AUTO nº 21 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 27 de Septiembre de 2011

En el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº C-96/07 (EE.LL./ Ayuntamiento de Estepona, Málaga), se dictó Auto de fecha 18 de enero de 2011, desestimando el recurso de reposición interpuesto por D. ENRIQUE B. G. contra un Auto de 13 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva, literalmente, decía:

ÚNICO.-

No haber lugar a la declaración de nulidad de actuaciones del procedimiento de reintegro por alcance nº C-96/07, solicitada por D. ENRIQUE B. G.

.

Notificado a las partes el anterior Auto se recibió en este Tribunal escrito de la representación de D. ENRIQUE B. G., de fecha 16 de febrero de 2011, en el que solicitaba la revocación del Auto recurrido, y que, en consecuencia, tras los trámites oportunos, se dictara un nuevo Auto declarando la nulidad de pleno derecho de la resolución por la que se admitió a trámite la demanda del Ministerio Fiscal contra su representado, y ordenara la terminación del procedimiento con respecto al mismo.

Mediante Diligencia de Ordenación del Secretario del procedimiento, de 2 de marzo de 2011, se acordó admitir el recurso deducido y dar traslado de copia del mismo a las demás partes intervinientes para que, en el plazo común de 15 días, pudieran presentar, en su caso, escrito de oposición al mismo.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 16 de marzo de 2011, postuló la desestimación del recurso interpuesto, combatiendo todas las alegaciones del recurrente que, en esencia, podemos resumir en la invocación por el mismo de: falta de legitimación activa del Fiscal del Tribunal de Cuentas para interponer demanda; extemporaneidad de la demanda interpuesta; e indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandado, hoy recurrente.

La representación procesal de D. JESÚS G. M., mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2011, se adhirió parcialmente a las argumentaciones del recurrente, en lo que se refiere a las dos primeras alegaciones a las que hemos hecho referencia en el Hecho anterior, no pronunciándose, sin embargo, sobre la alegación referida a una posible vulneración del derecho de defensa de aquél.

Mediante Providencia de 30 de marzo de 2011, el Consejero de Cuentas del Departamento 3º de la Sección de Enjuiciamiento dio por recibidos los escritos del Ministerio Fiscal y de la representación procesal de D. JESÚS G. M.; y ordenó que se elevaran los autos a la Sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma para continuar con la tramitación del recurso interpuesto.

Mediante sendos escritos, de 8 de abril de 2011, solicitaron su personación ante la Sala las representaciones procesales de D. ENRIQUE B. G. y de D. JESÚS G. M., acordándose, por Diligencia de Ordenación del Secretario de la Sala de Justicia, de 14 de junio de 2011, abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro, y dar traslado del escrito de la representación de D. JESÚS G. M., que se había adherido parcialmente a la apelación, a las demás partes intervinientes para que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 85.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, pudieran oponerse, en su caso, a dicha adhesión.

En cumplimiento de dicho trámite, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de junio de 2011, manifestó que la pretendida adhesión a la apelación era, en realidad, idéntica a la apelación interpuesta, por lo que interesaba de la Sala la desestimación de las pretensiones de las representaciones de los SRES. B. G. y G. M.

Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de julio de 2011, y encontrándose concluso el presente recurso, el Secretario de la Sala acordó elevar los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente a fin de que preparara la pertinente resolución, lo que se ejecutó el 26 de julio siguiente.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 19 de septiembre de 2011, se señaló para votación y fallo el posterior día 26 de septiembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El Órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con el artículo 64.4 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu.).

La representación procesal de D. ENRIQUE B. G., pretende la revocación del Auto recurrido con base en los siguientes argumentos debidamente resumidos: 1) Falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal en las presentes actuaciones, lo que le veda la posibilidad de interponer una demanda contra su patrocinado; alega la vulneración del art. 73.2 de la LFTCu. y de los arts. 13, 14, 401 y 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2) Extemporaneidad en la interposición de la demanda, con vulneración de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 2/ 1982, de 12 de mayo (LOCTu), y en los arts. 134, 136, 420.4 y 425.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 3) Como corolario de los incumplimientos legales que entiende se han producido, concluye que se ha originado una vulneración evidente del derecho a la tutela judicial efectiva, así como a alguno de los derechos fundamentales a los que se refiere el art. 53.2 de la Constitución de 1978, en esencia, el 24 de la norma suprema.

Por su lado, la representación procesal de D. JESÚS G. M., una vez conocida la apelación interpuesta, ha manifestado su conformidad a la sustanciación de la misma en los términos planteados por el recurrente, pero solo en lo que se refiere a la pretendida falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal y a la extemporaneidad en la interposición de la demanda deducida por el mismo.

