SENTENCIA nº 28 DE 2009 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Diciembre de 2009

El fallo de la sentencia apelada dice:

“PRIMERO.-

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, el de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €).

Declarar como responsable contable directo del alcance a DON ANTONIO P. Q. y por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, por 36.318,92 €.

Declarar, asimismo, como responsables subsidiarios, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON ANTOLÍN G. Q. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. en la cuantía de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €), cuya exigencia de reintegro procederá cuando no haya podido hacerse efectivas las responsabilidades directas.

Condenar al mencionado DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al reintegro de la suma en que se cifra el alcance, y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON ANTOLÍN G. Q. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P., al reintegro de aquél, cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad directa.

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al pago de los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución, y a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON ANTOLÍN G. Q. y a DON VÍCTOR MANUEL S. P. a los intereses legales, contando como dies a quo la fecha en que fueran requeridos al pago del principal.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las cuentas de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, o, en su defecto, en las del Ayuntamiento de Estepona.

Condenar, también, a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, al pago de las costas causadas a la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, y al Ayuntamiento de Estepona.

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, el de TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (35.890,23 €).

Declarar como responsable contable directo del precitado alcance a DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., condenándole al reintegro de la suma de TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (35.890,23 €), más los intereses legales, a calcular en fase de ejecución de Sentencia, con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta Resolución. Sin imposición de costas.

Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance por importe de TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EURO CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (35.890,23 €) en las cuentas del Ayuntamiento de Estepona.”

La sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados:

“PRIMERO.-

El 7 de enero de 1998, DON ANTONIO P. Q. y Don Natalio L. V. constituyeron la Sociedad ”J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, con un capital social de quinientas mil pesetas -500.000 Ptas.-. Los fundadores, dando al acto de la constitución de la sociedad el carácter de Junta General, acordaron nombrar Administrador único de dicha Sociedad, por tiempo indefinido, a DON NATALIO L. V. (folio 27 de las Actuaciones Previas).

El 21 de mayo de 1998, las entidades “E. XXI, C. C. S.L.” y “E. XXI C. S., S,L.”, cuyo capital social pertenecía al 100% al Ayuntamiento de Estepona, adquirieron, al 50%, el capital social de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 85.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, 95 y siguientes del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, y 67 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, la gestión de los servicios de competencia local a través de sociedad mercantil local, cuyo capital pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma, es una forma de gestión directa de los servicios municipales.

El 22 de mayo de 1998, la Junta Universal de Socios de la Sociedad “J. E. XXI, S.L”, actualmente en Liquidación, acordó separar a Don Natalio L. V. de su cargo de Administrador Único y nombrar un Consejo de Administración integrado por DON VÍCTOR MANUEL S. P., DON ANTOLÍN G. Q. y DON JOSÉ IGNACIO C. DE L.. En reunión del Consejo de Administración de esta Sociedad celebrado ese mismo día se nombró Presidente de dicho Consejo a DON VÍCTOR MANUEL S. P., Secretario a DON ANTOLÍN G. Q. y Vocal a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L..

En el artículo 33 del Capítulo 5º de los Estatutos de la Sociedad “J. E. XXI, S.L.” se indicaba que dicha sociedad podría ser regida, administrada y representada por un Administrador Único, por dos o más administradores mancomunados, por dos o más administradores solidarios, o por un Consejo de Administración de tres a doce miembros.

En reunión del Consejo de Administración de la Sociedad “J. E. XXI, S.L.”, celebrada el 23 de mayo de 1998 se nombró Gerente de dicha Sociedad a DON ANTONIO P. Q., a quien se le confirieron, entre otras facultades, la de representar a la Sociedad en toda clase de actos, contratos y procedimientos, y cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la Sociedad.

Consta el cierre del Registro Mercantil de Málaga por falta de depósito de las Cuentas anuales de los ejercicios de 1998 y 1999, conforme a lo establecido en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. Las Cuentas del ejercicio de 1998 fueron aprobadas por la Junta Universal de Socios el 15 de julio de 1999, fecha en la que, asimismo, se cerraron las correspondientes al ejercicio de 1999, ocho días antes de que fueran cesados DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VÍCTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q. como miembros del Consejo de Administración.

La Junta Universal de Socios, en sesión celebrada el 25 de junio de 1999 acordó que el ejercicio social se cerraría el día 15 de julio de cada año.

Por Acuerdo de la Junta Universal de Socios de fecha 24 de julio de 1999 se cesó en sus cargos a los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad “J. E. XXI, S.L.”, DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON VÍCTOR MANUEL S. P. y DON ANTOLÍN G. Q., así como al Gerente de dicha Sociedad, por dimisión presentada por los mismos con efectos del día 23 de julio de 1999, y se nombró un nuevo Consejo de Administración compuesto por Don Félix Alfonso D. M. (Presidente), Don Luís Ángel A. de L. C. (Vocal) y Don José Carlos O. S. (Secretario). En reunión del Consejo de Administración celebrada ese mismo día, se nombró como Consejeros Delegados de la Sociedad a todos los Consejeros, en los que se delegaron, para que las ejercitaran actuando mancomunadamente dos cualquiera de ellos, todas las facultades que, por Ley y Estatutos Sociales, fueran delegables y, especialmente las disposiciones de fondos y activos sociales.

Con fecha 11 de abril de 2000, el Presidente del Tribunal de Cuentas remitió un escrito al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona, comunicándole que el Pleno de este Tribunal, en sesión de 23 de febrero de 2000, en el ejercicio de las competencias otorgadas por el artículo 3.a) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y en concordancia con la Resolución de la Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas de 30 de noviembre de 1999, acordó realizar la “Fiscalización sobre la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999” y que los trabajos de fiscalización se llevarían a cabo por el Departamento de Corporaciones Locales, interesándole que dispusiera lo necesario para que fuera facilitada a los funcionarios de este Tribunal la información y documentación que requirieran, tanto de los ejercicios sujetos a fiscalización como de periodos anteriores o posteriores que tuvieran relación con las actuaciones a fiscalizar.

El 29 de noviembre de 2000, el Consejero del Departamento de Corporaciones Locales, interesó al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Estepona que diera las órdenes oportunas para que el personal al servicio de ese Ayuntamiento y, en su caso, de las sociedades Mercantiles participadas prestaran la mayor colaboración con el equipo fiscalizador, que se desplazaría a ese Ayuntamiento el 12 de diciembre, y facilitaran, cuando fuera requeridos, los documentos, registros, libros, estados y antecedentes que fueran necesarios.

