvieron conocimiento del procedimiento, cuándo recibieron el requerimiento para personarse en el expediente administrativo de actuaciones previas. La representación del SR. M. P. también alude al hecho de que a su representado no se le dio trámite de alegaciones en calidad de Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad fiscalizada, sino solamente en su calidad de miembro de la Corporación municipal.

Pero, contra éstas alegaciones, hay que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión que, en relación con la tutela judicial efectiva, exige que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado. De otra parte, la doctrina de esta Sala ha declarado que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes consideraciones: que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); que la indefensión prohibida en el artículo 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias

20/2005 y

8/2006); y, finalmente, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril,

6/2005, de 13 de abril y

11/2005, de 14 de julio).

Pues bien, con base en estos parámetros resulta que no se aprecia la existencia de indefensión alguna para las partes. Durante el transcurso del procedimiento jurisdiccional han tenido la posibilidad de alegar y probar, en defensa de sus intereses, y de acuerdo con las reglas rituarias por las que se siguió el procedimiento en instancia, sin que se aprecie la existencia de perjuicio material alguno de los recurrentes. No debe olvidarse, por otra parte, que la presunta indefensión alegada se refiere a la vulneración de su derecho de defensa en un procedimiento jurisdiccional, que en ningún caso se ha producido.

En consonancia con lo anterior, si durante la tramitación del procedimiento fiscalizador no se dio trámite de alegaciones a los recurrentes, ello obedece a que el legislador establece únicamente dicho trámite respecto de los responsables del Sector o Subsector público fiscalizado, o a las personas o entidades fiscalizadas (ex artículo 44.1 de la Ley 7/1988). Consta, a estos efectos, (Epígrafe 1.5 del Informe de Fiscalización), que el Ayuntamiento de Marbella pudo presentar, como de hecho presentó, las correspondientes alegaciones, si bien no pudo remitirse el Anteproyecto de Informe al Alcalde-Presidente que ostentó la representación de la Corporación durante el periodo fiscalizado, al haber fallecido con anterioridad a la emisión del mismo. Esto es, se cumplió escrupulosamente la Ley en lo que se refiere al trámite de alegaciones. Si dicho trámite no fue evacuado respecto de los SRES. P. C-C. y G. L., fue porque la Ley no lo impone, ya que en el momento de concederse el trámite para alegaciones no ostentaban responsabilidad alguna en el Ayuntamiento fiscalizado.

Todo ello es consecuencia lógica de que los procedimientos fiscalizadores no se conciben como procedimientos contradictorios con el fin de depurar responsabilidades contables, sino como procedimientos que tienen por objeto ofrecer a sus últimos destinatarios (Cortes Generales y Asambleas legislativas autonómicas) un Informe sobre la actividad económico-financiera del Sector o Ente público sujeto a fiscalización. Esos Informes sí pueden poner de manifiesto hechos que puedan derivar en responsabilidades contables. En tales casos será necesaria la formación de pieza separada (artículo 45 de la Ley 7/1988) o el nombramiento de Delegado Instructor (artículo 47 de la Ley 7/1988), con el fin de proceder a un examen más detallado de los hechos, trámites para los que se requiere la citación de los presuntos responsables contables.

De igual modo, la apertura de Diligencias Preliminares –que no son de por sí un procedimiento contradictorio- tiene como único objeto filtrar los hechos de los que tenga conocimiento la Sección de Enjuiciamiento, de forma que sólo se turnen al Delegado Instructor aquellos en los que existan indicios de responsabilidad contable por alcance (ex artículo 46.1 de la Ley 7/1988). Esto es, se trata de un simple trámite cuyo objeto es decidir, sin entrar a examinar a fondo los hechos, si existen o no indicios de responsabilidad contable por alcance. Por ello la Ley no exige ni citar al presunto responsable contable, ni recibir alegaciones del mismo –quien, por otro lado, puede no estar determinado en dicho momento-, sino sólo del Ministerio Fiscal y de los eventuales legitimados activos para el caso de que el Consejero de Cuentas pretenda el archivo de los hechos que conozca por no revestir caracteres de alcance (ex artículo 46.2 de la Ley 7/1988).

Por todo lo expuesto, no se aprecia indefensión alguna, por no haber sido concedido trámite alguno de alegaciones, a los SRES. P. C-C. y G. L., durante la tramitación del procedimiento fiscalizador ni durante la tramitación de las Diligencias Preliminares. Ni tampoco tiene relevancia alguna el hecho de que el SR. M. P. conociera el anteproyecto de informe de fiscalización en su calidad de miembro de la Corporación municipal y no como Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad fiscalizada. Lo que es relevante es que existe constancia de que todos ellos fueron citados para la práctica de la liquidación provisional por el Delegado Instructor; y de que pudieron alegar y probar en instancia lo que tuvieron por conveniente en defensa de sus derechos e intereses.

Entrando ya a valorar el fondo del asunto hay que hacer, inicialmente, antes del análisis de cada uno de los pagos que se discuten, una serie de consideraciones generales sobre el tratamiento que se dio a estas cuestiones en la Sentencia de instancia y sobre las argumentaciones que se contienen sobre esta materia en los distintos escritos de apelación y de oposición a los recursos.

La Sentencia de instancia considera que, para cada uno de los pagos, acreditada la realidad del encargo, y su realización, no se puede apreciar un daño económico para el Ayuntamiento por haber abonado su importe. Cuando ha habido un encargo y se ha realizado una prestación, no se puede considerar indebido el pago de la misma. Si la minuta existe y se abonó, y si la misma respondía a una actividad perfectamente aplicable a la profesión de la persona que cumplió el encargo, no se produce un daño real y efectivo en los fondos públicos por realizar su pago. Esa es, en síntesis, la tesis central de la Sentencia recurrida. Esa es también, por cierto, la que defendieron algunas de las Resoluciones de esta Sala (como las de

15 de diciembre de 2009 y

2 de marzo de 2010).

Pero esas resoluciones se pronunciaron sobre minutas muy concretas, y aisladas (la elaboración de dos formularios SMM1 por importe de 3.485,87 € cada uno), que no permitieron una visión global de todos los pagos que se hicieron y de todas las circunstancias que los rodearon. Por eso, el análisis de las circunstancias concretas de este caso, al analizar el conjunto de los pagos realizados, y al tener una visión de conjunto de la prueba practicada, puede permitir llegar a conclusiones distintas a las de la Sentencia de instancia. En esta segunda instancia se va a atender a la visión en su conjunto de los pagos realizados, de los servicios que se remuneraron y de las personas que percibieron el dinero teniendo en cuenta, además, los datos aportados por el procedimiento penal que, por los mismos hechos, se viene instruyendo. Dicha instrucción pone de manifiesto la existencia de numerosos pagos similares de minutas por parte de otras Sociedades municipales del Ayuntamiento de Marbella, así como un conjunto de hechos que llevaron al Juez instructor a concluir que existía una presunta intención de despatrimonializar el Ayuntamiento de Marbella y sus Sociedades participadas para enriquecer y beneficiar a personas concretas.

Y es que hay que tener en cuenta, como ha declarado esta misma Sala en numerosasSentencias (ver, por todas, la

4/2009, de 13 de marzo) con cita de la jurisprudencia constitucional habida sobre el particular -entre otras, las Sentencias de 30 de septiembre de 1987 y 11 de septiembre de 1995-, que como regla general -salvo circunstancias fácticas concretas, debidamente valoradas, o salvo circunstancias jurídicas limitativas o vulneradoras de derechos fundamentales-, la valoración de la prueba, llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional, es competencia del juzgador de instancia, y por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte. Es decir, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia.

Pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (ver, entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

La doctrina de esta Sala de Justicia (Sentencias de

17 de junio de 2005 y de

1 de abril de 2008) también ha declarado que la apelación transfiere al Tribunal «ad quem» el conocimiento pleno de la cuestión permitiendo verificar si la valoración conjunta del material probatorio es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En atención a todas las consideraciones anteriores, y con referencia a este procedimiento concreto, es necesario volver a insistir en la importancia que tiene adquirir una visión global de todos los pagos que se hicieron y de todas las circunstancias que los rodearon, visión que se tiene en este procedimiento y que no se pudo tener en otros anteriores. Así, el análisis de las circunstancias concretas de este caso permite otra valoración del conjunto de los pagos realizados y del conjunto de la prueba practicada que, respetando las consideraciones sobre cada uno de los pagos concretos llevadas a cabo por el juzgador de instancia pueda, sin embargo, pronunciarse sobre cuestiones que no hayan sido resueltas o valoradas en la sentencia recurrida, ya que no contiene esa valoración conjunta de la prueba, y de tal modo, que se pueden alcanzar conclusiones distintas a las contenidas en ella.