Finalmente, el Ministerio Fiscal ha postulado la confirmación de la resolución recurrida poniendo de manifiesto, en primer lugar, que todos los argumentos jurídicos invocados por el apelante no son más que una reproducción de los que ya efectuó durante la instancia, sin añadir ninguna crítica nueva a la resolución recurrida. Defiende, en consecuencia, su legitimación activa para interponer demanda, niega la extemporaneidad de la misma y, en consecuencia, no detecta vulneración de derecho fundamental alguno, en contra de lo invocado por el recurrente y por quien se ha adherido parcialmente a los argumentos de aquel

Expuestas las posturas de las partes conviene recordar que el incidente de nulidad de actuaciones, a que se refiere el art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en su redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo (LOPJ), tiene un carácter absolutamente excepcional. Se trata de un cauce legalmente abierto, a la vista de la jurisprudencia constitucional, para reconducir el amparo a un ámbito de subsidiariedad, abriendo la posibilidad de una decisión jurisdiccional sobre la supuesta vulneración de derechos fundamentales como, por cierto, invoca acertadamente el apelante en su escrito de recurso (ver folio 38 de la pieza principal). Esta concepción del incidente de nulidad de actuaciones es la que viene manteniendo el Tribunal Supremo desde la promulgación de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, (ver por todos Auto del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2010). Y como también indica el apelante, la actual redacción de la LOPJ sobre este particular, requiere la existencia de una vulneración de un derecho fundamental de los recogidos en el art. 53.2 de la Constitución entre los que se encuentra el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24 de la norma suprema.

Habrá que analizar, en consecuencia, si las alegaciones efectuadas por el recurrente, a las que se ha adherido parcialmente la representación procesal de D. JESÚS G. M., nos sitúan ante una posible vulneración de derechos fundamentales, o a meras cuestiones de legalidad. A todo ello dedicamos los siguientes fundamentos de derecho, dado que, en cualquier caso, esta Sala admitió a trámite el incidente de nulidad del que ahora entendemos, sin que hubiera sido en absoluto improcedente su inadmisión.

Aplicado todo lo anterior al supuesto que nos ocupa, y para una mejor comprensión de la controversia jurídica que se somete a la consideración de esta Sala, es pertinente recordar el iter procesal que ha desembocado en la pretendida nulidad de actuaciones alegada por el apelante.

El procedimiento jurisdiccional se inició, tras los trámites oportunos ordenados por nuestras Leyes propias, con una demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Estepona, y que fue admitida a trámite por Auto de 12 de febrero de 2008, por el Consejero de instancia, contra D. JESÚS G. M. (parte en el presente incidente) y otros, entre los que no se encontraba, como indica su representante procesal, el SR. B. G..

En la audiencia previa al juicio, efectuada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, celebrada el 25 de noviembre de 2008, y al hilo del debate sobre la excepción de la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal por falta del debido litisconsorcio pasivo necesario invocado por alguno de los demandados, el Ministerio Fiscal se adhirió a la pertinencia de su constitución, solicitando del Consejero de instancia plazo para proceder a la ampliación de la demanda inicial. Esta ampliación, en lo que se refiere a su ámbito subjetivo incluiría, como nuevo demandado, al SR. B. G., en relación con determinadas actividades llevadas a cabo por el mismo en el Pósito Agrícola del Ayuntamiento de Estepona, entonces existente. El Consejero de Cuentas, mediante Auto de 2 de diciembre de 2008, plasmó por escrito la resolución in voce que había anticipado, en el acto de la audiencia previa, y concedió al Ministerio Fiscal un plazo de 20 días para ampliar la demanda inicial interpuesta por el Ayuntamiento de Estepona.

Tras diferentes vicisitudes procesales que no son relevantes para la sustanciación de la presente controversia, el 17 de junio de 2009, el Ministerio Fiscal interpuso demanda, entre otros, contra D. ENRIQUE B. G., que fue inadmitida, mediante Auto de 9 de julio de 2009, por el Consejero de instancia, al entender que había sido presentada fuera del plazo conferido para ello y, en consecuencia, haber precluido para el Ministerio Fiscal la realización de dicho acto procesal.

Dicho Auto fue recurrido por el Ministerio Público mediante escrito de 24 de julio de 2009. Y fue recurrido ante la Sala, por lo que luego se consideró un error material en el pie de recurso concedido por el Consejero de instancia. Y es que, en efecto, el recurso pertinente no era el de apelación, sino el de entonces súplica ante el Consejero que había dictado el Auto, al no poner fin el mismo al procedimiento ni conllevar la separación definitiva del Fiscal del mismo. Este recurso, una vez tramitado correctamente, dio lugar al dictado de un Auto de 12 de noviembre de 2009, en el que el Consejero de instancia, haciendo suyos ahora los argumentos de la Fiscalía, revocó el Auto de 9 de julio de 2009, admitiendo a trámite la demanda interpuesta, entre otros, contra D. ENRIQUE B. G., promotor del incidente que ahora sustanciamos.

Esta es la sucesión de actos procesales de trascendencia para la resolución del presente incidente. Y, sin perjuicio de lo que hemos manifestado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, lo que procede ahora es ir analizando, de manera sucesiva, las diferentes cuestiones que, según el recurrente, han dado lugar a una posible nulidad de actuaciones. Las mismas deben analizarse, por su propia naturaleza, en el siguiente orden:

1. Análisis de la legitimación activa del Ministerio Fiscal en la presente controversia. En efecto, si el Ministerio Fiscal careciese de la misma, ya no sería necesario efectuar consideración jurídica adicional alguna.