El Pleno del Tribunal de Cuentas, en su reunión de 25 de julio de 2003, aprobó el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades participadas, ejercicios 1995 a 1999. Entre los resultados de la fiscalización se detectaron las siguientes anomalías, referentes a la Entidad “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación:

1) Pagos sin justificar efectuados a la empresa A. 95, S.L., por importe total de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (43.736,27 €), en concepto de gastos por honorarios (mediante la emisión de una factura con fecha 31 de diciembre de 1998, por 32.100,00 €, otra de fecha 31 de enero de 1999 por 7.404,89 €, y seis, de enero a junio de 1999, por importe cada una de 705,23 €), sin que se acredite el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados. A pesar del importe de las facturas abonadas por estos conceptos, que se incorporan a la demanda, el petitum de la misma se reduce a TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €).

2) “El 26 de marzo de 1999, la Sociedad emitió un cheque registrado a favor del Ayuntamiento de Estepona de 10.000.000 de Ptas.- (60.101,21 €), que no ha sido ingresado en las cuentas del mismo. En la documentación justificativa aportada de dicha operación figura el recibí de un trabajador de la Sociedad municipal Servicios E. XXI, S.L. que en 2002 ocupaba el cargo de Concejal de Hacienda.”

De la documentación obrante en los autos de este procedimiento se ha constatado lo siguiente: a) el cheque precitado fue entregado por la Sociedad municipal J. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación, a DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., que en la fecha en que se emitió aquél era Coordinador de la Concejalía de Hacienda y Habilitado, y en el año 2002 ocupó el Cargo de Concejal de Hacienda; b) el cheque cuestionado fue ingresado, el 31 de marzo de 1999, en la cuenta nº 2103 3014 19 0030003985 de UNICAJA, cuyo titular era el Ayuntamiento de Estepona, y en la que figuraba como firma autorizada DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., en su condición de Habilitado de Caja; c) con cargo a la cuenta antecitada se emitieron dos cheques, con fecha 6 de abril de 1999, por importes de 28.368 Ptas.- y 4.000.000 de Ptas.-, respectivamente, siendo ingresada ese mismo día la cantidad de 4.028.368 Ptas.- por DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V. en el Ayuntamiento de Estepona, según figura en el Documento de Contabilidad del Presupuesto de Ingresos de 1999, expedido por el Interventor municipal (folio 361 de la pieza principal).

Los pagos reseñados en el número 1) del apartado anterior fueron realizados por el Gerente de la Sociedad “J. E. XXI, S.L.”, DON ANTONIO P. Q., quien tenía atribuidas las facultades de cobrar y pagar toda clase de cantidades que hubiera de percibir o satisfacer la Sociedad, sin limitación de cantidad.

DON ANTONIO P. Q. falleció el 12 de noviembre de 2005, constando en las actuaciones las escrituras de renuncia de la herencia del anterior por parte de su mujer DOÑA ÁNGELA P. P., de su madre DOÑA MARGARITA Q. G., y de sus hermanos Don Carlos y Don Luís P. Q..

En los folios 35 y siguientes del Anexo II de las Actuaciones Previas, figura Nota Simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo en la que figura la finca registral nº 900 del Ayuntamiento de Becerril de la Sierra, en la que consta como titular del 16,6667% de nuda propiedad, por título de herencia de carácter privativo, DON ANTONIO P. Q..”

La sentencia impugnada se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de derecho:

“TERCERO.-

Planteada en estos términos las controversias suscitadas y antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto procede analizar las excepciones formuladas por las representaciones de los demandados DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON ANTOLÍN G. Q., DON VÍCTOR MANUEL S. P. y DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V..

En primer lugar, procede examinar la falta de jurisdicción o de competencia de este Tribunal, alegada por los demandados DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON ANTOLÍN G. Q. y DON VÍCTOR MANUEL S. P. con base en que las Sociedades Municipales no gozan de personificación pública, son entes de naturaleza privada y, por ello, no son titulares de fondos públicos. Para resolver esta cuestión hay que partir de la consideración de que la jurisdicción que ejerce este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, conoce de las pretensiones de las responsabilidades que vienen legalmente adjetivadas de “contables”. En este sentido, hay que señalar que para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 de la citada Ley 7/1988, y en especial, que se haya producido un daño en los fondos públicos.

La responsabilidad contable, como ha señalado la Sala de Justicia de este Tribunal en numerosas resoluciones, gira en torno al concepto de fondos o caudales públicos, y lo son los fondos de la Sociedad “J. E. XXI, S.L”, actualmente en Liquidación, en cuanto esta sociedad forma parte del Sector Público, definido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/1982, y está incluida en el ámbito subjetivo de fiscalización y de posible enjuiciamiento contable, dado que las dos funciones atribuidas al Tribunal de Cuentas, como son la fiscalización de la actividad económico-financiera del Sector Público y enjuiciamiento contable, deben interpretarse de forma coordinada, es decir, como vertientes de una única potestad de control. La jurisdicción contable, como ha señalado la Sala de Justicia de este Tribunal tiene un cierto carácter instrumental respecto de la función fiscalizadora en sentido amplio, lo que implica que toda responsabilidad reparatoria surgida de una gestión de caudales o efectos públicos sujeta a una fiscalización por el Tribunal de Cuentas debe ser exigida por los órganos de la Jurisdicción de éste.

No se puede olvidar que la Administración Pública en el ejercicio de su potestad organizativa puede adoptar, en ocasiones, formas de organización propias del derecho privado, pero, en todo caso, estamos ante organizaciones instrumentales que la Administración Pública utiliza para el cumplimiento de sus fines que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 de la Constitución Española son de interés general.

Centrándonos en el supuesto que nos ocupa (Administración Local), el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, señala expresamente a la Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma como una de las formas de gestión directa de los servicios públicos de competencia local. En el mismo sentido, el artículo 104 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, alude a la forma de gestión directa de los servicios de competencia local, a través de empresa privada, que habrá de adoptar una de las formas de la Sociedad Mercantil de Responsabilidad Limitada, que se constituirá y actuará conforme a las disposiciones legales mercantiles, pero que el capital deberá ser aportado íntegramente por la Entidad Local. Asimismo, el artículo 67 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales señala como forma de gestión directa de los servicios a la Sociedad privada municipal.

El capital social de la Sociedad mercantil, objeto de esta controversia, “J. E. XXI, S.L.”, era íntegramente municipal (50% de la entidad “E. XXI, C. C. S.L.” y 50% de la entidad “E. XXI C. S., S,L.”, cuyo capital social pertenecía al 100% al Ayuntamiento de Estepona). Todo lo anteriormente señalado nos lleva inevitablemente a la conclusión de que los fondos que ha manejado la Sociedad “J. E. XXI, S.L” son de naturaleza pública, por provenir de los Presupuestos del Ayuntamiento de Estepona y estar dirigidos a la prestación de servicios de competencia municipal, y no pierden este carácter por el hecho de que su gestión se encomiende a un ente instrumental, una sociedad mercantil, que ajuste su actividad al derecho privado.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que debe ser rechazada la excepción de falta de jurisdicción planteada.