Esa visión del conjunto de los pagos realizados y del conjunto de la prueba practicada permite incidir en algunos aspectos de la sentencia recurrida. En la sentencia de instancia se utilizaron como criterios, en algunos casos, considerar acreditada la realidad de la contratación, aunque el encargo fuese verbal o no se tramitara procedimiento alguno, apoyándose en la declaración de testigos. En otros casos, se consideró acreditada la realidad de la prestación, aunque no se aportara materialmente ningún resultado (dictamen, informe,...) también apoyándose, únicamente, en la declaración de testigos; y, en todos los casos, se consideraron adecuadas las cuantías pagadas, ya que el encargo y la prestación eran propios de la actividad de quien cobraba y no se aportaron criterios objetivos para cuestionar esa cuantía. Estos criterios de la sentencia recurrida, valorando la prueba en su conjunto y respetando los hechos declarados probados por la juzgadora de instancia, pueden ser matizados y desarrollados ahora, al estimar que la prueba en su conjunto ya es suficiente para pronunciarse sobre el contenido y el objeto de los servicios que se prestaron, sobre si la cuantía de los pagos resulta o no adecuada a los servicios que se remuneraron, sobre la posibilidad de que existan servicios que se minutaron varias veces o por distintos profesionales el mismo servicio, sobre si algunos de los servicios que se minutaron se realizaron realmente, o sobre si existió realmente la contratación de los servicios que se pagaron y, en su consecuencia, volver a valorar en esta instancia, para cada pago concreto, si se produjeron o no perjuicios a los fondos municipales. Es pertinente también añadir que el procedimiento que ahora se sustancia, tiene su antecedente en un Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas. Y que estos Informes, como ha indicado esta Sala (ver, por todas,

Sentencia 9/2004, de 4 de marzo) tienen especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido y ello tanto en razón de su autoría –garante de su imparcialidad–, como de su destinatario –las Cortes Generales o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas–, así como de su procedimiento de su elaboración y de la razón de ciencia de los mismos. Como razona la misma Sentencia, el documento en el que se plasma la actividad de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno, participa, por su contenido material, de los caracteres de la pericia que viene regulada, en la actualidad, en los arts. 335 y ss. de la LEC. Esta característica material del Informe de Fiscalización concebido como elemento probatorio en un proceso jurisdiccional contable, no viene desvirtuada por el hecho de que formalmente pueda ser calificado como un documento que, en todo caso, no participaría de las características de fuerza probatoria plena que atribuyen los artículos 317 y ss. de la Ley Rituaria a los que denomina documentos públicos.

Es cierto que la fuerza probatoria del Informe de Fiscalización, puede ser ponderada por otros elementos probatorios incorporados al proceso, como hizo el Juez de instancia. Pero en el caso que nos ocupa, conviene recordar que los elementos de prueba incorporados al proceso, ajenos a la prueba documental consistente en el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y de sus Sociedades participadas, consisten, esencialmente, en testimonios, bien de las partes demandadas, bien de terceros ajenos al proceso, pero que fueron perceptores de los pagos reclamados por las partes actoras, por lo que, con carácter general, podemos afirmar que los mismos no deben de prevalecer ante los resultados obtenidos por el Tribunal de Cuentas en su función fiscalizadora.

En fin la prueba no es sino la actividad que consiste en una comparación entre una afirmación sobre unos hechos y la realidad de los mismos, encaminada a formar la convicción del Juez, estando exentos de la necesidad de prueba, únicamente, aquellos hechos sobre los que existe plena conformidad de las partes o gozan de notoriedad absoluta y general. A ello cabe adicionar que en el ámbito contable es de aplicación el principio civil de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley procesal civil (antes 1214 del Código Civil), que regula la distribución de su carga en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma. El referido artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de junio, párrafo 2, establece que corresponde al actor «la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda», e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo «la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior».

En los pagos que van a ser objeto de análisis en esta resolución, corresponde a los demandados probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, es decir, probar que no existió realmente saldo deudor alguno y que esos pagos respondían a unos servicios profesionales realmente prestados y que, por tanto, debían ser pagados, o que falta algún otro de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable. El principio del «onus probandi», al que hemos referencia, según ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de 13 de junio de 1998 (RJ 1998/4685), «parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos», lo que supone, según la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 (RJ 1991/2443) que «las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quien correspondía la carga de la misma, pues si existe prueba en los autos nada importa quien la haya llevado a los mismos o, lo que es lo mismo, sólo si los hechos carecen de certeza entra en juego el “onus probandi”, como carga consecuencia de la facultad para proponer cuantos medios resulten adecuados». A la vista de los medios de prueba incorporados a los autos, declaraciones testificales y documentos a los que vamos a hacer referencia, corresponde a los demandados la carga de probar que no existió daño para los fondos públicos por haberse realizado las distintas contraprestaciones, por lo que es en ellos en quienes deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta las reglas sobre la facilidad probatoria en muchos de los casos que van a ser objeto de análisis, en orden a la aportación al proceso de algún elemento probatorio como la especificación de las consultas que se realizaron, la concreción de los asesoramientos, sobre que versaban, si fueron por escrito o por teléfono o medios telemáticos, los documentos que se entregaron para su examen y la aportación de los Informes o dictámenes en los que se materializaron.

Y es que la prueba practicada en este procedimiento ofrece indicios múltiples que son todos ellos unívocos y unidireccionales. Estos indicios pueden permitir considerar acreditados algunos hechos que se consideran relevantes en esta instancia y sobre los que no se ha pronunciado la sentencia recurrida. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha elaborado reiteradamente una doctrina sobre lo que considera prueba indirecta o indiciaria que ha sido utilizada por el Tribunal Supremo en distintos ámbitos jurisdiccionales (Sentencia de 17 de abril de 2007 de la Sala Primera en el ámbito Civil o Sentencia de 16 de octubre de 2006 de la Sala Quinta en el ámbito Militar). La llamada prueba indiciaria es, en palabras del Tribunal Constitucional (STC nº 174/85, 24/97 y 68/98), la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que se pueden inferir a partir de de otros plenamente probados, de determinados indicios indubitados (STC nº 175/93), que han de ser plurales, cuanto más plurales sean los indicios más correctas serán las conclusiones que de ellos se obtenga y, como en este caso, deben ser todos ellos unívocos y unidireccionales. La conclusión obtenida de la valoración de estos indicios ha de ser fruto de una inferencia lógica y no de una mera suposición o conjetura o, lo que es lo mismo, el proceso deductivo ha de ser coherente. La anterior doctrina proyectada sobre el caso de autos permite hacer las consideraciones que en cada uno de los próximos Fundamentos de Derecho se van a realizar sobre la justificación de los pagos que en cada uno de ellos se analizan teniendo en cuenta que, en todos los casos, en los pagos que se van a analizar en los Fundamentos de Derecho Octavo a Decimocuarto de la presente resolución se pone de manifiesto la existencia de irregularidades en la contratación de los servicios, en su facturación, la falta de concreción de la actividad que se remunera, la falta de materialización y de resultados de esa actividad y, siempre, el pago de importantes cantidades de dinero únicamente sustentada en la aportación de minutas genéricas sin ningún otro soporte material ni documental.

La Sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Décimo, concluye que los pagos realizados a D. Luis R. A. por importe de 176.697,56 € lo fueron en virtud de servicios realmente prestados. Únicamente considera alcance y declara responsabilidad contable por la cantidad de 600,23 €, correspondiente a gastos de desplazamiento, que le fueron abonados por la «Sociedad C. de S. L. S.L.», al Sr. R., a pesar de hallarse dichos gastos expresamente excluidos del contrato celebrado entre ellos. Aplicando los razonamientos efectuados en el Fundamento de Derecho Séptimo a estos pagos concretos, se van a analizar los hechos probados para, valorando la prueba en su conjunto, apreciar si los pagos se pueden considerar justificados o no y, en su consecuencia, si se produjeron o no perjuicios a los fondos municipales.

En primer lugar, de acuerdo con la propia Sentencia recurrida, no existe documentación alguna acreditativa de la adopción por parte de la Sociedad Municipal de ningún acuerdo sobre la celebración del contrato que da causa a estos pagos con el Sr. R. En segundo lugar, también según la valoración de los hechos efectuada en primera instancia, estos pagos fueron satisfechos con base en recibos de cantidades en los que no se hizo constar dato alguno sobre los actos profesionales concretos que se remuneraban. Por último, y también de acuerdo con los hechos declarados en primera instancia, la prestación de los servicios o la realización los actos profesionales que se remuneraron con estos pagos, no se ha acreditado por ningún otro medio que no fuera el testimonio de las personas involucradas en ellos ya que, tanto quien ordenó el pago, como quien lo recibió, no presentaron resultado alguno de su actividad ni de la realidad del asesoramiento (y hay que decir que, habría sido muy sencillo, si existieran, para desactivar la pretensión de responsabilidad, que cualquiera de ellos hubiera presentado algún resultado material o gestión concreta que justificase esos pagos y cobros). Sin embargo, nada de esto se hizo, ni en la fase de fiscalización, aunque se requirió, ni ahora en el enjuiciamiento de estos hechos.

A pesar de lo anterior, la Sentencia de instancia consideró que, aunque la documental incorporada a este procedimiento se limitó al contrato de asesoramiento y las minutas correspondientes, considerando que «la esencia del contrato de asesoramiento dificulta en algunas ocasiones la prueba documental del mismo, cuando se realizan actuaciones no documentadas por escrito», y a la vista del testimonio del propio Sr. R. A. y de los demandados, concluye que si la minuta existe y se abonó, no se produce un daño real y efectivo en los fondos públicos por realizar su pago.

Sin embargo, la valoración conjunta de todos estos hechos anteriores permite añadir otras conclusiones a la extraída en primera instancia. La existencia de irregularidades en la contratación del servicio, en su facturación y en su concreción, la falta de materialización y de resultados de la actividad que se remunera y las importantes cantidades de dinero que se pagaron, ponen de manifiesto la insuficiencia de una justificación meramente formal de estos pagos mediante minutas genéricas sin ningún otro soporte material ni documental.

