AUTO nº 2 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 13 de Febrero de 2009

En los autos de las Diligencias Preliminares nº C-47/08-O (Corporaciones Locales/Murcia), seguidas como consecuencia de la denuncia presentada y posterior acción pública ejercitada por Don Diego de R. H., en nombre y representación de nueve socios y miembros constituyentes de la “P. DE A. P. DE A. DEL P. DE M.”, se dictó Auto de fecha 5 de junio de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Decretar el archivo de las Diligencias Preliminares nº C-47/08-0, del Ramo de EE.LL. (Ayto. de Mazarrón), MURCIA, al no deducirse de los hechos denunciados por los ejercitantes de la acción pública supuesto alguno de responsabilidad contable por alcance

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El Auto recurrido basa su decisión jurídica de archivar las presentes diligencias en su Fundamento de Derecho Cuarto, que se transcribe:

CUARTO.-

Sentado lo anterior, hay que precisar que esta Diligencia Preliminar fue abierta en virtud del escrito presentado en el Registro General de este Tribual por el Letrado DON DIEGO DE R. H., en nombre y representación de nueve socios y miembros constituyentes de la “P. de A. P. de A. del P. de M.”, por el que denunciaba ante este Tribunal la existencia de supuestas irregularidades en la cesión de la titularidad de la concesión administrativa para la construcción y explotación de la dársena deportiva del Puerto de Mazarrón, por parte del “C. N. P. de M.”, adjudicatario inicial, a la mercantil “B. DE T., S.A.”. Con posterioridad al escrito referenciado, los denunciantes ejercitaron la acción pública, personándose en forma, ratificándose en los hechos denunciados en aquél y señalando como cauce procedimental a seguir en averiguación de los mismos el prevenido en los artículos 31 y 39 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal, pero sin concretar o individualizar, en modo alguno, los supuestos de responsabilidad contable que podrían originar las presuntas irregularidades detalladas, o los posibles perjuicios causados a los fondos regionales por éstas.

Por ello, este órgano jurisdiccional considera que del análisis de las irregularidades denunciadas no se deduce supuesto alguno de responsabilidad contable, sin que, tampoco, los ejercitantes de la acción pública hayan individualizado los posibles alcances con referencia específica a concretos actos de administración, custodia o manejo de bienes, caudales o efectos públicos, requisito que exige el artículo 56.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para que prospere la admisión del escrito en que se ejercite dicha acción.

Por todo lo expuesto, y dado que los hechos denunciados por los ejercitantes de la acción pública, no cumplen los requisitos señalados por la Ley Orgánica 2/1982, y la Ley 7/1988, para que sean generadores de responsabilidad contable por alcance, no cabe otra cosa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.3 de la precitada Ley 7/1988, en relación con el 46 de la misma Ley, decretar el archivo de estas actuaciones

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Notificado a las partes el anterior Auto, en fecha 9 de julio de 2008 se recibió en este Tribunal escrito de Don Diego de R. H., Letrado en nombre y representación de nueve socios y miembros constituyentes de la “P. DE A. P. DE A. DEL P. DE M.”, mediante el cual interpuso recurso de apelación contra el Auto de 5 de junio de 2008 de archivo de las actuaciones, y en el que solicitó que se revocara el referido Auto por no ser ajustado a Derecho ya que, a su juicio, se cumplen todos y cada uno de los requisitos que la legislación específica del Tribunal de Cuentas exige para declarar la existencia de responsabilidad contable.

Por Providencia de 3 de septiembre de 2008, el Consejero de Cuentas admitió el recurso deducido y dio traslado del mismo a las partes personadas para que en el plazo de quince días formalizaran, en su caso, su oposición al mismo. Tal trámite fue cumplimentado por el Ministerio Fiscal y por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la región de Murcia quienes, en sus respectivos escritos de 16 de septiembre y 21 de octubre de 2008, manifestaron su oposición al recurso formulado.

Mediante Providencia de fecha 28 de octubre de 2008, se acordó elevar las actuaciones a la Sala de Justicia a efectos de su resolución, cumplidos todos los trámites procesales previstos.

Por Diligencia de Ordenación de 1 de diciembre de 2008, el Secretario de la Sala de Justicia declaró concluso el recurso, pasando los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente, a fin de que preparara la pertinente resolución.

Por Providencia de 3 de febrero de 2009, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de 2009, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables.

El Órgano de la Jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 46.2 y 54.2 d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El recurso interpuesto por la defensa letrada de la “P. DE A. P. DE A. DEL P. DE M.” solicita la revocación del Auto de archivo de las presentes actuaciones por considerar que se dan todos y cada uno de los requisitos que la legislación específica del Tribunal de Cuentas exige para que exista una declaración de existencia de responsabilidad contable. En este sentido, argumenta que se ha vulnerado la normativa administrativa y contable en la cesión de la titularidad de la concesión administrativa para la construcción y explotación de la dársena deportiva del Puerto de Mazarrón, realizada por la entidad “C. N. de M.”, adjudicataria inicial de dicha concesión, a la mercantil "B. de T. S.A"; que se han incumplido, por parte del concesionario, las condiciones y plazos para la construcción y explotación de la dársena deportiva y para el traslado de las antiguas embarcaciones y la revisión de las tarifas primitivas de explotación; y que se ha realizado, con posterioridad a la adjudicación de la concesión, un proyecto refundido de ampliaciones de la obra con valoración superior al proyecto inicial y sin realización de concurso público, que supone un incremento del 315,27 % sobre dicho proyecto inicial, autorizado y con el visto bueno de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes. Con estos hechos, la parte recurrente entiende perfectamente individualizados los supuestos de responsabilidad contable que podrían haber ocasionado las irregularidades denunciadas.