En segundo lugar, las defensas de los demandados DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON ANTOLÍN G. Q. y DON VÍCTOR MANUEL S. P. han alegado la excepción de Prescripción de la responsabilidad, al haber transcurrido con exceso el plazo de cinco años desde el cese de sus representados (julio de 1999) hasta el momento en que se les ha comunicado la apertura de las Actuaciones Previas (abril o mayo de 2005). La prescripción ha sido alegada, asimismo, por la defensa de DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V. por el transcurso de cinco años desde la fecha en que se cometieron los hechos que se le imputan a octubre de 2005, fecha en que se le comunicó la apertura de las Actuaciones Previas.

En el ámbito de la responsabilidad contable, único objeto de esta jurisdicción, los parámetros definidores de su posible prescripción nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos, y que dicho plazo se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen. Por tanto, la causa predeterminada y tasada en el párrafo 3º de la citada Disposición Adicional por la que se interrumpe la prescripción es “que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”.

El párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento fiscalizador o de examen de los hechos, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables, como se pone de manifiesto en la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de 13 de abril de 2005. El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable, según esta Sentencia de la Sala de Justicia, se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora.

Partiendo de estas consideraciones, hay que tener en cuenta que el número 1) del Apartado Séptimo de los Hechos Probados descritos en esta Resolución se refiere a pagos realizados sin justificación desde el 31 de diciembre de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, y que el número 2) de ese mismo Apartado se refiere a la malversación de un cheque entregado el 26 de marzo de 1999, debiendo fijarse como dies a quo, a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción de las responsabilidades contables que pudieran derivarse de estos hechos el 31 de diciembre de 1998 y el 26 de marzo de 1999, respectivamente, que el 12 de diciembre de 2000 se inició la “Fiscalización sobre la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999” no habiendo transcurrido, por tanto, los cinco años señalados para la prescripción, que el 12 de diciembre de 2000 (fecha en la que se desplazó el equipo del Departamento de Corporaciones Locales para iniciar la fiscalización, ya que el Acuerdo del Pleno del Tribunal adoptado el 23 de febrero de 2000 se refería a la inclusión de dicha fiscalización en el Programa de Fiscalizaciones y expresaba la voluntad de realizar próximamente la misma) se considera dies ad quem para interrumpir el plazo de prescripción respecto de cada una de las responsabilidades en que pudieron incurrir los demandados, que la prescripción se vuelve a interrumpir el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprueba el Informe de Fiscalización, y de nuevo se interrumpe el 10 de septiembre de 2004 con la apertura de las Diligencias Preliminares, el 22 de diciembre de 2004 con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento y el 29 de junio de 2006, día en el que se inicia este procedimiento jurisdiccional. A mayor abundamiento, respecto a las responsabilidades contables que se imputan a DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., hay que resaltar que el 4 de enero de 2001, el precitado dirigió un escrito a este Tribunal de Cuentas, por el que comunicaba que, en calidad de Portavoz del Grupo Municipal de Estepona del Partido Político Grupo Liberal Independiente, quería mostrarse parte en la fiscalización, “al objeto de poder colaborar con las labores fiscalizadoras a realizar por este Tribunal y poder ejercitar aún cuando sea en esta fase preliminar las labores de defensa consagradas en el Artº. 24 de la Constitución Española”. Por tanto, no procede admitir la prescripción de las responsabilidades contables en que pudieran incurrir los demandados, alegada como excepción por sus respectivas defensas.

Por lo que respecta al fondo del asunto hay que partir de la consideración de que en el ámbito de la jurisdicción de este Tribunal, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, atribuye al demandante la carga de probar la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones y al demandado los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados como ciertos por la parte contraria.

Partiendo de esta configuración es de resaltar que las representaciones de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, y del Ayuntamiento de Estepona han probado de forma indubitada que no están debidamente justificados los pagos efectuados a la empresa A. 95, S.L., por importe, cuantificado en el petitum de la demanda, de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €), dado que en las facturas emitidas (una con fecha 31 de diciembre de 1998, por 32.100,00 €, otra de fecha 31 de enero de 1999 por 7.404,89 €, y seis, de enero a junio de 1999, por importe cada una de 705,23 €), no se acredita el concepto de la prestación o la naturaleza de los servicios prestados. Sin embargo, dichas representaciones no han probado que el cheque emitido, a nombre del Ayuntamiento de Estepona, por la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S..L”, por importe de 10.000.000 de Ptas.- fuera en su totalidad malversado por DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V..

En efecto, según se deduce de la prueba practicada en estos autos, el cheque objeto de la controversia suscitada, por importe de 10.000.000 de Ptas.- (equivalentes 60.101,21 €) fue ingresado el 31 de marzo de 1999 en la Cuenta nº 2103 3014 19 0030003985 de UNICAJA, cuyo titular era el Ayuntamiento de Estepona, y en la que figuraba como firma autorizada DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., en su condición de Habilitado de Caja, incurriéndose, por ello, en las irregularidades que describe el Ayuntamiento de Estepona en su demanda, en cuanto a que el cheque librado no fue ingresado en la Tesorería municipal sino compensado en una cuenta, a nombre del Ayuntamiento, en la que no cabía que se recibieran más fondos que los procedentes de éste, que el importe del mismo superaba los 3.000.000 de Ptas.-, cantidad correspondiente al Anticipo de Caja, y que su ingreso se realizó sin autorización ni consentimiento del Concejal Delegado de Hacienda, cuando la justificación de los fondos recibidos mediante Anticipos de Caja y la rendición de cuentas debía ajustarse a lo establecido en el artículo 30 de las Bases de Ejecución del Presupuesto y a las directrices que se fijaran por la Concejalía de Hacienda, siendo necesario la conformidad del Concejal Delegado de Hacienda para la realización de gastos que, en ningún caso, podrían superar las 500.000 Ptas.-. Ahora bien, las irregularidades reseñadas no originarían una malversación contable, salvo que se dedujera de forma indubitada que la cantidad de 10.000.000 de Ptas.- no fue ingresada en el Ayuntamiento, circunstancia que no han probado, en su totalidad, las representaciones de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.” y el Ayuntamiento, por cuanto con fecha 6 de abril de 1999 se expidieron con cargo a la antecitada Cuenta de UNICAJA dos cheques de 28.368 Ptas.- y 4.000.000 de Ptas.-, respectivamente, siendo ingresada ese mismo día la cantidad de 4.028.368 Ptas.- por DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V. en el Ayuntamiento de Estepona, según figura en el Documento de Contabilidad del Presupuesto de Ingresos de 1999, expedido por el Interventor municipal, obrante en el folio 361 de la pieza principal, quedando únicamente sin ingresar en el Ayuntamiento de Estepona el importe de 5.971.632 Ptas.- (equivalentes a 35.890,23 €).