2. Análisis del momento procedimental en el que es pertinente alegar ante el Tribunal la excepción procesal de falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario.

3. Análisis de la posible preclusión del plazo para interponer demanda por el Ministerio Fiscal contra el SR. B. G. Y, ligado a ello, el juego procesal de aplicación supletoria, en nuestra jurisdicción, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 y de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000.

4. Y, por último, análisis de la posible existencia de vulneración de la tutela judicial efectiva o de indefensión, para el SR. B. G., en todas o alguna de las actuaciones procesales de las que pretende su declaración de nulidad.

La representación procesal del SR. B. G., ha alegado reiteradamente la falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal en el presente procedimiento. Así lo explicita en su escrito de recurso (ver folio 14 de la pieza separada del presente incidente). Para ello se basa en una interpretación literal de lo dispuesto en el art. 73 de la LFTCu. Dicho texto legal establece en su nº 3 que, si ninguna demanda fuere presentada en el plazo concedido para ello, se conferirá traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, para que la formalice si procediera. De la dicción literal de este artículo extrae el recurrente dos conclusiones que, desde ya, consideramos erróneas. La primera, que el Ministerio Fiscal no puede interponer demanda si ya ha existido una anterior, como ocurre en el presente caso, en la que el Ayuntamiento de Estepona ya había ejercitado su acción procesal contra otros demandados distintos al SR. B. G. La segunda, que la expresión “si procediere” del inciso final del art. 73.3 de la LFTCu, tiene unos efectos queridos por el legislador que vedan al Ministerio Público la interposición de demanda excepto en los supuestos previstos taxativamente por la Ley. Bien es cierto que a partir de ese instante la argumentación del recurrente es circular, ya que manifiesta que la voluntad del legislador era, precisamente, la que expone en defensa de su alegación de parte. Es decir, que el Ministerio Fiscal solo puede ser demandante cuanto ningún otro legitimado activo ha interpuesto demanda, volviendo así a la primera de sus argumentaciones, antes citadas.

Pero, en contra de la opinión jurídica del recurrente, el Ministerio Fiscal no se encuentra limitado (en ningún momento la Ley lo dice) como legitimado activo, a la hipótesis de que no existan otros demandantes.

Hay que recordar, en primer lugar, que la Constitución de 1978 atribuye al Ministerio Fiscal, en su art. 124, promover la acción de la justicia en defensa del interés público tutelado por la Ley. Tomando como punto de partida el mencionado precepto constitucional, ni la LOTCu ni la LFTCu, en ninguno de sus artículos, impide que el Ministerio Público interponga demanda cuando ya ha existido una anterior. Si ello ha ocurrido, como en el presente caso, el Fiscal puede adherirse a ella, total o parcialmente, ampliar el ámbito objetivo o subjetivo de la misma e, incluso, oponerse a su estimación. Así tuvo ocasión de manifestarse esta Sala en su

Sentencia 17/2006, de 17 de noviembre, cuando dijo que “la legitimación activa del Ministerio Fiscal, en esta jurisdicción contable, le viene otorgada ex lege, y no está sujeta a condicionamiento procesal alguno”. Y es que además el conjunto normativo que rige nuestra Institución no deja lugar a ninguna duda sobre la legitimación del Ministerio Público. Así, con base en lo dispuesto en el art. 47 de LOTCu, el art. 16 de la LFTCu, especifica las funciones de la Fiscalía del Tribunal de Cuentas, entre las que se encuentran, sin ningún tipo de cortapisa el de ejercitar las acciones de responsabilidad contable y deducir las pretensiones de esta naturaleza en todos los juicios de cuentas y procedimientos de reintegro por alcance que se sustancien en nuestra jurisdicción. En la misma línea el art. 55 siempre de la LFTCu es taxativo al otorgar al Ministerio Fiscal la legitimación activa ante la jurisdicción contable, para ejercite las pretensiones que resulten procedentes.

La interpretación pretendida por el recurrente, llevada a sus últimas consecuencias, permitiría demandas en fraude del proceso. Bastaría con que una entidad pública o un actor popular, tras la tramitación del expediente administrativo de actuaciones previas, interpusiera demanda contra un solo demandado, y por cuantía insignificante, para que el Ministerio Fiscal no tuviera más opción que adherirse a ella o apartarse del proceso. Con ello se desbarataría la función que el Ministerio Público tiene reconocida constitucionalmente, impidiendo que ejerciera ante los Tribunales, en defensa de la correcta aplicación del interés público -en nuestro caso, ligada a la correcta aplicación de los caudales públicos-, las acciones que considerara pertinentes.

Establecido lo anterior, queda por determinar cuál es el momento procesal pertinente para que el Ministerio Público interponga una demanda en un procedimiento jurisdiccional de reintegro por alcance. Y lo que sí es cierto es que, sobre este particular, la Ley no es explícita. Ya hemos citado nuestra

Sentencia de 17 de noviembre de 2006, en la que manifestamos que la legitimación activa del Ministerio Público no estaba sujeta a condicionamiento procesal alguno. Debemos ahora confirmar y matizar esa frase, enlazándola con el tenor literal del art. 73 de la LFTCu, tantas veces invocado por el recurrente.