Y esta doctrina, por cierto, es la que ha mantenido esta misma Sala, en su

Sentencia de 23 de Abril de 2007, cuando declaró que «la obligación que incumbe a todo gestor de fondos públicos de rendir cuentas de su gestión no puede entenderse cumplida simplemente con la justificación formal de los pagos realizados...» y que es necesario «que los documentos que sirven de soporte a los pagos realizados reúnan una serie de requisitos formales, pero además, es imprescindible que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos sea el legalmente adecuado». Incluso la Sentencia impugnada, al analizar en su Fundamento de Derecho Decimocuarto otros pagos por los que declaró la existencia de responsabilidad contable señala adecuadamente que «la citada minuta no justifica por sí sola los trabajos realizados, no habiéndose aportado a los autos ninguna otra prueba que acredite el encargo y la actuación»; y también que «...el único medio de prueba aportado dirigido a acreditar la realidad del encargo y del servicio profesional es la declaración del Sr. P., ante la ausencia de otra prueba más que su propia declaración, ..., no cabe otra cosa que tener por no justificado el trabajo realizado». En coherencia con lo anteriormente establecido, la Sentencia de esta misma Sala, de

19 de diciembre de 2002, estableció que «para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesario la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos».

En definitiva, la simple existencia del contrato de asesoramiento y las minutas, junto con los testimonios de quienes recibieron los pagos y de los demandados, no se pueden considerar, como hizo la sentencia de instancia, acreditación suficiente, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas, de que el destino dado a los fondos públicos haya sido debido (téngase en cuenta la referida

Sentencia de 23 de Abril de 2007 y las citadas en ella). Por el contrario, las irregularidades en la contratación del asesoramiento, en su facturación y las importantes cantidades de dinero que se pagaron, sin que exista materialización ni resultado alguno de la actividad que se remuneró, permiten alterar las conclusiones de la Sentencia de primera instancia y declarar que son constitutivos de alcance y produjeron un menoscabo a los fondos de la Sociedad municipal, los pagos hechos a D. Luis R. A. por importe de 176.697,56 €.

El Fundamento de Derecho Undécimo de la Sentencia recurrida considera justificada la cantidad de 20.915,22 € satisfecha a la Sociedad «C. & C. de A., S.L.», por «C. de S. L. S.L.» por entender acreditado que se encargó a la misma un dictamen sobre los Informes de auditoría correspondientes a 14 Sociedades municipales, y que dicho dictamen se realizó de forma efectiva.

En la valoración de la prueba contenida en la Sentencia de instancia se ponen de manifiesto los siguientes hechos: a) en primer lugar, tampoco existe, en este caso, documentación alguna acreditativa de la adopción por parte, ni de la Sociedad municipal, ni del Ayuntamiento de acuerdo alguno sobre la celebración del contrato que da lugar a estos pagos. Tampoco existe el contrato correspondiente. Únicamente obra en autos la carta encargo origen de la contratación de estos servicios. En segundo lugar, según la valoración de los hechos efectuada en la primera instancia, en cuanto al objeto de los servicios prestados, se han aportado exclusivamente 17 hojas del dictamen elaborado, si bien, la misma Sentencia de instancia y el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas, a propósito de este dictamen, señalan que «consta de 171 páginas, dedica 150 a la reproducción de técnicas de auditoría a modo de manual, otras 9 páginas consisten en presentar cuadros resúmenes del alcance del trabajo y opinión de los auditores, y en las 5 páginas de conclusiones se diserta sobre el contenido de los informes y la naturaleza y utilidad de los éstos como prueba pericial en juicio».

No obstante lo anterior, la Sentencia de instancia consideró que el Ayuntamiento de Marbella no aportó ningún documento, informe pericial -ni de índole cualquiera- ni ninguna otra prueba que permitiese valorar el contenido del dictamen, máxime cuando ni tan siquiera se había aportado a los autos copia íntegra del citado dictamen, lo que impedía a la juzgadora pronunciarse sobre el objeto de los servicios que se remuneraban, concluyendo que, acreditado el encargo, que se emitió la factura correspondiente por el referido dictamen y que la misma se abonó, no hay prueba de que se haya ocasionado daño económico alguno a la Corporación.

La valoración conjunta de todos estos hechos anteriores, sin embargo, permite introducir elementos de juicio que no se efectuaron en la primera instancia. De nuevo se pone de manifiesto la existencia de irregularidades en la contratación del servicio, en su prestación y en su contenido, existiendo solo pruebas del abono de una factura genérica y, de nuevo, sin concreción del acto profesional al que teóricamente obedece. También en este caso se pagaron importantes cantidades de dinero por un dictamen cuyo objeto utilidad y contenido no se acredita suficientemente. Tanto el contenido como los resultados de los servicios que se remuneraron ponen de manifiesto la insuficiencia de la justificación meramente formal de estos pagos mediante una factura genérica. En definitiva, la simple existencia del encargo y de la factura no se pueden considerar, como hizo la sentencia de instancia, acreditación suficiente de que los pagos hayan sido debidos, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas (por todas la referida

Sentencia de 23 de Abril de 2007 a que ya se hizo referencia en el Fundamento de Derecho Séptimo). Por el contrario, las irregularidades en la contratación del asesoramiento, en su facturación y las importantes cantidades de dinero que se pagaron por un dictamen ajeno a la Sociedad, de discutible utilidad y contenido genérico, obliga a declarar que son constitutivos de alcance y produjeron un menoscabo a los fondos de la sociedad municipal los pagos hechos a la Sociedad «C. & C. de A., S.L.» por importe de 20.915,22 €.

El Fundamento de Derecho Duodécimo de la Sentencia recurrida considera que los pagos realizados a «T. C. & A.» por importe de 59.259,79 € no generan responsabilidad contable porque no se ha acreditado la existencia de daño en los fondos públicos, ya que, aunque no consta que ni «C. de S. L., S.L.» ni el Ayuntamiento de Marbella acordaran la celebración de ningún contrato que tuviera por objeto el que luego se celebró por uno de los administradores de la Sociedad municipal con el representante de «T. C. & A.», el mismo se celebró detallando cual era la prestación a realizar y el precio que debía abonarse por la misma.

Nos encontramos, de nuevo, ante un supuesto análogo a los dos anteriores. En la valoración de la prueba contenida en la Sentencia de instancia se pone de manifiesto la existencia de irregularidades en la contratación del servicio, en su prestación y en su contenido, que no permiten una justificación meramente formal del gasto. La sentencia de instancia considera acreditado que se encargó una asesoría fiscal para realizar gestiones ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria con la finalidad de conseguir la devolución de las liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido a favor de 17 Sociedades municipales. La misma sentencia de instancia aclara que no consta en autos ningún documento que acredite que se haya adoptado acuerdo alguno sobre la celebración del referido contrato. No consta la emisión de ningún informe o documento que deje constancia de las actuaciones realizadas por estos asesores y, además, que no se ha conseguido la pretendida devolución de las liquidaciones del citado Impuesto indirecto. De nuevo se pagaron importantes cantidades de dinero por servicios irregularmente contratados cuyo objeto, utilidad y contenido no se acredita suficientemente. La valoración conjunta de la prueba practicada, en la que venimos insistiendo a lo largo de esta resolución, pone de manifiesto la insuficiencia de la justificación meramente formal de estos pagos mediante una factura genérica. En definitiva, la simple existencia del encargo y de la factura no se pueden considerar, tampoco, como hizo la sentencia de instancia, acreditación suficiente de este pago, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas (por todas la referida

Sentencia de 23 de Abril de 2007 a que ya se hizo referencia), lo que permite alterar las conclusiones de la Sentencia de primera instancia y declarar que son constitutivos de alcance y produjeron un menoscabo a los fondos de la sociedad municipal los pagos hechos a «T. C. & A.» por importe de 59.259,79 €.

El Fundamento de Derecho Decimotercero de la Sentencia recurrida desestimó la petición formulada por la parte actora de existencia de responsabilidad contable por importe de 799.384,06 €, por los abonos realizados a Don José María del N. B. y a Doña Laura S. D., Letrada vinculada al bufete de aquél. El Ayuntamiento de Marbella reclamó los pagos por importe de 793.384,06 € por los trabajos realizados por el Letrado Don José María del N. B. y 5.925,98 € por los de la Letrada Doña Laura S. D.

Comenzando por éste último, los pagos realizados por importe de 5.925,98 € a la Letrada Doña Laura S. D., la Sentencia de instancia entiende justificados estos abonos por la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre la mercantil «C. de S. L. S.L.» y dicha Letrada, así como por la aportación de determinadas minutas de la misma. En primer lugar es necesario aclarar los términos de la reclamación que se plantea, que resultan confusos en los recursos de los demandantes. De acuerdo con los hechos acreditados en la primera instancia procesal y con el contenido del Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Marbella y sus sociedades mercantiles participadas correspondiente a los ejercicios 2000-2001, «C. de S. L., S.L.» celebró, el 1 de abril de 2000, un contrato con la Letrada Doña Laura S. D. para representar, dirigir, defender, gestionar y asesorar a la Sociedad en todos los asuntos que le fueren confiados, por un importe de 5.108,60 € brutos mensuales más IVA, con revisiones anuales del 5% y con duración hasta el 31 de marzo de 2005. La Sentencia de instancia y el Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas también ponen de manifiesto que, con anterioridad a la formalización del contrato con la Letrada, se le habían abonado 5.925,98 €, cuya factura no detalla la prestación realizada sino únicamente un concepto genérico. Este pago es, precisamente, el que ahora se reclama como generador de responsabilidad contable. No se incluyeron en la demanda del Ayuntamiento de Marbella, ni por lo tanto en la reclamación del Ministerio Fiscal, que se adhirió a la demanda, el resto de los pagos que se hicieron a la letrada durante la vigencia del contrato.