Los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por su parte, se opusieron al recurso planteado por considerar que se limita a formular afirmaciones vagas y genéricas, sin concretar los hechos que hayan ocasionado perjuicio a la Hacienda Pública, los preceptos infringidos y los daños efectivos causados a los fondos públicos.

El Ministerio Fiscal, por último, también manifestó su oposición al recurso exponiendo que las irregularidades denunciadas, referentes a la actuación entre dos entidades sucesivamente adjudicatarias de la concesión y que sin duda han causado un perjuicio a los hoy denunciantes se incardinan dentro de las relaciones entre entidades estrictamente privadas que no han afectado ni causado un menoscabo al erario público por lo que considera que no se han concretado hechos constitutivos de alcance de caudales públicos y no aprecia menoscabo alguno en los fondos públicos como consecuencia de las irregularidades mencionadas

Expuestas las posturas de las partes hay que realizar, en primer lugar, unas precisiones sobre el estado de estas actuaciones y el cauce procedimental que se está siguiendo en el conocimiento de las mismas. Hay que comenzar afirmando que, de conformidad con lo previsto en el art. 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento de este Tribunal, el Consejero de Cuentas a quien se haya turnado un asunto, por los trámites a que en dicho precepto se hace referencia, podrá decretar el archivo de las actuaciones cuando los hechos manifiestamente no revistan caracteres de alcance o cuando no fuera éste individualizado con referencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales o efectos públicos. Esto es lo que se ha hecho en estas actuaciones; el Consejero turnado decretó el archivo de las diligencias preliminares sin necesidad de la práctica de las actuaciones previas, al considerar que los hechos que estaba conociendo, manifiestamente, no reunían los caracteres de alcance. Contra este archivo decretado, el artículo 46.2 establece un recurso ante la Sala y es este recurso atípico e innominado el que se está resolviendo en estos momentos. Esta Sala ya ha aplicado en anteriores ocasiones, (por todos Auto de 31 de mayo de 2004), la abundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la flexibilidad y proporcionalidad en la apreciación de los requisitos procesales, en general, y la del derecho a los recursos, en particular, considerando que los órganos de la Jurisdicción contable han de interpretar y aplicar los presupuestos de acceso a la justicia del modo que mejor cumplan con su finalidad, garantizando los derechos de las partes para llegar a la decisión final o de fondo, favoreciendo la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclame, sin denegar esa protección mediante una aplicación desproporcionada de las normas procesales y, teniendo en cuenta en el ejercicio de ese «favor actionis» la posibilidad de cumplir los fines que la regla persigue (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 180/87, de 12 de noviembre; 5/88, de 21 de enero; 57/88, de 5 de abril y 93/90, de 23 de mayo). Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, hay que decir que aunque el recurso de apelación previsto en el artículo 56.4 de la Ley 7/1988 es el medio impugnatorio ofrecido por la resolución recurrida, no es, sin embargo, el cauce procedimental adecuado en este supuesto. No obstante, esta Sala considera procedente, en atención a lo expuesto anteriormente, admitir y resolver el recurso interpuesto, eso sí, como un recurso del art. 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

Entrando ya pues a decidir sobre los motivos de la presente impugnación, hay que comenzar recordando que el archivo de las actuaciones en la fase de diligencias preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación de los hechos, únicamente procede cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no revistan los caracteres de alcance. No cabe en dicha fase, previa al enjuiciamiento contable e incluso a la instrucción, entrar a conocer del fondo del asunto, ya que ello supondría prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse, una vez tramitado con todas las garantías, en su caso, el juicio contable que pudiera incoarse.

Por ello esta Sala ha establecido la doctrina de que sólo procede el archivo cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, dado que, como se ha señalado, en la fase de diligencias preliminares no se lleva a cabo investigación alguna de los hechos denunciados sino que se trata, únicamente, de evitar, con el archivo de las actuaciones, que se inicie la fase de instrucción que, en su caso, daría lugar al juicio contable. Por ello se exige que los hechos no reúnan las características mínimas que permiten, en una valoración inicial, sin entrar al fondo del asunto, que se aprecie la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos, ya que el archivo impediría el ejercicio de la pretensión contable con el riesgo que ello supondría de cara a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (Autos de esta Sala de 31 de marzo de 2008, 5 de julio de 2004 y de 7 de mayo de 2001). Este derecho ha sido objeto de desarrollo por parte de la jurisdicción contable y se refiere al principio “favor actionis o pro accione”, que tiene su aplicación en materia de acceso a la jurisdicción hasta obtener una resolución fundada en derecho. En materia de admisión de una acción pública de exigencia de responsabilidad contable debe tenerse en cuenta que este principio, para conseguir sus objetivos, actúa a través de otros dos subordinados como son el antiformalista y el de subsanabilidad. Este principio puede formularse como aquel que impide interrumpir el desarrollo normal de la acción ejercitada a menos que lo sea con una causa expresamente prevista por la ley. Pero todo lo anterior, debe ser analizado a la luz de los supuestos concretos que se someten a la consideración de este órgano jurisdiccional, que debe dilucidar si se dan, siquiera indiciariamente, los supuestos previstos en la legisla-ción vigente para encontrarnos ante un supuesto de alcance.