Por el contrario, la defensa de DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V. no ha probado que la antecitada cantidad de 5.971.632 Ptas.- hubiera sido ingresada en el Ayuntamiento de Estepona, dado que, por una parte, en los documentos que se acompañan a su escrito de contestación a la demanda, referentes a los ingresos efectuados (a excepción del de 4.028.368 Ptas.-), en su mayoría por recaudación de multas, se constata que aquéllos no procedían de la cuenta de UNICAJA, es decir, no se corresponden las salidas de fondos de dicha cuenta con los ingresos producidos en la Contabilidad municipal y, por otra parte, los cargos a los que alude que se efectuaron en la antecitada cuenta no están debidamente justificados, ya que tan sólo se han aportado cheques nominativos a favor de determinados particulares, desconociéndose la naturaleza de los gastos, los cuales, además, no figuran en las Cuentas Justificativas rendidas por el demandado como Habilitado, que fueron conformadas por la Intervención municipal.

De lo anteriormente señalado se deduce que ha quedado sin justificar la cantidad de SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (72.209,15 €), que no cabe sino calificarla de alcance en los términos expuestos en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, define el alcance como el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. A los mismos efectos, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o el consentimiento para que ésta se verifique o su aplicación a usos propios o ajenos por parte de quien los tenga a su cargo.

Así pues, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesario la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del saldo negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja fondos públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos.

La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha venido declarando la Sala de Justicia de este Tribunal en reiteradas ocasiones, entre otras las Sentencias de 28 de enero, 25 de febrero y 30 de junio de 2000, es constitutivo de alcance en los fondos públicos ya que a efectos de delimitar éste como ilícito contable basta que tenga lugar la falta de justificación o de numerario en las cuentas que deben rendirse. El descubierto injustificado puede obedecer bien a la pura y simple ausencia material del numerario –en todo o en parte– a que la cuenta se refiere, bien a la falta de soportes documentales o de otro tipo que acrediten suficientemente el saldo negativo observado y como ha señalado la Sala de Justicia de este Tribunal –Sentencia nº 22 de 30 de septiembre de 1992– todos los pagos procedentes de fondos públicos, independientemente de su destino y de la persona que los ordene, han de estar respaldados por una justificación y que dicha justificación no puede quedar al arbitrio del que gestiona o maneja los caudales o efectos públicos.

En el caso de autos, conforme a las consideraciones anteriores, no cabe sino concluir que se ha producido de forma indubitada un alcance en los fondos públicos de la Sociedad “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, por importe de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €) y un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Estepona de TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EURO CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (35.890,23 €), lo que da un total de SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NUEVE EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (72.209,15 €).

Acreditada la existencia de alcance, con el consiguiente perjuicio causado a los fondos públicos, como elemento indispensable del que hay que partir para poder imputar responsabilidad contable, es necesario analizar si se dan todos y cada uno de los demás requisitos definidores de este tipo de responsabilidad reparadora de los perjuicios causados en los mismos.

Para que exista responsabilidad contable han de concurrir todos los elementos que establecen los artículos 38.1, 2.b) y 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en relación con el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así, junto con el daño y perjuicio en los caudales públicos producido por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos, es necesario que se dé una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.

La representación procesal de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, considera responsables contables del perjuicio causado por los pagos realizados sin justificar a A. 95, S.L., con carácter solidario, a la masa patrimonial constituida por los bienes de DON ANTONIO P. Q., demandados en la persona o personas que resulten ser herederos o se crean con derecho a la herencia del causante, y a DON VÍCTOR MANUEL S. P., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.. El Ayuntamiento de Estepona, respecto a esta cuestión, se ha ratificado en la demanda formulada por la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, en Liquidación. Por su parte, este Ayuntamiento considera responsable contable directo de la falta de ingreso en la Tesorería municipal del cheque librado por la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L., a favor del Ayuntamiento de Estepona a DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., pretensión a la que se ha adherido, a su vez, la representación de dicha Entidad Mercantil.

Para determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados hay que partir de que nos encontramos en el orden jurisdiccional contable. En este sentido, es de resaltar que el perjuicio causado a los fondos públicos de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.” se ha producido por los pagos sin justificar reseñados en el número 1 del apartado séptimo de los Hechos Probados de esta Resolución, pagos que fueron realizados por el Gerente de la Sociedad DON ANTONIO P. Q., en virtud de las facultades otorgadas por el Consejo de Administración en sesión de 23 de agosto de 1998, por lo que sería el precitado el responsable contable directo del alcance originado. Sin embargo, DON ANTONIO P. Q. falleció el 12 de noviembre de 2005, constando en autos las escrituras de renuncia de la herencia del anterior por parte de su mujer DOÑA ÁNGELA P. P., de su madre DOÑA MARGARITA Q. G., y de sus hermanos Don Carlos y Don Luís P. Q. y Nota Simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo de la finca registral nº 900 del Ayuntamiento de Becerril de la Sierra, en la que figura como titular del 16,6667% de nuda propiedad, por título de herencia de carácter privativo, DON ANTONIO P. Q..

Ante dichas circunstancias, hay que traer a colación el Auto del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1993, en el que se señalaba, en relación con la responsabilidad contable, que constituye el objeto y contenido de esta jurisdicción, que “el contenido privativo de esta variante de responsabilidad, en la que pueden incurrir quienes tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, consiste, estrictamente, en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados; por consiguiente, siendo constitucionalmente irreprochable la previsión legal de que una responsabilidad de esta naturaleza, no penal sino civil, se transmita a los causahabientes de los responsables en la cuantía a que asciende el importe líquido de la herencia, previa aceptación, que es libre, de la misma, ningún reproche ha de merecer tampoco el que, producida ope legis aquella transmisión a consecuencia de la aceptación voluntaria mencionada, la declaración de responsabilidad tenga lugar, en su caso, con posterioridad a la muerte del causante”.

Análogo planteamiento, debe realizarse, igualmente, como ha señalado la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, en una reciente Sentencia de 24 de julio de 2007, “cuando la herencia no sea aceptada, si existe una herencia yacente que puede ser representada por un administrador o albacea, pues no existirán límites para la defensa de los derechos de la herencia en el procedimiento incoado, sin que se impida la declaración de responsabilidad contable, con posterioridad a la muerte del causante, en los términos expresados por el Tribunal Constitucional”, criterio éste que debe orientar la doctrina actual de la Sala de Justicia sobre transmisión “mortis causa” de la responsabilidad contable, y, sobre todo, a tenor de la nueva regulación contenida en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, respecto a la capacidad jurídica, procesal y legitimación de las partes en relación con lo dispuesto en el art. 55 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas”.