Establecidos así los términos del debate, se vuelve a poner de manifiesto la existencia de pagos de cantidades de dinero por servicios y asesoramientos cuyo objeto, utilidad y contenido no se aprecia claramente. Es cierto que en este caso, al menos, se acreditó la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre la sociedad Municipal y la Letrada que percibió los pagos. Pero no se discuten ahora los pagos realizados en ejecución de este contrato, por lo que no se van a hacer en este momento consideraciones sobre el contenido y el objeto de los servicios que se remuneraron (aunque luego se tendrán en cuenta al analizar otros pagos de importantes cantidades que, no obstante la existencia de este contrato, se hicieron a otros letrados y asesores). Solo importa analizar el pago de 5.925,98 € ya que se hizo con anterioridad a la formalización del contrato con la Letrada y que se justificó únicamente con una factura que no detalla la prestación realizada. Este pago no se justifica, ya ni siquiera formalmente, por la existencia de un contrato de arrendamiento de servicios entre la sociedad municipal y la Letrada, que es de fecha posterior y, de nuevo, la visión del conjunto de los pagos realizados y del funcionamiento de la Sociedad municipal, ponen de manifiesto la insuficiencia de una justificación meramente formal mediante una factura genérica. En definitiva, en este caso ni se acreditó el encargo y una simple factura no se puede considerar justificación suficiente de este pago, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas, a que se viene haciendo referencia, lo que obliga a declarar que es constitutivo de alcance y produjo un menoscabo a los fondos de la Sociedad municipal el pagos hecho a la Letrada Doña Laura S. D. por importe de 5.925,98 €.

Entrando en el análisis de los distintos pagos realizados a Don José María del N. B., el Fundamento de Derecho Decimoséptimo de la Sentencia recurrida declara que de los abonos por servicios de asistencia jurídica realizados al citado Letrado, no se deriva responsabilidad contable porque no se ha acreditado la producción de ningún perjuicio, ya que, constando (aunque en forma irregular) la designación por el Ayuntamiento, como letrado, del Sr. del N., las minutas presentadas son suficientes para acreditar la prestación del servicio encargado. Así, el Fundamento de Derecho Decimoctavo considera debidamente justificada la cantidad de 278.869 € entregada por la Sociedad «C. de S. L. S.L.» al letrado D. José María del N. B. por la defensa de los responsables de algunas Sociedades municipales en determinadas diligencias preliminares seguidas en la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas. Y el Fundamento de Derecho Vigésimo de la Sentencia que se recurre argumenta la desestimación de la pretensión de responsabilidad contable por el pago, también realizado al Letrado Sr. del N., por la Sociedad «C. de S. L. S.L.», por importe de 46.013,48 € por la disolución y liquidación de la sociedad municipal «G. L. S.L.», considerando justificado el pago de dicha cantidad al entender acreditada la intervención del Letrado en dichas operaciones, en virtud de las propias declaraciones prestadas en el juicio por el Sr. del N., así como por los demandados y por D. Víctor C. Z.. Por último, la Sentencia recurrida tampoco considera pagos indebidos las dos minutas por importe de 3.485,87 € abonadas por «C. de S. L. S.L.» en concepto de honorarios por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos por el Tribunal de Cuentas para recabar la información básica de cada una de las Sociedades municipales al inicio de la fiscalización, cuestión a que hacen referencia los Fundamentos de Derecho Decimosexto y Decimonoveno de la Sentencia recurrida.

Comenzando nuestro análisis por el pago de 278.869 euros realizado por la Sociedad «C. de S. L. S.L.» al Letrado D. José María del N. B., por la defensa de los responsables de algunas Sociedades Municipales en determinadas diligencias preliminares seguidas en la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas, la resolución recurrida considera que está acreditado que D. José María del N. intervino, en representación del Ayuntamiento de Marbella, en las Diligencias preliminares 25/01 y 23/01, seguidas en la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas. Por tanto, entiende que ese hecho justifica que se procediera al abono por las actuaciones profesionales que desplegó. Abono que, añade, no se ha probado fuera excesivo. Como ya se ha indicado anteriormente, en esta segunda instancia, la valoración de la prueba en su conjunto ya se considera suficiente para pronunciarse sobre el contenido y el objeto de algunos de los servicios que se prestaron, como el que ahora se analiza, así como para realizar valoraciones sobre la cuantía de los pagos que se hicieron. Pero procede ahora recordar que las Diligencias Preliminares, en la tramitación previa a la primera instancia de los Procedimientos de Reintegro por Alcance ante este Tribunal de Cuentas constituyen una fase sumaria previa, también, a la instrucción, en su caso, y consiguiente nombramiento de un Delegado Instructor. Su contenido se limita a escuchar al Ministerio Fiscal y a la Entidad Pública que pudiera resultar perjudicada por los hechos que se han puesto de manifiesto (en este caso el Ayuntamiento de Marbella o la Sociedad municipal) para que, de conformidad, con al artículo 46 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se pronuncien sobre la oportunidad de nombrar Delegado Instructor o de archivar las actuaciones.

Las Diligencias Preliminares concluyen, después de esta audiencia, mediante un Auto en el que el Consejero de Cuentas, o bien propone el nombramiento de Delegado Instructor o archiva las actuaciones. No nos encontramos, en consecuencia, ante el pago de honorarios de un letrado por la defensa de presuntos responsables contables. Estos presuntos responsables no tienen participación en la tramitación de estas diligencias. Además, sus gastos de defensa no podrían atribuirse a la entidad perjudicada. Se trata, como pone de manifiesto, por otra parte, la sentencia de primera instancia de actuaciones del Letrado, en representación del Ayuntamiento de Marbella, en dos diligencias preliminares. Es decir, se trata de justificar el pago de 278.869 € por la realización de dos trámites, evacuando la audiencia recibida, para solicitar, en ambos casos, el archivo de las actuaciones. De nuevo estamos ante hechos que ponen de manifiesto que se pagaron importantes cantidades de dinero por servicios irregularmente contratados que no se pueden justificar atendiendo al objeto, utilidad y contenido de la actividad que se remunera. La valoración en conjunto de la prueba practicada y de los pagos realizados ponen de manifiesto la insuficiencia de una justificación de este pago, meramente formal, mediante una minuta genérica, de forma que esta minuta no se puede considerar justificación suficiente de este pago, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas (por todas la

Sentencia de 23 de Abril de 2007, a que se viene haciendo referencia) lo que obliga a declarar que es constitutivo de alcance y produjo un menoscabo a los fondos de la sociedad municipal el pago hecho al Letrado D. José María del N. B. por importe de 278.869 €.

El Fundamento de Derecho Decimoséptimo de la Sentencia recurrida declara que de los abonos por servicios de asistencia jurídica del Letrado D. José María del N. B., por importe total de 348,599,59 €, no se deriva tampoco responsabilidad contable porque no se ha acreditado la producción de ningún perjuicio, ya que, constando (aunque en forma irregular) la designación como Letrado del Sr. del N., las minutas presentadas serían suficientes para acreditar la prestación del servicio encargado. Respecto a este pago la valoración de la prueba contenida en la Sentencia de instancia pone de manifiesto la ausencia de acuerdo, resolución o contrato del Ayuntamiento (o de sus órganos o de los de las Sociedades Municipales) que soportaran documentalmente, y de forma suficiente, la relación laboral entre éstas Sociedades y el Letrado Sr. del N.. Y es que, de hecho, solo constan acreditados acuerdos de nombramiento del letrado adoptados por los Consejos de las Sociedades municipales para los actos necesarios ante el Tribunal de Cuentas de índole genérica. Por eso, la justificación de las retribuciones percibidas por el letrado, en la sentencia de primera instancia, se basa en la existencia de una contratación verbal acreditada mediante declaraciones de testigos. Por otro lado, también se ha acreditado en primera instancia que, junto al asesoramiento que se remunera con los pagos que ahora se analizan, también se habían contratado y pagado importantes cantidades de dinero por los servicios del Sr. R. A. para su asesoramiento en las tareas de la fiscalización. Y que se habían contratado y pagado los servicios de asesoramiento general con la Letrada Doña Laura S. D..

Así, y como ya se ha indicado, la valoración de la prueba en su conjunto permite en esta segunda instancia pronunciarse sobre el contenido y el objeto de los asesoramientos que se minutaron y las circunstancias concretas que concurren en estos pagos. De nuevo los servicios que se remuneraron con los pagos que son objeto de análisis en este momento se describen de modo confuso y genérico. Y teniendo en cuenta la naturaleza y contenido de la actividad fiscalizadora, que no constituye un procedimiento administrativo con la participación de interesados, ni necesidad de defensa de las entidades fiscalizadas frente a las actuaciones del Tribunal. Las actuaciones fiscalizadoras persiguen comprobar, según preceptúa el artículo 9 de la LOTCu (y en términos casi idénticos se el artículo 27.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), el sometimiento de la actividad económico-financiera del Ayuntamiento y las sociedades municipales a los principios de legalidad, eficiencia y economía, en relación con la ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos.