Pues bien, para que las irregularidades puestas de manifiesto por el ahora recurrente pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario, en primer término, poder acreditar la existencia de un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance (Autos de esta Sala de 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007). Sin embargo, en los presentes autos no se ofrecen indicios –tal y como apreció el Consejero de Instancia- del menoscabo real y efectivo a los fondos públicos y, en su lugar, se alude a un potencial perjuicio que en modo alguno puede afectar a los fondos de la Hacienda regional.

El examen de los concretos hechos irregulares que en el escrito se citan, y de la documentación aportada junto al mismo, permite afirmar que en ninguno de ellos se dan, manifiestamente, los requisitos que pudieran determinar responsabilidad contable por alcance. Y ello por cuanto, aunque las anomalías denunciadas por D. Diego de R. H. en las operaciones a que hace referencia en su escrito hayan podido causar un perjuicio a los hoy denunciantes, en ningún caso pueden considerarse constitutivas de alcance, ni derivar de ellas responsabilidad contable alguna, habida cuenta que no se denuncia, ni se puede derivar de las irregularidades descritas, la existencia de un menoscabo en los fondos públicos de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes de la Comunidad Autónoma de Murcia ni de ningún otro organismo público.

Así, la propia documentación aportada por el denunciante acredita que la Administración ha percibido, según lo pactado, la correspondiente contraprestación económica por parte del adjudicatario de la concesión. La Administración, por tanto, y según se desprende del propio escrito de denuncia, ha recibido las debidas compensaciones económicas por la operación realizada. Y las irregularidades denunciadas referentes a la actuación entre las dos entidades sucesivamente adjudicatarias de la concesión y que, han podido causar un perjuicio a los hoy denunciantes, se incardinan dentro de las relaciones entre entidades estrictamente privadas que no han afectado ni causado un menoscabo al erario público, requisito éste indispensable para la determinación de posibles responsabilidades contables. Por otro lado, la mera expectativa de ganancia, para la Hacienda pública murciana, en el caso de haberse efectuado la adjudicación de la primera concesión a un precio más alto, en ningún caso se puede identificar con un daño emergente. No nos encontramos, pues, ante un perjuicio real y efectivo sufrido en los fondos públicos. Ese sería el supuesto determinante de la responsabilidad contable, cuya naturaleza es la de una responsabilidad de carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y que, como tal, tiende a reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido (ver, entre otros, el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 6 de mayo de 1994 y la Sentencia de 13 de abril de 2005). El hecho de haberse producido una venta posterior a un precio sensiblemente superior al obtenido por la Hacienda autonómica no tiene relevancia a efectos de ofrecer indicios de responsabilidad contable. Tampoco la falta de convocatoria de concurso o subasta para la adjudicación de las obras de ampliación del puerto, autorizadas por la Consejería, reviste, manifiestamente, los caracteres de alcance, dado que, tal omisión, de índole evidentemente formal, no necesariamente conlleva "per se" el menoscabo a los fondos públicos que en el presente supuesto, ni se argumenta, ni siquiera indiciariamente se señala por el ahora recurrente. Esta posible irregularidad en la contratación de obras es una cuestión que entra, de lleno, en el ámbito de una hipotética revisión por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, sin que se detecten —por el hecho de haberse podido vulnerar la normativa que regulaba, en el momento en que se cometieron los hechos, los sistemas de adjudicación previstos en la legislación que regulaba la contratación administrativa— ni siquiera indiciariamente, supuestos de los que entiende esta jurisdicción, por los mismos argumentos que se han puesto de manifiesto en anteriores Fundamentos de Derecho de la presente Resolución.

Y así, los hechos objeto de este recurso, de acuerdo con el repetido artículo 46.2, no reúnen, manifiestamente, los caracteres de alcance. Y ello porque, aunque se hubiera probado, en un eventual proceso contable, la veracidad de todo lo descrito por el denunciante, no nos encontraríamos, en ningún caso, ante ningún tipo de perjuicio económico para los fondos de la Hacienda autonómica murciana. Todo ello, a la luz de la doctrina de esta Sala, y, especialmente, de sus Autos de 22 de septiembre de 2005 y de 9 de febrero de 2007. Por todo lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto recurrido en todos sus términos

Por lo que se refiere a las costas, y de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio de 1998, procede su imposición a la parte recurrente al no existir ningún motivo que justifique su no imposición.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,