La razón de la cláusula del art. 73 de la LFTCu, dado el carácter rogado de nuestra jurisdicción, es evitar, precisamente, que se produzca el archivo de las actuaciones sin que el Ministerio Público haya sido oído. Y nunca evitar que éste sea demandante cuando ya existen demandas interpuestas por quienes están, también, legitimados activamente para ello. Por todo lo anterior, no procede estimar el incidente, por este primer motivo alegado por el apelante, y rechazar la falta de legitimación activa del Ministerio Fiscal en el presente procedimiento.

Ha planteado también el apelante, como motivo para intentar conseguir la declaración de nulidad por parte de esta Sala, que los inicialmente demandados no plantearon, en sus escritos de contestación a la demanda, la excepción de falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario. De ese hecho concluye que la audiencia previa al juicio ordinario no era momento procedimental oportuno para que se planteara, por ninguna de las partes, la excepción anteriormente citada.

Pero esta argumentación tampoco puede prosperar. Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en su art. 405.3, que en la contestación a la demanda el demandado deberá aducir las excepciones procesales y demás alegaciones para poner de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. En conexión con este artículo, el 420.1 del mismo texto legal establece que cuando el demandado haya alegado en la contestación a la demanda la falta del debido litisconsorcio, podrá el actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes, escrito dirigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considere que debían ser sus litisconsortes. Y así, la interpretación sistemática de estos dos artículos de la Ley procesal civil, tampoco es unívoca. El apelante, en su escrito (ver folio 22 de la pieza del presente incidente) transcribe literalmente el inicio del citado art. 420.1, pero solo parcialmente. Y termina su transcripción en el punto más favorable para la interpretación de sus legítimas tesis de parte.

Ya hemos indicado en el Fundamento de Derecho anterior que una de las finalidades esenciales de la audiencia previa al juicio es el saneamiento del proceso. Y, aunque es cierto que el art. 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el demandado debe exponer, en su contestación a la demanda, las excepciones procesales pertinentes, no compartimos la interpretación del apelante en cuanto a la imposibilidad de plantear por primera vez esta excepción en la audiencia previa. La Ley procesal civil sí establece, taxativamente, aquellas cuestiones procesales que, de manera indubitada, no pueden ser planteadas ya en la audiencia previa si no lo han sido antes. El ejemplo paradigmático es la imposibilidad de plantear en dicha audiencia la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal, según establece el art. 416.2 siempre de la Ley procesal civil. Sin embargo, ningún otro artículo de dicha Ley de los que componen su Capítulo II, del Título II, del Libro II, que es el que regula la audiencia previa en su conjunto, especifican ninguna prohibición para que se puedan plantear, en el seno de la misma, dicho tipo de excepciones, por vez primera.

Y así, la dicción literal del art. 420.1, también puede interpretarse, a juicio de esta Sala, de una manera menos formalista que la pretendida por el apelante, siempre que el Juez de instancia así lo considere. De esta forma, lo que dicho artículo establece es que, si el demandado, de manera explícita, ya ha alegado en su contestación a la demanda la excepción procesal a la que nos venimos refiriendo, el actor puede, si se aviene a ello, presentar ya en la audiencia la demanda litisconsorcial, en aras de la debida economía procesal, y sin necesidad de que dicho actor manifieste su postura al respecto en el momento de la audiencia, sino anticipando ya su conformidad. Y solo si es en la audiencia previa cuando se alega por vez primera esta excepción, por tanto desconocida hasta entonces por el actor, entran en juego las previsiones de los restantes números del art. 420 de la Ley procesal civil.

Pero todo lo anterior, siendo relevante, lo es menos de lo que ahora pasamos a exponer. El apelante ha hecho especial hincapié en la impertinencia de poder aceptar la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido invocada, en la contestación a la demanda, por ninguno de los demandados. Pero es que, además, de que ese hecho no sería, en ningún caso, a juicio de esta Sala, merecedor de una declaración de nulidad de actuaciones, en el supuesto que nos ocupa faltaba por concretarse la posición procesal del Ministerio Fiscal en el presente procedimiento. Y sobre la pertinencia de que el Ministerio Fiscal manifieste en la Audiencia Previa dicha posición procesal, y todo lo que a su derecho convenga, ya hemos tenido ocasión de manifestarnos, ampliamente, en el Fundamento de Derecho anterior.

Y además, cree pertinente esta Sala efectuar una consideración adicional. El litisconsorcio necesario, tanto en su vertiente activa como pasiva, ha sido, en nuestro derecho, una figura de construcción preferentemente jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984, 4 de noviembre de 1985, 4 de abril de 1988, 4 de octubre de 1989 y 23 de febrero de 1998, entre otras muchas). Esa situación cambió, precisamente, tras la entrada en vigor de la presente LEC, que en su art. 12.2 recoge, por primera vez, en nuestro ordenamiento jurídico positivo, la figura del litisconsorcio con carácter general. Y esta institución jurídica, que es de plena aplicación a nuestra jurisdicción (ver a este respecto, especialmente, la

Sentencia de esta Sala 9/02, de 18 de diciembre), puede ser apreciada por el Juez, incluso de oficio, una vez analizado el supuesto concreto que se somete a su jurisdicción (ver a este respecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1989 y de 29 de mayo del mismo año).