Por su parte, el artículo 34 de la Ley 7/88 y preceptos concordantes, establecen que todas las entidades integrantes del Sector público están sometidas a la obligación de rendir las cuentas legalmente establecidas de sus operaciones, elaboradas con arreglo al régimen de contabilidad que sea de aplicación y el artículo 7 de la LOTCu., que el Tribunal de Cuentas puede exigir la colaboración de todas las Entidades públicas, que están obligadas a suministrarle cuantos datos, estados documentos, antecedentes o información requiera, relacionados con el ejercicio de la función fiscalizadora.

Los servicios que se remuneran, en consecuencia, se describen de manera genérica y sin detalle de actuaciones. Se limitan a la participación en la formulación de alegaciones al Proyecto de Fiscalización. Por eso, una minuta de honorarios, por una cantidad tan importante, de índole genérica y sin detalle de actuaciones, sin que se haya aportado ningún documento que justifique la prestación, no puede considerarse título suficiente para acreditar la realidad del servicio. Como en los casos anteriores estamos ante hechos que ponen de manifiesto que se pagaron importantes cantidades de dinero por servicios irregularmente contratados de los que, de nuevo, solo se tienen descripciones confusas y genéricas y ninguna materialización ni resultado concreto y cuyo pago no se puede justificar atendiendo al objeto, utilidad y contenido de la actividad que se remunera. La valoración en conjunto de la prueba practicada pone de manifiesto la insuficiencia de una justificación de este pago meramente formal, mediante una minuta genérica, de forma que esta minuta no se puede considerar justificación suficiente, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas, a que se viene haciendo referencia, lo que obliga a declarar que es constitutivo de alcance y produjo un menoscabo a los fondos de la Sociedad municipal el pago hecho al Letrado D. José María del N. B. por importe de 348.599,59 €.

En fin, el Fundamento de Derecho Vigésimo de la Sentencia que se recurre argumenta la desestimación de la pretensión de responsabilidad contable por el pago, también realizado al Letrado Sr. del N., por la Sociedad «C. de S. L. S.L.», por importe de 46.013,48 €, por la disolución y liquidación de la Sociedad municipal «G. L. S.L.», considerando la Sentencia recurrida justificado el pago de dicha cantidad por entender acreditada la intervención del Letrado en dichas operaciones, en virtud de las propias declaraciones prestadas en el juicio por el Sr. Del N., así como por los demandados y por D. Víctor C. Z.. Basta la descripción hecha hasta ahora para apreciar que estamos, de nuevo, ante hechos que ponen de manifiesto que se pagaron importantes cantidades de dinero por servicios irregularmente contratados de los que no existe documentación ni materialización concreta y que únicamente se justifican por declaraciones de testigos. La valoración en conjunto de la prueba practicada y de los pagos realizados ponen de manifiesto la insuficiencia de una justificación de este pago meramente formal, mediante una minuta genérica, lo que obliga a declarar con los argumentos esgrimidos en párrafos anteriores que este pago es constitutivo de alcance y produjo un menoscabo a los fondos de la Sociedad municipal por importe de 46.013,48 €.

Debe esta Sala detenerse ahora en los pagos realizados al Sr. del N., de dos minutas, por importe de 3.485,87 € cada una, a los que hacen referencia los Fundamentos de Derecho Decimosexto y Decimonoveno de la Sentencia recurrida. Dichas minutas fueron abonadas por la mercantil «C. de S. L. S.L.» en concepto de honorarios por la cumplimentación de unos cuestionarios remitidos por el Tribunal de Cuentas para recabar la información básica de cada una de las Sociedades municipales al inicio de la fiscalización.

La relevancia del análisis de estos pagos no resulta de su cuantía, que es escasa en comparación con el resto de los pagos que se analizan en esta resolución. Su relevancia resulta de que el tratamiento que se dio a estos dos pagos en la sentencia de primera instancia es impugnado de forma especial y expresa en los recursos del Ayuntamiento de Marbella y del Ministerio Fiscal. Sobre esta cuestión, hay que tener en cuenta que ya existen resoluciones previas de esta misma Sala de Justicia (Sentencias de

15 de diciembre de 2009 y de

2 de marzo de 2010), pronunciándose sobre la no existencia de alcance de pagos análogos por la cumplimentación de otros cuestionarios similares referidos a otras Sociedades municipales. Las Sentencias mencionadas analizaron individualmente cada uno de los pagos, sin tener una visión de conjunto de todos los que realmente se hicieron.

Ello es lo que ahora permite, como se viene insistiendo a lo largo de esta resolución, poner de manifiesto circunstancias que solo resultan de una valoración en conjunto de la prueba practicada y de los pagos realizados. Ahora se puede apreciar que fue una práctica generalizada la de pagar importantes cantidades de dinero, por servicios irregularmente contratados, de los que solo se tienen descripciones confusas y genéricas y cuya utilidad, valor real y necesidad siempre aparecen dudosas. Y en esta visión de conjunto, que antes no se tenía, se deben incluir los pagos que ahora se analizan, que ya no se presentan como los pagos aislados y dudosos que se analizaron en su día, sino que deben incluirse en esta visión de conjunto a la que se ha hecho referencia. Las Sentencias de 15 de diciembre de 2009 y de 2 de marzo de 2010, pronunciándose sobre dos pagos análogos, por la cumplimentación de dos cuestionarios iguales referidos a otras dos Sociedades municipales (la instrucción penal ofrece indicios de hasta 26 pagos análogos, por la misma cuantía, por otros tantos cuestionarios de otras Sociedades municipales) concluían, analizando individualmente estos pagos, que si la minuta existía y se abonó, y si la misma respondía a una actividad perfectamente aplicable a un despacho de abogados, no obstante la irregularidad de la contratación, a falta de suficiente prueba en contrario, que no consideraba producida en aquel momento, no se había acreditado la existencia de un daño real y efectivo en los fondos públicos. Sin embargo, esa falta de prueba suficiente a que hacían referencia las Sentencias de 15 de diciembre de 2009 y de marzo de 2010 no existe ya en este procedimiento.

A todo ello hay que añadir que la Sala puede, en las circunstancias de cada caso, aplicar el derecho al nuevo pleito de forma diferente al resuelto en otro anterior, precisamente porque no rige, en este punto, cosa juzgada material respecto de anteriores procedimientos contables ya fallados y el actual, (ex artículo 222 LEC), pese a la coincidencia de partes demandadas y naturaleza de los pagos objeto de pretensión de reintegro, por tratarse de pretensiones ejercidas dentro de la órbita de diferentes sociedades mercantiles, con personalidad jurídica diferenciada, pese a que el capital social de ambas pertenece al Ayuntamiento de Marbella.

Así, la valoración en conjunto de la prueba practicada pone de manifiesto, también en estos pagos, la insuficiencia de una justificación meramente formal, mediante una minuta genérica, que no se puede considerar justificación suficiente, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas (por todas la

Sentencia de 23 de abril de 2007, a que se viene haciendo referencia), lo que obliga a declarar que es constitutivo de alcance y produjeron un menoscabo a los fondos de la sociedad municipal los dos pagos por importe de 3.485,87 € hechos al Letrado D. José María del N. B..

Y es que, para un mejor entendimiento de los hechos que ahora se analizan hay que recordar que los cuestionarios denominados SMM1 fueron remitidos por el Tribunal de Cuentas a todas y cada una de las Sociedades municipales participadas por el Ayuntamiento de Marbella, para que fueran cumplimentados por dichas empresas. Y que dichos cuestionarios sólo pretendían recopilar una información extremadamente simple y general de cada una de las empresas. Es decir, se solicitaban datos tales como el domicilio social, los nombres de los Administradores, y el nombre del Gerente. Es ahora cuando esta Sala, en sede de función jurisdiccional, ha tenido pleno conocimiento de que, del mismo modo que las dos minutas de honorarios, por importe de 3.485,87 € cada una, fueron satisfechas por la Sociedad «C. de S. L., S.L.», también fueron abonadas, por idéntico importe, por las demás Sociedades municipales.

Es también oportuno recordar que no existe contrato escrito alguno entre el Sr. del N., ni con el Ayuntamiento, ni con la mercantil «C. de S. L., S.L.» que respalde el pago de las referidas minutas. En consecuencia, y desarrollando el criterio que mantiene esta Sala sobre la necesidad de la existencia de una justificación no solamente formal, sino también material de los trabajos pretendidamente realizados para entender que no ha existido menoscabo alguno de fondos públicos, parece oportuno analizar, teniendo en cuenta el principio de carga de la prueba, los pagos que han sido expresamente impugnados por el Ministerio Fiscal y por el Ayuntamiento de Marbella en esta instancia.

Pues bien, en la presente controversia ha quedado acreditado que, por lo que se refiere a los pagos abonados por la mercantil «C. de S. L., S.L.» al Sr. del N., se abonaron diferentes facturas de honorarios profesionales, como se ha visto en otros apartados de la presente resolución. Y así, en lo que se refiere a la reclamación objeto de la presente litis relativa a dos facturas por importe de 3.485,87 € cada una, participan de las mismas deficiencias justificativas a las que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Duodécimo.