Como se ha puesto de manifiesto en la precitada Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, nada impide considerar en el proceso contable a la herencia yacente como parte demandada, cuando la aceptación de la herencia aún no haya tenido lugar, porque en este caso resultará de aplicación la legislación general civil sobre la materia que no contradice una redacción enunciativa del artículo 55 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Como indica la doctrina, el caudal hereditario en que consiste la herencia yacente aunque está transitoriamente sin titular, su destino es sólo el que pueda ser aceptado por algún heredero, aunque éste sea el Estado.

Conforme a lo indicado en la Sentencia de 12 de marzo de 1987 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo “no es distinguible y separable la herencia yacente de los herederos destinatarios”, ya que la herencia yacente “no es sino aquel patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad jurídica, aunque, para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamiento unitarios, siendo su destino el de ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y ahora recurrir”.

Por tanto, si existen bienes a perseguir nada impide continuar el proceso contable aunque no conste la aceptación de la herencia por parte de los herederos del fallecido, presunto responsable, por cuanto los administradores de los bienes sin titular podrán defender la causa del fallecido y ocupar su posición procesal.

Partiendo de la configuración anterior, y teniendo en cuenta que en la documentación que obra en autos constan las escrituras de renuncia de la herencia de DON ANTONIO P. por parte de su mujer DOÑA ÁNGELA P. P., de su madre DOÑA MARGARITA Q. G., y de sus hermanos Don Carlos y Don Luís P. Q., y Nota Simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Colmenar Viejo de la finca registral nº 900 del Ayuntamiento de Becerril de la Sierra, en la que figura como titular del 16,6667% de nuda propiedad, por título de herencia de carácter privativo, DON ANTONIO P. Q., no hay impedimento alguno para condenar como responsable contable directo del alcance cuantificado en las demandas formuladas en TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €), a DON ANTONIO P. Q. y, por su fallecimiento, a la herencia yacente.

La representación del Ayuntamiento de Estepona considera responsable contable directo del perjuicio causado a los fondos de éste por la falta de ingreso en la Tesorería municipal del cheque expedido por la Sociedad “J. E. XXI, S.L”, actualmente en Liquidación, a favor del Ayuntamiento de Estepona, a DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V. (pretensión a la que se ha adherido la representación de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación), existiendo un nexo causal entre la conducta negligente de éste, que vulneró las Bases de Ejecución de Presupuesto al ingresar este cheque en la Cuenta de Habilitación, y el perjuicio originado a los fondos del Ayuntamiento, que, sin embargo, de la prueba practicada se ha reducido a 5.971.632 Ptas.- (equivalentes a 35.890,23 €), por lo que procede su condena por la cantidad antecitada.

En lo que respecta a la responsabilidad de los Administradores de la Sociedad (DON VÍCTOR MANUEL S. P., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.), hay que señalar que los mismos no ordenaron los pagos a A. 95, S.L., que originaron el perjuicio de los fondos públicos. Sin embargo, a ellos les correspondía ejercer las funciones de supervisión y control del funcionamiento de la sociedad, y la vigilancia de la actuación de los subordinados del Consejo de Administración, (como indica la representación de DON VÍCTOR MANUEL S. P., en el penúltimo párrafo, in fine, de la página 26 de su escrito de contestación a las demandas), dado que no se ha probado el funcionamiento de los denominados Comités de Coordinación, al no obrar en autos acta alguna de las reuniones, fechas, lugares, ni documento que acredite el funcionamiento de los citados comités, ya que tan sólo figuran diferentes certificaciones expedidas por DON ANTONIO P. Q., por las que se intenta acreditar la asistencia a las reuniones de dos personas en el ejercicio de 1998 y una única persona en el ejercicio de 1999, a efectos del abono de las dietas previstas por la asistencia a dicha reunión mensual, certificaciones que carecen de cualquier valor probatorio para este órgano jurisdiccional al estar suscritas todas ellas, con independencia de la fecha de la reunión a la que se dice que se refieren, el último día de los correspondientes ejercicios 1998 y 1999, concretamente, las correspondientes a este último ejercicio el 31 de diciembre, transcurridos seis meses del cese de DON ANTONIO P. Q. como Gerente de la Sociedad, además de que no se puede hablar de Comité de Coordinación si hubiera asistido únicamente una persona como se constata en las Certificaciones expedidas correspondientes al ejercicio de 1999. (Anejo 6.4.1 de las Diligencias Preliminares).

El artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, define a los responsables subsidiarios a quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de las obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados, o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas.

La definición anterior de lo que es responsabilidad subsidiaria implica que la conducta del sujeto del que se pretende su declaración como responsable subsidiario debe estar involucrada en un devenir causal que lleve a la producción del perjuicio de los caudales o efectos públicos. Esto es, toda responsabilidad, como ha señalado la Sala de Justicia de este Tribunal, exige relación de causalidad entre los actos del llamado a ser responsable y los efectos damnificables, y así, también la subsidiaria contable demanda que las comisiones u omisiones de los pretendidamente responsables hayan formado parte de la causa originadora de los daños en los fondos públicos.

El artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas exige que se hayan dado incumplimientos o cumplimientos negligentes o morosos de obligaciones legales por parte de los posibles responsables y que dicha actitud haya intervenido eficazmente en el curso causal generador del menoscabo en los efectos públicos. No basta, por tanto, con el desenvolvimiento de dicha actitud infractora, culposa o morosa para ser declarado responsable subsidiario, sino que hace falta, además, que por medio de la misma se haya visto inmerso en el mencionado curso causal productor del daño indemnizable.

Llegados a este punto, debe resaltarse que el artículo 61 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, impone a los administradores la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal y que, de acuerdo con la Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 6 de abril de 2004 (Sentencia 11/04), la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es al menos la que correspondería a un buen padre de familia, si bien debe tenerse en consideración que la obligación que incumbe a los gestores de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos que exige una especial diligencia. Pues bien, los miembros del Consejo de Administración de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, no actuaron con la diligencia debida en la supervisión y funcionamiento de la sociedad y, más en concreto, en el control de la actuación del Gerente de la Sociedad, a quien le otorgaron todas las atribuciones de gestión de la Sociedad que tenían conferidas excepto la rendición de cuentas, si bien, teniendo en cuenta que la pasividad respecto a dicho control no se ha demostrado que fuera una colaboración o cooperación en los hechos incardinable en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, ha de originar la declaración de los miembros del Consejo de Administración no como responsables directos sino como responsables subsidiarios del perjuicio causado a los fondos públicos por los pagos sin justificar realizados a A. 95, S.L., por el importe cuantificado en las demandas de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €). Sin que existan elementos a juicio de este órgano jurisdiccional para moderar dicha responsabilidad subsidiaria a tenor del artículo 39.4 de la citada Ley Orgánica 2/1982.

El régimen de responsabilidad aplicable al supuesto de alcance es el previsto, fundamentalmente, en la Ley Orgánica y en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sin perjuicio del carácter integrador del ordenamiento jurídico.