A modo de resumen de todo lo anterior. Lo que sustanciamos ahora es la pertinencia jurídica de que se planteara, por el Ministerio Fiscal, en la Audiencia Previa, una excepción procesal de falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario, cuando los demandados iniciales no habían explicitado, en su contestación a la demanda, dicha excepción. Pero dado que hemos entendido que la misma podría haberse invocado en la Audiencia Previa por los demandados -aunque no lo hubieran hecho en la contestación a la demanda-; que la invocó el Ministerio Fiscal en el momento en que podía y debía hacerlo –si lo consideraba oportuno-; y que dicha excepción, en todo caso, puede ser apreciada incluso de oficio por el Juez durante el saneamiento del proceso, ninguna tacha puede efectuarse a la actuación del Consejero de Instancia por la argumentación jurídica invocada por el recurrente.

Alega también el recurrente la extemporaneidad de la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, tras las vicisitudes procesales a las que hemos hecho referencia anteriormente. Sobre este particular, y sin perjuicio de la descripción del iter procesal que hemos efectuado en el fundamento de derecho cuarto, procede detallar la secuencia de resoluciones que se dictaron por el Consejero de Instancia, desde su dictado del auto de 2 de diciembre de 2008, en el que concedió plazo al Ministerio Público para interponer demanda contra el ahora recurrente SR. B. G.:

1. El 15 de junio de 2009 el Ministerio Fiscal interpuso demanda en el procedimiento de reintegro por alcance de referencia, y por lo que concierne a unos pagos por importe total de 23.346,37 € abonados y cobrados por ellos mismos, con cargo a fondos del Pósito Agrícola por los claveros del mismo, los Sres. G. M., B. G. y G. Q., que ostentaban, respectivamente, los cargos de Alcalde, Secretario y Concejal del Ayuntamiento de Estepona en el período en que se cometieron los hechos, es decir, entre el 26 de junio de 1996 y el 31 de marzo de 1999. Con ello, el Ministerio Público daba cumplimiento a la aceptación de la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario a la que hemos venido haciendo referencia reiteradamente. Y es que en la inicial demanda del Ayuntamiento de Estepona, y por estos hechos, no se había demandado, en lo que ahora importa, al Sr. B. G., parte recurrente en este incidente.

2. El 9 de julio de 2009 el Consejero de Instancia del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento acordó inadmitir la demanda deducida por el Ministerio Fiscal al entender que había sido presentada fuera del plazo conferido para ello y haberse producido, en consecuencia, la preclusión para la realización de dicho acto procesal. En la fundamentación jurídica del Auto comentado (ver folio 1065 vuelto de la pieza principal), el Consejero de Instancia manifestaba que los autos, tras diferentes vicisitudes procesales, y en cumplimiento de lo dispuesto en su resolución de 2 de diciembre de 2008, habían sido trasladados al Ministerio Fiscal con fecha 16 de abril de 2009.

3. El 24 de julio de 2009 el Ministerio Fiscal recurrió el Auto de inadmisión a que hemos hecho referencia en el párrafo anterior. Dicho recurso, calificado inicialmente como de apelación, y tramitado y resuelto, correctamente, como de reposición, como hemos indicado en el apartado de hechos de la presente resolución, se basaba, en esencia, en dos argumentaciones; la primera, atinente a los hechos, ponía en cuestión que las fechas de traslado para demanda citadas por el Consejero de Instancia, en el Auto entonces recurrido por el Ministerio Público, se correspondieran con la realidad; la segunda, eminentemente jurídica, defendía que, incluso aunque fuese cierta la sucesión cronológica de las fechas puestas de manifiesto por el Consejero de Instancia en el Auto recurrido, antes de proceder a la inadmisión de su demanda, hubiera sido necesario, por aplicación de lo dispuesto en las normas que regulan el proceso contencioso-administrativo, dictar un auto de caducidad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 52.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

4. El 12 de noviembre de 2009, el Consejero de Instancia atendió la argumentación jurídica del Ministerio Público en lo que se refiere a la pertinencia de la aplicación supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por mor de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda.2 de la ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, y revocó su auto, de inadmisión de demanda, de 9 de julio de 2009, admitiendo ahora la interpuesta por el Ministerio Público contra el Sr. B. G. y otros.

Una de las cuestiones esenciales que ataca ahora el recurrente es, precisamente, el contenido del Auto de 12 de noviembre de 2009, por el que el Consejero de instancia acordó revocar su decisión anterior, de inadmisión de demanda del Ministerio Público y, en su parte dispositiva, ordenó el traslado de autos al Sr. B. G. para que procediera a contestar a la demanda. Como hemos indicado anteriormente, la aplicación supletoria, a nuestra jurisdicción contable, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, o la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es relevante a la hora de sustanciar el presente incidente de nulidad, por el motivo que ahora analizamos, es decir, la posible extemporaneidad de la demanda del Ministerio Fiscal.