Pero en el presente caso hay todavía algo más relevante. Las partes demandadas, en sus escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella (ver folios 109 y ss. de la pieza principal) han alegado que lo que se encargó al Sr. del N. y por lo que éste minutó y cobró no fue por la elaboración de los citados formularios SMM1 —que reconocen, como ha quedado acreditado, que fueron firmados por el Sr. P. C-C.—. Lo que alegan ahora es que el Sr. del N. minutó y cobró por la preparación de la documentación necesaria para la elaboración del mismo. Y ahí se pretenden incluir determinados viajes realizados a la ciudad de Marbella, como se ha indicado anteriormente, que tampoco han quedado acreditados. Y además tampoco se han especificado las consultas que se evacuaron, qué tipo de consultas o qué documentos se supervisaron, y en qué medida se colaboró en la redacción de tan sencillos formularios, máxime, teniendo en cuenta que el importe de las minutas fue idéntico en relación a todas las Sociedades municipales, con independencia de sus objetos sociales y actividades.

En fin, en el caso de autos habría correspondido a los demandados la carga de probar que no existió daño para los fondos públicos por haberse realizado la contraprestación, por lo que es en ellos en quienes deben recaer los efectos perjudiciales de la falta de prueba, máxime si tenemos en cuenta las reglas sobre la facilidad probatoria en orden a la aportación al proceso de algún otro elemento probatorio, como la especificación de las consultas que se realizaron, sobre qué versaban, si fueron por escrito o por teléfono o medios telemáticos, los documentos que se entregaron para su examen, o el origen, al menos, de los desplazamientos a Marbella o el medio de transporte utilizado.

En fin, es ahora cuando esta Sala, después de valorar conjuntamente la prueba aportada a este proceso así como los hechos analizados en la

Sentencia fallada en esta misma fecha en el Recurso de Apelación 42/09, no considera suficientemente acreditada la realización de los servicios profesionales por los que minutó y cobró el Sr. del N..

En consecuencia, procede, en este punto, revocar también la Sentencia de instancia y entender que son constitutivos de alcance los pagos realizados por la mercantil «C. de S. L., S.L.» al Letrado D. José María del N. B., por importe de 3.485,87 €. cada uno, es decir, por un total de 6.971,74€, por la confección de los formularios denominados SMM1.

La Sentencia que se recurre, en su Fundamento de Derecho Vigésimo Primero, consideró justificado el pago a «A. B. L. A. A. S.L.» por un importe de 453.163,13 €, por la existencia de un contrato que, afirma, existió entre dicha empresa y la Sociedad municipal, que ésta rescindió y no quiso llevar a término, siendo la cantidad abonada el importe de la indemnización por dicha rescisión. A tal conclusión llega la Sentencia en virtud de las declaraciones de los demandados sobre la existencia de dicho contrato y la prueba testifical practicada.

Como en los casos anteriores estamos ante pagos de importantes cantidades de dinero sin que se haya aportado ningún documento que justifique esos pagos, que se basan en las declaraciones de los demandados y de testigos como único medio de acreditar un pretendido derecho a una indemnización por la rescisión unilateral de un contrato que tampoco se acredita documentalmente. De nuevo se pagaron importantes cantidades de dinero por conceptos indebidamente acreditados y sin ninguna materialización ni resultado concreto. Otra vez existen graves irregularidades en la contratación, no consta documentalmente acreditado ni la existencia del contrato inicial con la empresa auditora, ni las estipulaciones sobre la determinación de una indemnización en caso de rescisión. La cantidad satisfecha por dicho concepto carece de base o justificación documental alguna, únicamente existen declaraciones testificales y de las partes relativas a contratos y estipulaciones verbales. La propia sentencia de instancia al valorar la prueba señala que existe una falta de claridad, precisión e identificación en las actuaciones desarrolladas en este punto impropia del proceder de quien gestiona fondos públicos que se materializan, entre otros aspectos, en una ausencia documental que impide conocer los baremos utilizados para cuantificar el importe de la indemnización, la extensión de los trabajos realmente ejecutados e incluso los propios motivos de la resolución. Es decir, no se acredita la existencia de contrato, no se conocen las estipulaciones del mismo y ni siquiera se tiene certeza sobre los trabajos ejecutados. La valoración en conjunto de la prueba practicada y de los pagos realizados ponen de manifiesto la insuficiencia de una justificación meramente formal y basada en testimonios que no se puede considerar justificación suficiente, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas, a que se viene haciendo referencia, lo que obliga a declarar que es constitutivo de alcance y produjo un menoscabo a los fondos de la sociedad municipal el pago hecho a «A. B. L. A. A. S.L.» de 453.163,13 €.

En fin, el Fundamento de Derecho Vigésimo Segundo de la Sentencia recurrida considera justificado el abono por la Sociedad «C. de S. L. S.L.» a D. Álvaro H. F-Z. de 60.101,21 euros, en concepto de indemnización por la resolución de los contratos de auditoria de cinco Sociedades municipales.

Este supuesto es análogo al analizado en párrafos anteriores. Tampoco se acredita debidamente la existencia del contrato inicial que da lugar a la indemnización, ni las estipulaciones sobre la determinación de una indemnización en caso de rescisión, ni se tiene certeza sobre los trabajos ejecutados o la causa de la rescisión. De nuevo se pagaron importantes cantidades de dinero por conceptos indebidamente acreditados y sin ninguna materialización ni resultado concreto. La Sentencia de instancia, al valorar la prueba, señala que no existió en la actuación de los gestores de la Sociedad la diligencia exigible a quién gestiona fondos públicos y que dicha falta de diligencia dio lugar a la realización de unos pagos carentes de justificación. La valoración en conjunto de la prueba practicada y de los pagos realizados ponen de nuevo de manifiesto que es constitutivo de alcance y produjo un menoscabo a los fondos de la sociedad municipal el pago hecho a D. Álvaro H. F-Z. de 60.101,21 €.

El Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Marbella han atacado, en sus recursos, la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Vigésimo Cuarto de la sentencia de primera instancia, que consideró justificados los pagos que la Sociedad «C. de S. L., S.L.» realizó al Auditor D. Fernando G. M. por importe de 480.809,68 €.

Consta acreditado en primera instancia que el Sr. G. M. fue contratado por la Sociedad «C. de S. L., S.L.» para la realización de servicios de auditoria en 23 sociedades municipales. La auditora fue contratada mediante un concurso, las bases del concurso se publicaron en enero de 2001 y la prestación de servicios se adjudicó según la oferta presentada por el Auditor, firmándose el contrato, con fecha 1 de febrero de 2001, entre Don Fernando G. M. y Don Modesto P. C-C. que actuó en representación de la Sociedad «C. de S. L., S.L.». Hay que destacar, pues, que esta contratación, a diferencia de los casos anteriores, fue objeto de publicidad y concurrencia y fue debidamente formalizada entre las partes. Los problemas y las irregularidades, en este caso, se produjeron en la modificación del contrato, ya que las partes, el 27 de septiembre de 2001, conocido el cuantioso volumen de los papeles de trabajo de las auditorias contratadas, decidieron excluir del citado contrato de auditoría a cinco Sociedades, lo que suponía deducir 180.303,63 € de los honorarios totales, dado que el trabajo a realizar era menor. Simultáneamente, se incrementó en 480.809,68 € el precio por los restantes informes, motivado en la necesidad de emplear una mayor dedicación y un mayor número de horas en aras a poder cumplir los plazos exigidos por el Ayuntamiento de Marbella. Estas modificaciones se formalizaron mediante la firma de un contrato, el 13 de mayo de 2002, entre Don Victoriano R. M., en representación de «C. de S. L., S.L.», y el Auditor Don Fernando G. M., por medio del cual acordaron regularizar, con los criterios descritos, los honorarios profesionales derivados de esta contratación. Para el Ministerio Fiscal y Ayuntamiento de Marbella se produjo un incremento injustificado en la retribución pese a que eran menos las sociedades que había que auditar, de manera que la modificación quitó prestaciones y aumentó el importe del contrato, sin ningún tipo de publicidad o concurrencia.