En dichas disposiciones se deslinda la responsabilidad directa, aplicable a quien ha sido autor, cooperador y encubridor de los hechos, de la subsidiaria, que se aplica a quien por negligencia o demora ha dado ocasión a que los fondos públicos se hayan perjudicado o no pueda conseguirse su recuperación. Idéntico planteamiento es el regulado en el ámbito tributario, cuando los administradores de sociedades anónimas responden de forma subsidaria en supuestos de infracción cometidos por dichas sociedades, salvo que hubiese existido cooperación en los hechos en cuyo caso procede la responsabilidad solidaria.

Es cierto que el art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas establece un régimen de responsabilidad solidaria de los administradores de sociedades anónimas por actos lesivos contrarios a la ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia, en línea con las alegaciones de las partes demandantes y Ministerio Fiscal, así como la jurisprudencia viene aplicando (no siempre) una responsabilidad cuasi objetiva en los administradores por los daños causados a la sociedad. La aplicación de esta normativa y jurisprudencia no plantearía ninguna duda en un procedimiento de responsabilidad contable cuando no existiera un apoderado responsable directo a quien imputar los hechos, pero resulta más discutible su aplicación plena cuando existe tal apoderado con facultades delegadas para la ordenación del gasto y pago y los hechos dañosos los hubiera cometido directamente dicho sujeto, pues entonces habría que aplicar la legislación específica que regula el régimen de responsabilidad contable solidaria y subsidiaria y que es, como se ha dicho anteriormente, la Ley Orgánica y la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Tampoco existiría incompatibilidad para aplicar el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas cuando los administradores hubieran cooperado activamente en los hechos. En consecuencia, resulta necesario, en esta jurisdicción contable deslindar los actos cometidos específicamente por cada sujeto a fin de poder atribuirles la posible responsabilidad contable solidaria o subsidiaria, según proceda.

Por todo lo señalado anteriormente, no procede otra cosa que estimar las pretensiones formuladas por las representaciones procesales de la Entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, y del Ayuntamiento de Estepona, respecto a la responsabilidad directa de DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, de su herencia yacente, por los pagos injustificados realizados a A., S.L. y estimar parcialmente las pretensiones sobre el régimen de responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración y declarar, por el contrario, a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., a DON VÍCTOR MANUEL S. P. y a DON ANTOLÍN G. Q., como responsables subsidiarios, por dichos pagos. Asimismo, procede estimar parcialmente las pretensiones formuladas por las representaciones del Ayuntamiento de Estepona y de la Entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, en cuanto a la responsabilidad directa de DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., si bien la cuantía del alcance ha quedado reducida a 5.971.632 Ptas.- (equivalentes a 35.890,23 €) por las causas expuestas en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.

En consecuencia con lo indicado, procede condenar a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, en concepto de responsable contable directo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, al reintegro de la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €), más los intereses exigidos en el artículo 71.4ª.e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -que se computarán, al tratarse de una acción continuada, desde el último día en que se entienda producido el alcance, siendo éste el 30 de junio de 1999, por lo que procede liquidar intereses desde dicha fecha hasta el día de la presente resolución, sin perjuicio del posterior cálculo de los intereses de la mora procesal- y condenar como responsables subsidiarios a DON JOSÉ IGNACIO C. DE L., DON ANTOLÍN G. Q. y DON VÍCTOR MANUEL S. P. en la cuantía de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €), cuya exigencia procederá cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad contable directa, más los correspondientes intereses que se computarán desde la fecha en que fueran requeridos para el pago. Además, a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a DON ANTONIO P. Q. y, por el fallecimiento del mismo, a la herencia yacente, las costas causadas a la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, y al Ayuntamiento de Estepona.

Asimismo, procede condenar a DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., en concepto de responsable contable directo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, al reintegro de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (35.890,23 €), más los intereses exigidos en el artículo 71.4ª.e) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas -que se computarán desde el día en que se entienda producido el alcance, siendo éste el 26 de marzo de 1999, por lo que procede liquidar intereses desde dicha fecha hasta el día de la presente resolución, sin perjuicio del posterior cálculo de los intereses de la mora procesal, sin que, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, proceda la imposición de costas.”

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2008 y el Procurador de los Tribunales Don Antonio O. F., en nombre y representación de Don José Francisco G. del V., el Procurador de los Tribunales Don Daniel B. B., en nombre y representación del Ilmo. Ayuntamiento de Estepona, el Procurador de los Tribunales Don Nicolás A. R., en nombre y representación de la entidad mercantil J. E. XXI, S.L., en liquidación, el Procurador de los Tribunales Don Luis Fernando G. B., en nombre y representación de Don Víctor Manuel S. P. y la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa P. de A., en nombre y representación de Don José Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q., mediante escritos de fecha 14 de mayo de 2008, presentaron recursos de apelación contra la sentencia 7/2008, de 16 de abril.

El Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por providencia de 30 de mayo de 2008, admitir los recursos y dar traslado de los mismos a las demás partes intervinientes en el procedimiento para que pudieran formular su oposición.

Con fecha 12 de junio de 2008, el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que se adhirió a la petición formulada en los recursos presentados por la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona y de la entidad mercantil “J. E. XXI S.L.”, en el sentido de que Don José Francisco G. del V. sea condenado como responsable contable directo por un alcance de 60.101,21 euros, en lugar de los 35.890,23 euros a que había sido condenado en la sentencia recurrida.

Tanto, el Ministerio Fiscal, mediante el citado escrito, como las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, en liquidación, por medio de escritos de 1 de julio de 2008, formularon oposición a los recursos interpuestos por la representación procesal de Don José Francisco G. del V., de Don Víctor Manuel S. P. y de Don Antolín G. Q. y Don José Ignacio C. de L..

Por su parte, tanto la representación procesal de Don Víctor Manuel S. P., mediante escrito de 25 de junio de 2008, como la representación procesal de Don José Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q., por medio de escrito de 1 de julio de 2008, se opusieron al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal. Por último, la representación procesal de Don Francisco G. del V. formuló oposición al recurso interpuesto por la entidad mercantil “J. de E. XXI, S.L.” por medio de escrito de 30 de junio de 2008.

El Consejero de Cuentas de primera instancia, a través de providencia de 8 de julio de 2008, decidió admitir los escritos de oposición presentados, dando traslado de los mismos a las partes apelantes, y elevar los autos a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a los efectos legalmente procedentes.

La Sala de Justicia acordó, mediante providencia de 3 de septiembre de 2008, abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido y pasar los autos al mismo para la preparación de la correspondiente resolución.

Con fecha 1 de diciembre de 2008, esta Sala dictó auto denegando el recibimiento a prueba de esta segunda instancia, para la incorporación a los autos de los documentos presentados por la representación procesal de Don José Francisco G. del V. con su escrito de interposición del recurso de apelación.