La Disposición Final Segunda 2 de la LOTCu establece que: “para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas, en cuanto no esté previsto en la presente Ley o en la de su Funcionamiento se aplicarán supletoriamente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y las de Enjuiciamiento Civil y Criminal, por este mismo orden de prelación”. Con base en este artículo esta Sala, en su

Sentencia de 8 de julio de 2009 (citada, precisamente, por el recurrente) estableció que a los juicios de responsabilidad contable les es aplicable, en primer término, la normativa especial que los regula (Ley Orgánica y Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas); y, supletoriamente, la legislación procesal que en dicha normativa se menciona. Dicha Sentencia continuó diciendo que aunque el procedimiento de reintegro por alcance está sujeto, con carácter general, a las normas de tramitación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello no implica que no se le apliquen las especialidades procesales que contempla la legislación del Tribunal de Cuentas, cuando ello resulte ajustado a derecho y no oculte una actuación en fraude de ley o el ejercicio abusivo de su derecho por las partes.

Siempre en la Sentencia precitada, esta Sala ya recordó aspectos procesales distintivos de nuestra jurisdicción, que los aparta de la aplicación automática de todas y cada una de las normas establecidas, con carácter taxativo, en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y citó, a título de ejemplo, el trámite de emplazamiento y edictos del art. 68 de la Ley 7/88, de 5 de abril; el trámite de traslado para demanda al Ministerio Fiscal regulado en el art. 73.3 de dicha norma; los recursos previstos en el art. 80 de la LFTCu; el contenido de las Sentencias regulado en el art. 71.4 de la tantas veces citada Ley de Funcionamiento; y otros muchos trámites que, no recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aplican sin embargo a los juicios de responsabilidad contable por alcance.

La Sentencia anterior es de especial relevancia porque, con independencia de lo que más adelante se dirá, dejó ya claro que no se puede acudir, en los procesos jurisdiccionales contables, a una aplicación en bloque de los preceptos de la Ley Procesal Civil. Y más todavía. Para supuestos no regulados expresamente en nuestras Leyes propias, la supletoriedad recogida en la Disposición Final Segunda de la LOTCu, que antes hemos transcrito, no deja lugar a ninguna duda; es, en primer lugar, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a la que hay que acudir para aquellos supuestos no recogidos expresamente en nuestras Leyes Orgánica y de Funcionamiento. Y así, en contra de la alegación del recurrente, en lo no regulado por los arts. 73.3 y 73.4 de la Ley de Funcionamiento, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa del proceso contencioso-administrativo.

En efecto, los números 3 y 4 del art. 73 de la LFTCu, antes citados, en el seno de regular una posible demanda subsiguiente (a la de un actor popular o una entidad pública) del Ministerio Fiscal, y la procedencia del archivo en caso de que ninguna demanda haya sido presentada, no establece el posible trámite de preclusión del plazo para interponer demanda por el Ministerio Público. Y en consecuencia, como manifestó esta Sala en su

Sentencia, antes citada, de 8 de julio de 2009, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa procesal contencioso-administrativa (hoy la Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA).

Y es que el artículo al que hemos hecho referencia en el párrafo anterior, concede, sí, un plazo de 20 días para que el Fiscal, parte en el proceso, interponga demanda. Lo mismo que hace el art. 52 de la LJCA cuando regula el trámite de interposición de demanda para las partes. No podemos olvidar el trámite que considera precluído el apelante. El de interposición de una demanda. Por eso, el pretender que se produzca la supletoriedad en este punto concreto, de las normas procesales civiles carece de toda lógica jurídica. La Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que se dictan las normas que ventilan las controversias de carácter privado, no puede contemplar, por la propia naturaleza de las cosas, la preclusión de un plazo para interponer demanda, que queda siempre, desde una perspectiva temporal, en manos de quien quiere ejercitar la acción.

Y situación totalmente contraria es la que se produce en la LJCA, en la que tras la interposición del recurso contencioso-administrativo regulado en los arts. 45 y ss. de la LJCA, se produce la necesidad de interponer la demanda en un plazo máximo de 20 días (como en nuestra legislación propia) una vez que el Tribunal entregue el expediente administrativo al recurrente para que deduzca demanda. Como hace la LFTCu, en términos similares, no sólo para el juicio de cuentas (arts. 68 a 71 de la precitada Ley) sino también para el procedimiento de reintegro por alcance por la remisión expresa que efectúa a los artículos anteriormente señalados, el artículo 73, siempre de la LFTCu.

En consecuencia, como ya ha manifestado esta Sala, sí es de aplicación la LJCA para los trámites de interposición de demanda en los procedimientos jurisdiccionales contables. Y es lo cierto que el art. 52 de dicho Texto Legal establece, en su punto 2, que: “si la demanda no se hubiere presentado dentro del plazo, el Juzgado o Sala, de oficio, declarará por auto la caducidad del recurso. No obstante, se admitirá el escrito de demanda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto”. Sobre la naturaleza de dicho artículo, es de destacar lo que estableció el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de febrero de 1986, según la cual los Juzgados y Tribunales, de conformidad, precisamente, con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes. Así, el principio de tutela judicial efectiva es el que, precisamente, está siendo protegido por lo que establece el art. 52 de la LJCA.