A propósito de estos hechos se puede señalar, en línea con el defectuoso funcionamiento de la Sociedad municipal que se viene describiendo hasta ahora, la existencia de irregularidades en la modificación del contrato y de dudas y críticas sobre la cuantía de los pagos realizados, los servicios prestados, y sobre la oportunidad, eficacia y eficiencia de la contratación de estos servicios. Sin embargo, y eso es lo trascendente ahora, y al contrario de lo que sucede en los hechos analizados en Fundamentos de Derecho anteriores de la presente resolución, en este caso se ha acreditado y formalizado una contratación pública de los servicios; y no se ha puesto en duda ni por el Informe de Fiscalización, ni lo que es de mayor trascendencia, por ninguna de las partes (ni siquiera por las actoras ahora recurrentes) que dichos trabajos se hayan realizado. Se ha probado en primera instancia que se encomendó la actividad profesional y, en este caso, a diferencia de otros anteriores, se acreditó la tramitación de un procedimiento de contratación y, aunque con irregularidades, la formalización documental de un contrato y, posteriormente, la formalización de su modificación. En cuanto al trabajo realizado, también a diferencia de casos anteriores, se acreditó la contratación de 24 personas para la ejecución de las auditorías y la realización de los informes correspondientes, sobre todas las Sociedades municipales excepto las que se habían excluido del contrato. Todo lo anterior obliga, no obstante el defectuoso funcionamiento de la Sociedad y las irregularidades puestas de manifiesto al principio de este párrafo, a considerar justificados estos pagos, tanto formalmente como en el sentido material en que se viene insistiendo a lo largo de esta resolución. Como se ha indicado anteriormente, y aunque no constan en autos los informes de auditoría realizados, el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno de este Tribunal no hizo referencia alguna a la posible inexistencia de los mismos (en este sentido es muy relevante la conclusión del equipo fiscalizador que viene incorporada, en el Anexo 5 del expediente administrativo de actuaciones previas, en el que, al contrario de lo que ocurre en los demás supuestos, no se hace mención alguna de la inexistencia de los mismos, limitándose a constatar la modificación contractual efectuada). Y tampoco las partes del proceso han cuestionado la posible inexistencia de los informes en la presente instancia. En consecuencia, no procede alterar la conclusión a la que se ha llegado en primera instancia. Al contrario que en otros supuestos analizados en la presente resolución el abono de estos trabajos no acredita la existencia de un daño real y efectivo, evaluado económicamente, en las arcas públicas por este concepto, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debiendo rechazar, en este apartado concreto, la pretensión de los recursos del Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de Marbella.

El Fundamento de Derecho Vigésimo Quinto de la Sentencia recurrida justifica la desestimación de reintegro de la cantidad de 383.445,72 € satisfecha por la Sociedad municipal «C. de S. L., S.L.» a la auditora «C. y Cía. S.R.C.».Consta acreditado en primera instancia que se contrató con dicha mercantil la realización de las auditorías de 1997 a 2000 de cuatro Sociedades municipales (Compras 2.000, S.L., Contratas 2.000, S.L., Jardines 2.000, S.L. y Suelo Urbano, S.L.), que se habían excluido de la contratación con el auditor Sr. G. M. en las fechas y con las circunstancias descritas en el Fundamento de Derecho anterior.

Esta contratación fue formalizada y motivada por escrito entre las partes; se documentó mediante un contrato firmado por Don Modesto P. C-C., en nombre de «C. de S. L., S.L.», y Don Álvaro C. G., en nombre de la mercantil «C. y Cía, S.R.C.», que se celebró el 17 de septiembre de 2001; así consta reflejado en el Informe de Fiscalización a que repetidamente se viene haciendo referencia; además, se ha aportado documentalmente a este procedimiento (folios 2133 a 2136 de la documentación soporte de las actuaciones previas). Por medio de este contrato se encargaba a la firma auditora la revisión de los estados financieros de las referidas cuatro sociedades municipales y se fijaban unos honorarios de 383.445,72 € más IVA, lo que representa un coste unitario por cada informe de 23.965,36 €. En el citado contrato se señala que su celebración se justifica porque, con fecha 9 de enero de 2001, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella encomendó a la mercantil «C. de S. L., S.L. », la gestión, adjudicación y contratación de los trabajos de auditoría de cuentas de las sociedades municipales, para lo que se suscribió un contrato de auditoría de cuentas con Don Fernando G. M., si bien este auditor tuvo que renunciar al encargo, por imposibilidad material de efectuar dicho trabajo; por eso, se celebró este nuevo contrato, que establecía que el nuevo auditor tendría de plazo hasta el día 11 de enero de 2002 para presentar los Informes correspondientes.

En este caso se ha acreditado una contratación que, aunque con irregularidades en su adjudicación y formalización, al menos no se ha limitado, como en otros supuestos analizados anteriormente, a un mero encargo verbal de los servicios contratados. Sin embargo, y lo que es de especial relevancia para la presente controversia, no se ha acreditado debidamente un resultado de la actividad contratada. La Sentencia de primera instancia consideró acreditada la existencia de un contrato para la realización de servicios, contrato que, como ya se ha dicho, se aportó documentalmente. Además, la Sentencia de primera instancia también consideró acreditada la realización del trabajo encomendado basándose, exclusivamente, en el testimonio del propio Sr. C., sin que se hubiera aportado prueba documental alguna de la realización efectiva de los Informes contratados e ignorando, expresamente, el contenido del Informe de Fiscalización, que señala textualmente que “no consta que los diferentes informes emitidos hayan sido remitidos o debatidos por ningún órgano municipal” (folio 2131 de la documentación soporte de las actuaciones previas). Es decir, los Informes contratados y pagados, ni se aportaron documentalmente durante la fiscalización, ni se aportaron a este procedimiento, ni, en consecuencia, ha quedado acreditado que tuvieran utilidad alguna para la Sociedad que los pagó. Como ya se ha señalado en otros Fundamentos de esta misma Sentencia, frente al contenido y valor probatorio del Informe de Fiscalización, y ante la ausencia de ninguna prueba documental adicional de este resultado, que tan fácil de aportar sería para los demandados, si los Informes hubieran existido, no pueden prevalecer los meros testimonios de las propias personas involucradas en los pagos que se reclaman.

Así, en este caso, se vuelve a poner de manifiesto el defectuoso funcionamiento de la Sociedad municipal que se viene describiendo hasta ahora, la existencia de irregularidades en la contratación y de dudas y críticas sobre la cuantía de los pagos realizados, los servicios prestados, y sobre la oportunidad, eficacia y eficiencia de la contratación de estos servicios. De nuevo se trata de hechos que ponen de manifiesto que se pagaron importantes cantidades de dinero por servicios irregularmente contratados, de los que no existe documentación ni materialización concreta ni utilidad alguna y cuya realidad únicamente se justifica por la declaración testifical de la misma persona que percibe los pagos. La valoración en conjunto de la prueba practicada y de los pagos realizados, ponen de manifiesto la insuficiencia de una justificación de este pago meramente formal, mediante la simple formalización de un contrato, que es la única prueba documental aportada al procedimiento. Lo descrito anteriormente obliga a declarar, con los argumentos esgrimidos en los Fundamentos Séptimo a decimocuarto anteriores que este pago es constitutivo de alcance y produjo un menoscabo a los fondos de la sociedad municipal por importe de 383.445,72 € (TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS).

Resta hacer una referencia a los pagos que dieron lugar a la declaración de existencia de responsabilidad contable de los demandados en primera instancia por importe de 6.679,83 € y que fueron objeto de impugnación en sus respectivos recursos de apelación.

La responsabilidad contable declarada en primera instancia resulta de tres pagos que se consideraron indebidos. Un pago de 600,23 €, correspondiente al abono de gastos y suplidos a Don Luis R. A.; otro, de 3.074,54 euros, por los abonos realizados a Don Modesto P. C-C. en concepto de honorarios profesionales por su intervención en la constitución de la Sociedad «G. de O. y S. M., S.L.»; y, el último, de 3.005,06 €, correspondiente al exceso abonado a Don Fernando G. M. por sus trabajos como auditor, ya que figuraban minutas de honorarios por importe total de 471.193,50 € mientras que los cheques a cargo de «C. de S. L. S.L.», sumaban 474.198,55 €.

Estos tres pagos dieron lugar a un descubierto por ausencia de documentación adecuada que los justifique. Como ha declarado reiteradamente esta Sala de Justicia, concretado el alcance al saldo deudor injustificado de una cuenta, los supuestos típicos de su existencia se reducen únicamente a dos: a) ausencia de numerario; o b) ausencia de justificación (Sentencias de

29 de septiembre de 2009 y

17 de marzo de 2010). Como ya se ha insistido en esta resolución, esta justificación no puede ser meramente formal (con facturas o minutas genéricas para el conjunto de los pagos). Debe ser una justificación material del destino dado a los fondos públicos. En estos tres casos que ahora se analizan no existe ni una mera justificación formal de los pagos realizados. En el único supuesto en que existe una mínima justificación formal, por los abonos realizados a Don Modesto P. C-C. en concepto de honorarios profesionales, de acuerdo con lo razonado hasta ahora, esta justificación es absolutamente insuficiente, teniendo además en cuenta que el único medio de prueba aportado para acreditar la realidad del encargo y del servicio profesional es la declaración del mismo Sr. P. y que fue él mismo el que libró el cheque para el abono de su propia minuta. En definitiva procede confirmar la declaración de la sentencia de primera instancia sobre la existencia de responsabilidad contable por estos tres pagos injustificados.

Por todo lo anterior, esta Sala considera que, modificando el criterio del juzgador de instancia, deben considerarse constitutivos de alcance los pagos hechos por «C. de S. L. S.L.» analizados en los Fundamentos de Derecho Octavo a Decimocuarto y Decimosexto anteriores, y por las cantidades que se han ido señalando en cada uno de ellos. Esta Sala considera que la valoración en conjunto de la prueba practicada y la visión global de los pagos realizados no permiten una justificación meramente formal de los mismos, mediante facturas o minutas genéricas, sino que exige la acreditación suficiente de que los pagos hayan sido debidos, en el sentido material exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas (por todas la

Sentencia de 23 de abril de 2007) que estima que la debida rendición de cuentas del gestor público no supone sólo la justificación formal de los pagos realizados, sino la debida explicación del destino o inversión dado a los fondos públicos cuya gestión tiene encomendada. Y así, en la presente controversia, los demandados, y por los supuestos por los que esta Sentencia declara partida de alcance, han intentado efectuar una justificación meramente formal de los pagos realizados, con meros testimonios personales, y sin aportar a autos los informes y trabajos que se dicen realizados y que hubieran supuesto la justificación material que podría haber sido aceptada.