La representación procesal de Don José Francisco G. del V., mediante escrito de 8 de enero de 2009, interpuso recurso de súplica contra el auto dictado por la Sala de Justicia el 1 de diciembre de 2008.

Mediante providencia de 16 de enero de 2009, esta Sala acordó tener por interpuesto en tiempo y forma el recurso de súplica y entregar copia del escrito del mismo a las demás partes para que, en su caso, pudieran impugnarlo.

Tanto las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, en liquidación, mediante escritos de 30 de enero de 2009, como el Ministerio Fiscal, por medio de escrito de la misma fecha, impugnaron el recurso de súplica y solicitaron la confirmación del auto recurrido.

Con fecha 13 de febrero de 2009, esta Sala dictó auto desestimando el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Don José Francisco G. del V. y confirmando en todos sus extremos el auto de 1 de diciembre de 2008.

Las pruebas practicadas en la instancia, que esta Sala valora de nuevo, son las siguientes:

A.- Documental obrante en autos.

B.- Interrogatorio de la parte actora en la persona de Don Juan Manuel H. V., liquidador único de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”

C.- Interrogatorio de los demandados:

1- Don Víctor Manuel S. P..

2- Don José Ignacio C. de L..

3- Don Antolín G. Q..

D.- Testifical de:

1- Don Natalio L. V..

2- Don Luís D. M..

3- Don Miguel Ángel G. V..

4- Don Félix Alonso D. M..

5- Doña Margarita A.G..

Por Providencia de fecha 26 de noviembre de 2009, la Sala de Justicia señaló para votación y fallo el posterior día 14 de diciembre de 2009, fecha en la que tuvo lugar el trámite.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se fundamenta en los siguientes motivos:

1. El criterio utilizado por la sentencia de instancia para declarar a los tres miembros del Consejo de Administración únicamente como responsables subsidiarios contradice la vigente Jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, según la cual, del régimen legal previsto en el artículo 133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, vía artículo 69.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, resulta la responsabilidad contable directa de los administradores de la sociedad municipal.

2. La resolución apelada parece exigir, en el caso de existir un gerente de la sociedad, la concurrencia de una negligencia o culpa “gravísima” en los administradores sociales para declararles como responsables directos, centrándose, además, en una única parcela de los deberes que incumben a los administradores y omitiendo las demás. El nombramiento de un gerente con poder para gestionar cobros y pagos no puede disminuir el rigor con que debe ser exigida la rendición de cuentas a los administradores como gestores de fondos públicos.

   Con base en los motivos que acaban de exponerse, el Ministerio Fiscal interesó “la revocación parcial de la sentencia de instancia, en relación con que se declare la responsabilidad contable directa de Don José Ignacio C. de L., Don Antolín G. Q. y Don Víctor Manuel S. P., por los pagos injustificados realizados a A. S.L.”

   La representación procesal de Don Víctor Manuel S. P. se opuso al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal al considerar que el mismo se funda en preceptos legales de distintas normas utilizados a conveniencia y porque el Consejo de Administración actuó con la diligencia debida, sin que existiera negligencia alguna durante su mandato ya que la falta de depósito de las cuentas anuales no les es imputable al haber cesado en sus cargos dos días después de la aprobación de dichas cuentas.

   Asimismo, la representación procesal de Don José Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q. se opuso al recurso formulado por el Ministerio Fiscal y solicitó su desestimación así como la condena en costas a la parte apelante con fundamento en los siguientes motivos:

1. Sus representados no ordenaron, ni autorizaron o efectuaron pago alguno en los años que ejercieron como administradores de la entidad, carecían de funciones delegadas y de poderes y no tenían firma en las entidades de crédito ni disposición sobre la caja. Los administradores habían contratado expertos externos para un mejor control de la entidad que además estaba auditada en todos sus ejercicios sin que en los informes de auditoría se contemplara reparo alguno. La labor de los administradores se limitaba a señalar las líneas generales de la actividad social, a la gestión de los contratos de mayor entidad económica y a la formulación y control de las cuentas. Por otra parte y, en contra de lo manifestado por el Ministerio Fiscal, las cuentas anuales fueron elaboradas y depositadas en todos y cada uno de los ejercicios.

2. La condición de gestor de fondos públicos es imprescindible para que se pueda declarar la responsabilidad contable de una persona y esta condición no concurre en los administradores de la sociedad. La eventual responsabilidad de los administradores por los daños causados a la sociedad o a los socios deberá declararse, en su caso, por los Juzgados de lo Mercantil y no por el Tribunal de Cuentas.

3. No cabe imputar a Don José Ignacio C. de L. y a Don Antolín G. Q. actuación directa en los hechos ya que no existe una actuación constante en la infracción de la normativa. A lo sumo cabría declarar la responsabilidad subsidiaria de las citadas personas.

Las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.” formularon recursos idénticos contra la sentencia de instancia, solicitando que se declarara como importe malversado en los fondos del Ayuntamiento, el de SESENTA MIL CIENTO Y UN EUROS CON VENTIUN CÉNTIMOS (60.101,21 €) y que Don José Francisco G. del V. fuera condenado como responsable contable directo al reintegro de dicha cantidad en lugar de los 35.890,23 € que habían sido fijados en la sentencia recurrida y al pago de las costas causadas en primera instancia, y lo hicieron con fundamento en los siguientes motivos:

1. Don José Francisco G. del V. se apropió de 60.101,21 € correspondientes a un cheque que, nominativo a favor del Ayuntamiento de Estepona, fue entregado el 26 de marzo de 1999 por la Sociedad municipal “J. E. XXI, S.L.” al demandado, quien efectuó su ingreso en la cuenta nº 2103 3014 09 0030003985 de UNICAJA, de la que tenía disposición de fondos en su condición de Habilitado de Caja. El cheque librado no fue ingresado en la Tesorería municipal sino compensado en una cuenta, a nombre del Ayuntamiento, en la que no cabía que se recibieran más fondos que los procedentes de éste. El ingreso realizado por el Habilitado (Don José Francisco G. del V.) en el Ayuntamiento en fecha 6 de abril de 1999, por importe de 24.210,98 € proviene de ingresos por esponsorización de FITUR 1999 y no guarda relación con el cheque entregado por la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, como resulta acreditado por la certificación y las declaraciones de los Interventores en el acto del juicio.

2. El importe del cheque jamás fue ingresado, ni siquiera de forma parcial, en la tesorería del Ayuntamiento de Estepona, tal y como acreditó el Tesorero de la Corporación, sino que fue sustraído al destino que le era propio, no existiendo duda alguna de que la autoría de la sustracción corresponde a quien recibió el cheque, lo ingresó en una cuenta que sólo él manejaba y lo usó en su propio beneficio, es decir, a Don José Francisco G. del V..

El Ministerio Fiscal se adhirió a la petición formulada por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.” en sus respectivos recursos de apelación.