Además de todo lo anterior, tampoco podemos olvidar que el art. 73.4 de la LFTCu, dispone que, en el caso de que ninguna demanda fuese deducida por ninguno de los legitimados activamente (actores populares, entidades públicas y/o Ministerio Fiscal), el órgano de la jurisdicción contable que entendiere del litigio ordenará, de oficio, el archivo de los autos. Y ese auto de archivo no es, en definitiva, más que la traslación al ordenamiento jurídico contable de lo que dispone el art. 52 de la LJCA. En definitiva, de lo que se trata es de dictar una resolución que ponga de manifiesto la necesidad del archivo de los autos por falta de interposición de demanda. Así, entiende esta Sala que el dictado del auto de archivo, al que imperativamente está abocado el órgano jurisdiccional de instancia cuando ninguna demanda ha sido interpuesta, participa de los mismos efectos jurídicos que el auto de caducidad previsto en el reiterado art. 52 de la ley procesal contencioso-administrativa. Así, ese auto de archivo es requisito indispensable para poner fin al proceso contable; e interpuesta demanda de quien ostente legitimación activa, en el perentorio plazo que marca dicha norma procesal (el mismo día en que se reciba por la parte comunicación de dicho auto), dicha demanda debería ser admitida a trámite por el órgano jurisdiccional.

Pero es que hay más. En el presente caso, la voluntad del Ministerio Público era, indubitadamente, la de interponer demanda contra el Sr. B. G. Tan es así, que es dicho Ministerio quien, en la audiencia previa, como hemos indicado anteriormente, solicita y consigue del Juez de Instancia plazo para interponer demanda. En la

Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2009, tantas veces citada, la situación planteada era completamente diferente, pero en sentido contrario a lo que manifiesta el recurrente en defensa de sus legítimos intereses de parte. En efecto, en aquel proceso contable, el Ministerio Fiscal, único demandante, se había opuesto expresamente a la estimación de la excepción procesal de falta de constitución del debido litisconsorcio pasivo necesario. Pero aceptada esta excepción por el juzgador de instancia, una vez planteada por alguna de las partes demandadas, dicho órgano juzgador dictó el auto de caducidad del art. 52 de la LJCA, aun sin conocer cual sería la postura procesal del Ministerio Fiscal y, precisamente, para proceder a la finalización del trámite de interposición de demanda, bien declarando el archivo de las actuaciones, bien admitiendo a trámite la demanda interpuesta por el Ministerio Público si presentaba la misma dentro del día en que se le notificara el auto, como realmente ocurrió, y como esta Sala ya consideró que era pertinente.

En el caso que nos ocupa, por el contrario, la voluntad de interponer demanda por el Ministerio Público era inequívoca, por lo que los actos procesales llevados a cabo por dicho Ministerio desde el instante en que se le concedió plazo para interponer dicha demanda, deben ser analizados a la luz de su pretensión ya anunciada, siempre en defensa de los intereses públicos.

Sentada ya la pertinencia de poder utilizar, en todos los procesos de la jurisdicción contable el acto procesal previsto en el art. 52.2 de la LJCA, tenemos que recordar, con detalle, los actos que se produjeron a partir del dictado del Auto de 2 de diciembre de 2008, cuando se aceptó por el Juez de Instancia la pertinencia de estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y conceder trámite al Ministerio Fiscal para interponer demanda contra el SR. B. G..

Tras diversos recursos de reposición interpuestos por la representación de quien promueve el presente incidente, según el Consejero de Cuentas de Instancia, con fecha 16 de abril de 2009 se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que formulara demanda. Pero la diligencia de recepción del oficio de remisión aparece fechada, por el Ministerio Fiscal, el día 15 de junio de 2009. Por eso, dicho Ministerio Público que interpuso demanda contra el Sr. B. G. el 17 de junio de 2009 siempre ha defendido la inexistencia de extemporaneidad en la presentación de la misma. Esta Sala si detecta, como argumenta el Ministerio Fiscal en su escrito de 24 de julio de 2009, cuando recurrió el auto de Consejero de Instancia por el que inadmitió inicialmente la demanda, que se pudo producir, o un error en las fechas de las comunicaciones efectuadas entre el Departamento de instancia y la propia Fiscalía, o un error en el traslado de los autos dada la especial voluminosidad de los mismos (ver folios 1020 a 1022 de la presente pieza).

Lo que sí es cierto, en todo caso, como indica el Ministerio Público, es que no se encuentran en los autos documentos que acrediten fehacientemente que el Ministerio Público interpuso su demanda fuera de plazo, al existir una discordancia evidente entre los registros de salida del Departamento de Instancia y los de entrada del Ministerio Público. Pero, detectado lo anterior, no vemos tampoco causa de nulidad alguna, por este motivo, como defiende el recurrente. Y es que, aunque se hubiera acreditado (que no se ha hecho), que el Ministerio Fiscal pudo haber recibido los autos para interponer demanda en la fecha indicada por el Departamento de Instancia, en abril de 2009, la interposición de dicha demanda, el 17 de junio de 2009, sin el dictado del auto de caducidad al que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, y por los argumentos jurídicos que en él hemos expuesto, en defensa de la aplicación del art. 52 de la LJCA, elimina la posibilidad de declarar nulas las actuaciones que pretende el recurrente.