Para decidir si este alcance da lugar a la existencia de responsabilidad contable hay que partir del concepto de esta clase de responsabilidad, cuyos elementos configuradores han sido sintetizados por una constante doctrina de esta Sala de Justicia como resultado de la interpretación conjunta que, reiteradamente, ha efectuado esta Sala, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, en la

Sentencia de 30 de septiembre de 2009) señalando que es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

2. Que además dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

3. Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate.

4. Que el menoscabo producido sea efectivo, individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente.

5. Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

   La responsabilidad contable es una responsabilidad de naturaleza reparadora siendo imprescindible que se haya ocasionado un daño o perjuicio económico, real y efectivo, no siendo suficiente que el gestor haya realizado un acto u omisión ilegal y negligente si el mismo no ha ocasionado un daño patrimonial cierto, la existencia de este daño se ha razonado, repetidamente, al analizar cada uno de los pagos que se consideraron alcance.

   Reiteradamente, esta Sala de Justicia ha considerado pagos indebidos y que, como tales, dan lugar a una salida injustificada de efectivo de las arcas públicas, aquellos pagos realizados sin causa, es decir sin contraprestación de utilidad pública. Cabe destacar a este respecto la

   Sentencia de esta Sala de Justicia 18/09, de 13 de septiembre según la cual: «Según establece el art. 1.274 del Código Civil, en los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, añadiendo el art. siguiente que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. En la operación económica presente se ha efectuado un pago con fondos públicos que carece de causa, al no haber quedado probada la existencia de contraprestación alguna por la perceptora del pago. Ello determina, por tanto, la existencia de un saldo deudor injustificado, calificable de alcance en los términos que se deducen del art. 72.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, al no estar justificada la causa del pago, y determinante de la obligación de indemnizar por los perjuicios ocasionados, según también dispone el artículo 38.1 de su Ley Orgánica».

   En estos casos a los que se refiere el párrafo anterior ha existido un menoscabo a los fondos públicos y una conducta, al menos, gravemente negligente por parte de los demandados, que incumplieron sus funciones esenciales de control de la marcha de la Sociedad, con independencia de lo que se decida en el correspondiente procedimiento penal en el que se aprecian, incluso, indicios de conducta dolosa que aquí, ni se valora, ni resulta necesaria. Vulneraron las normas presupuestarias y contables del Sector público al realizar o consentir que se realizaran abonos de distintas partidas sin la comprobación de la debida contraprestación y relación de causalidad. Y con esa actuación u omisión causaron un perjuicio a los fondos públicos de la Corporación municipal. Se cumplen, pues, todos los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable por estos pagos. Dichos requisitos resultan de la interpretación conjunta que, reiteradamente, ha efectuado esta Sala, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, en la

   Sentencia de 30 de septiembre de 2009).

   Resta argumentar la atribución a los demandados del menoscabo de los fondos públicos en su condición de miembros del Consejo de Administración de la Sociedad Municipal «C. de S. L., S.L.». La aceptación de un cargo lleva consigo aparejadas todas las consecuencias y responsabilidades inherentes al mismo y el hecho de pertenecer a un Consejo de Administración supone, para quien acepta este cargo, la asunción de una serie de obligaciones, para cuyo desempeño se le atribuyen facultades suficientes. El artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, se remite en cuanto a la responsabilidad de los administradores a la Ley de Sociedades Anónimas, vigente en aquel momento, que en su artículo 133 dispone que los administradores responderán del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo. Por su parte, el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 remite, respecto de la delegación de facultades, a lo establecido para las sociedades anónimas, disponiendo el artículo 141 de la Ley de 22 de diciembre de 1989 que en ningún caso podrán ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General, ni las facultades que ésta conceda al Consejo, salvo que fuese expresamente autorizado por ella, lo que significa que los miembros del Consejo de Administración no deben limitarse a una firma de las cuentas sino que deben proceder a su examen y control de cara a su rendición ante la Junta General. La diligencia que se impone a los administradores es la culpa profesional y específica que obviamente incluye un deber de vigilancia y control que garantice el adecuado funcionamiento de la empresa y la salvaguarda de los derechos de los socios, teniendo en cuenta, a la hora de analizar su conducta, que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas invirtió la carga de la prueba haciéndola recaer sobre los administradores, tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras, de 18 de enero de 2000 y 25 de febrero de 2002, de tal suerte que, conforme consta en el apartado segundo de dicho artículo, sólo podrán ser exculpados los miembros del Consejo de Administración que prueben que no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del acuerdo, desconocían su existencia o conociéndola hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron claramente a aquél.

   En el presente, la sentencia de instancia consideró acreditados los elementos siguientes:

1. Consta acreditado en autos que la sociedad municipal optó como forma de gobierno por la de un Consejo de Administración, siendo designados con fecha 26 de abril de 1995 Don Julián Felipe M. P., como Presidente, Don Modesto P. C-C., como Secretario, y Don Esteban G. L., como Vocal, quienes aceptaron sus cargos.

2. Los citados miembros del Consejo de Administración son los demandados en el presente proceso, habiendo estado encargados no sólo de la gestión formal de la sociedad, sino también de la real y efectiva, sin que éstos hayan acreditado la existencia de una delegación de sus funciones en otras personas o que éstas hubieren intervenido en los hechos objeto del presente proceso.

3. No consta en autos que en la fecha en que se produjeron los hechos se nombrara un Gerente en la referida sociedad y en cambio sí figura que con fecha 26 de abril de 1995 se otorgó a los demandados amplios poderes de disposición, conforme consta en los Hechos Probados, sin que éstos hayan probado ni conste acreditado en autos que haya tenido intervención directa otra persona de la sociedad en las irregularidades a que se refiere el presente proceso.

   Por el contrario, entre las funciones de los demandados, en cuanto miembros del Consejo de Administración, se encontraban las de regular, vigilar y dirigir la marcha de la sociedad, entre las que cabe incluir las de comprobar los pagos realizados por la sociedad. Además, tenían capacidad para actuar en bancos y en toda clase de operaciones. Por ello se afirma que no sólo tuvieron que tener intervención y conocimiento del hecho, sino que además debieron vigilar y supervisar los pagos que se realizaban en consecuencia, concurren en la conducta de Don Julián Felipe M. P., Don Modesto P. C-C. y Don Esteban G. L., en cuanto miembros del Consejo de Administración, todos los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable por estos pagos, a que ya se han hecho referencia y que resultan de una interpretación conjunta que reiterada y unánimemente se ha hecho en múltiples resoluciones de esta Sala de Justicia, de los artículos 15, 38 y 42 de la Ley Orgánica y 49 y 72 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal (por todas, la ya referida sentencia de 30 de septiembre de 2009).

En atención a lo expuesto, procede estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella y por el Ministerio Fiscal; y desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los demandados, con la argumentación jurídica que aquí se expone. Procede declarar, por tanto, que se produjo un alcance, generador de responsabilidad contable de los demandados, además de por los pagos señalados en primera instancia, por los siguientes pagos hechos por «C. de S. L. S.L.» a:

1. D. Luis R. A. por importe de 176.697,56 €;

2. la Sociedad «C. & C. de A., S.L.» por importe de 20.915,22 €;

3. «T. C. & A.» por importe de 59.259,79 €;

4. la Letrada Doña Laura S. D. por importe de 5.925,98 €;

5. el Letrado D. José María del N. B. por importes de 278.869 €, 348.599,59 €, 46.013,48 € y otros dos pagos a este mismo Letrado por importe de 3.485,87 € cada uno. La suma de las cantidades anteriores asciende a un total de 680.453,81 €.

6. «A. B. L. A. A. S.L.» por importe de 453.163,74 €;

7. D. Álvaro H. F-Z. por importe de 60.101,21 €; y,

8. «C. y C., S.R.C.» por importe de 383.445,72 €.

El importe total de las cantidades anteriormente reseñadas asciende a 1.839.962,42 € (UN MILLÓN OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS). Dicha cantidad, añadida a la declarada como alcance en la Sentencia de instancia por importe de SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (6.679,83 €), alcanza una suma total de 1.846.642,25 € (UN MILLON OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS), importe en el que esta Sala cuantifica el alcance producido en el Ayuntamiento de Marbella, a través de su Sociedad municipal «C. de S. L., S.L.».

Por lo que se refiere a las costas de la instancia, no procede que esta Sala modifique el criterio de la Sentencia de instancia, al producirse, en todo caso, una estimación parcial de las pretensiones de las partes actoras.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, siendo de aplicación a los recursos de apelación que se sustancian ante esta Sala el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por aplicación supletoria de la Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/82, procede imponerlas a las representaciones procesales de los SRES. M. P., P. C-C. y G. L., en atención a la norma general establecida en el artículo precitado –la de imposición de costas al recurrente que viere desestimadas todas sus pretensiones- dado que lo que se produjo en esta instancia fue la estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la representación legal del Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal, y la desestimación íntegra de las pretensiones, en esta segunda instancia, de las partes condenadas en costas.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,