A modo de resumen de todo lo anteriormente expuesto, y sin perjuicio de lo que más adelante diremos, hemos de señalar:

1) Que el Ministerio Fiscal ostenta, sin ninguna duda, legitimación activa para ser demandante en este proceso.

2) Que manifestó su voluntad de interponer demanda contra el SR. B. G., en la audiencia previa al juicio, cuando debía hacerlo.

3) Que no consta en autos documento suficiente que acredite una posible extemporaneidad en la interposición de la demanda. Ni consta que transcurrieran, de manera indubitada, 20 días entre la recepción de los autos por el Ministerio Público y el momento en que éste interpuso demanda contra el SR. B. G.; ni, aunque ello se hubiera acreditado, fue extemporánea su demanda, recibida en el Departamento de Instancia el 17 de junio de 2009, por los argumentos que indicó dicho órgano jurisdiccional, en su Auto de 12 de noviembre de 2009, cuando revocó su decisión inicial de inadmitir a trámite la demanda interpuesta.

Todo lo anterior sería más que suficiente para desestimar el incidente de nulidad de actuaciones planteado. Pero es que todavía hay más. Las cuestiones jurídicas que hemos venido tratando en los Fundamentos de Derecho anteriores, que son las que han sido planteadas por el recurrente, son cuestiones de pura legalidad. Ya tuvimos ocasión de exponer en el Fundamento de Derecho Tercero, a la luz de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver, por todos, Auto de 31 de mayo de 2010) que el incidente de nulidad de actuaciones, tras la promulgación de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, aparte de tener el carácter excepcional que siempre tuvo en nuestro ordenamiento jurídico, debe requerir de la existencia de la vulneración de un derecho fundamental de los recogidos en el art. 53.2 de la Constitución. En este caso, el recurrente invoca que el derecho vulnerado es el del debido acceso a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la norma suprema.

Pero en el presente caso, y con independencia de todo lo que ya hemos manifestado en Fundamentos de Derecho anteriores las cuestiones que se han sometido a esta Sala, por el recurrente, no pueden considerarse, en ningún caso, como vulneradora de dicho Derecho, es decir, el de que un ciudadano consiga de un Órgano jurisdiccional una resolución judicial.

El recurrente (ver especialmente folios 37 y ss. de la pieza de apelación) entiende que la admisión a trámite de la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, a la que denomina “novedosa e intempestiva”, ha sido la causa de la vulneración del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución. Para ello, además de las cuestiones jurídicas que hemos analizado, ha citado otras de carácter metajurídico como son la edad avanzada del demandado y el tiempo transcurrido desde que se cometieron los hechos de la presente controversia. Y en su extenso y documentado escrito de apelación va mezclando ambos tipos de cuestiones.

Esta Sala entiende los dos tipos de argumentos del apelante. Y entiende, en especial, las consecuencias metajurídicas negativas que puede suponer el estar demandado ante esta jurisdicción. Pero, como todo Órgano jurisdiccional, esta Sala sólo puede recibir hechos para devolver derecho y sólo puede analizar, como ha hecho, las cuestiones de índole estrictamente jurídico que le han sido planteadas.

En las presentes actuaciones no nos encontramos ante la petición del derecho a obtener una resolución judicial. Lo que el recurrente plantea, sin embargo, es un aparente derecho a no ser demandado ante esta jurisdicción por las razones, éstas sí jurídicas, que ha invocado y que hemos ido analizando en anteriores Fundamentos de Derecho.

No está analizando ahora esta Sala, no puede hacerlo, el fondo del procedimiento jurisdiccional que se está sustanciando en paralelo al desarrollo de este incidente de nulidad de actuaciones. Durante la sustanciación del mismo, sin embargo, esta Sala ha dejado claro que el Ministerio Fiscal estaba legitimado activamente para interponer demanda contra el SR. B. G., tanto si los hechos por los que demandaba al recurrente entraban plenamente dentro de lo que debe considerarse una demanda litisconsorcial, como si la demanda se producía por hechos diferentes a los de la demanda inicial interpuesta por el Ayuntamiento de Estepona.

Como consecuencia de todo lo anterior, no encontramos motivo alguno, ni de legalidad material, ni de vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva que pueda desembocar en una estimación del incidente de nulidad de actuaciones planteado por el SR. B. G., por lo que sólo procede desestimarlo.

El artículo 241.2 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece en su penúltimo párrafo que si se desestimara la solicitud del incidente de nulidad de actuaciones se condenará al solicitante a todas las costas del incidente. No obstante lo anterior, dadas las especiales circunstancias que concurren en la presente controversia, en que la única parte apelada ha sido el Ministerio Fiscal, estimamos procedente no efectuar imposición expresa de condena en costas al SR. B. G.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,