La representación procesal de Don José Francisco G. del V. formuló oposición al recurso interpuesto por la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, reiterando para ello los argumentos ya utilizados en su recurso de apelación y que se exponen en el siguiente Fundamento de Derecho y solicitando la íntegra desestimación de dicho recurso así como la condena en costas a la parte apelante.

La representación procesal de Don José Francisco G. del V. también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 16 de abril de 2008, con base en los siguientes motivos:

1. En primer lugar y como excepción procesal, la prescripción de la acción ejercitada contra su representado, por el transcurso de los cinco años desde la comisión de los hechos, establecidos por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Dicho plazo no se ha interrumpido porque el interesado no ha tenido conocimiento formal de las actuaciones que hubieran podido dar lugar a dicha interrupción, tal y como exige la Jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas

2. En segundo lugar, el error en la apreciación de la prueba o la indebida apreciación del material probatorio obrante en autos. El Habilitado funcionaba como un intermediario entre las delegaciones y la tesorería municipal, de forma que recibía el dinero de unas delegaciones municipales y lo aplicaba al gasto de otras, efectuando los ingresos en Tesorería a medida que la Intervención municipal le resarcía de los gastos, aplicando las nuevas cantidades recibidas de fechas posteriores para el pago de nuevos gastos. En lo que se refiere al cheque de 60.101,21 €, el material probatorio obrante en autos ha demostrado su destino y encaje en la contabilidad municipal a pesar de las dificultades probatorias que encontró Don José Francisco G. del V., tanto en la cuantía que la sentencia de instancia reconoce como justificada (24.210,98 €) como en la restante, que fue justificada en las cuentas rendidas por el Habilitado (35.890,23 €).

3. De los argumentos anteriores se deduce la ausencia de responsabilidad contable en la persona de Don José Francisco G. del V. al no existir menoscabo patrimonial en los fondos del Ayuntamiento de Estepona, requisito exigido reiteradamente en la legislación y en la Jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas para la declaración de dicha responsabilidad.

   Con base en estos argumentos, la representación procesal de Don José Francisco G. del V. solicitó que se dictara sentencia mediante la cual se revocara la apelada y se absolviera definitivamente a su patrocinado de los hechos por los que fue condenado en la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte actora.

   El Ministerio Fiscal se opuso al citado recurso e interesó su desestimación manifestando lo siguiente:

1. Respecto a la prescripción alegada por el recurrente, comparte las aseveraciones realizadas en la sentencia recurrida acerca de la existencia de un hecho interruptivo de la prescripción, como fue el inicio, el día 12 de diciembre de 2000, de la fiscalización del Ayuntamiento de Estepona. La falta de conocimiento formal de este hecho por los interesados no priva de efectos a la interrupción como resulta tanto de la literalidad de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas como de la Jurisprudencia más reciente de la Sala de Justicia.

2. En relación con el error en la apreciación de la prueba considera que Don José Francisco G. del V. no ha justificado que las cantidades resultantes de la relación de cheques emitidos a favor de distintas personas y entidades procedieran del cheque de 60.101,21 €, que recibió de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.” y que iba destinado a su ingreso íntegro en la caja del Ayuntamiento.

   Por su parte, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, también formularon oposición al recurso presentado por el Señor G. del V. y solicitaron la desestimación de sus pretensiones y la condena en costas, alegando ambos los siguientes motivos:

1. Más allá de la necesidad o no del conocimiento formal por parte del interesado para que el hecho interruptivo de la prescripción produzca efectos, lo cierto es que en el año 2001, el Señor G. del V. ya era conocedor del inicio de la Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona dado que se puso a disposición del Tribunal de Cuentas para facilitar su tarea.

2. En cuanto al fondo del asunto, se reiteran las alegaciones formuladas en los escritos de interposición de los recursos, en el sentido de que el recurrente sólo ha realizado elucubraciones sobre el destino del cheque, sin justificar que los ingresos realizados en la caja del Ayuntamiento se correspondan con el dinero recibido en dicho cheque de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”.

De igual manera, la representación procesal de Don Víctor Manuel S. P. apeló la sentencia dictada por el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento basándose en los motivos siguientes:

1. En primer lugar y como excepción procesal, la prescripción de la responsabilidad contable de su representado, que no tuvo conocimiento formal de las actuaciones fiscalizadoras que interrumpieron la prescripción hasta el mes de abril de 2005, una vez ya transcurrido el plazo de 5 años establecido, por el apartado 1º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para la prescripción de la responsabilidad contable.

2. También como excepción procesal, la falta de jurisdicción o competencia del Tribunal de Cuentas al considerar que el Señor S. P. no gestionaba fondos públicos ni tenía la condición de cuentadante.

3. Incongruencia del fallo de la sentencia recurrida, que declaró la responsabilidad subsidiaria de los administradores, con la petición de los demandantes, que habían solicitado que se declarara a los citados administradores como responsables directos solidarios.

4. Una vez declarada la responsabilidad subsidiaria de los administradores de la entidad mercantil, la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso a efectos de utilizar la facultad moderadora de la cuantía de la responsabilidad a la que se refiere el artículo 38 apartado 4º de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

5. Incongruencia entre la prueba practicada y la sentencia dictada. La sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente la prueba practicada, en particular los informes de auditoría de la entidad mercantil.

Con fundamento en los motivos citados, la representación procesal del Señor S. P. solicitó que se estimaran las excepciones procesales planteadas o, en su defecto, que se dictara sentencia que absolviera a su representado. Como súplica subsidiaria, para el caso de no estimarse las anteriores, solicitó que se moderara la responsabilidad subsidiaria de los administradores, reduciendo su cuantía en un 75 %.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso planteado por la representación del Señor S. P. y solicitó su desestimación. Respecto a la prescripción alegada, reiteró las consideraciones ya realizadas en la oposición al recurso del Señor G. del V. respecto a la existencia de un hecho interruptivo de la prescripción y la no exigencia de conocimiento formal de dicho hecho por los interesados para que produzca efecto. En relación con la falta de jurisdicción o competencia del Tribunal de Cuentas para conocer del asunto, el Ministerio Fiscal se remitió a lo expuesto en la fundamentación de la sentencia recurrida y que no deja duda alguna sobre la naturaleza pública de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, sometida por ello a la fiscalización y a la jurisdicción del Tribunal de Cuentas.

Para fundamentar su oposición a los restantes motivos alegados por la representación del Señor S. P., el Fiscal se remitió de nuevo a la valoración de la prueba ya realizada por la sentencia de instancia y defendió la congruencia de la misma.

Tanto la representación procesal del Ayuntamiento de Estepona como la de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.” se opusieron asimismo al recurso planteado y solicitaron su desestimación, así como la condena en costas a la parte apelante, mediante sendos escritos en los que expusieron de nuevo sus consideraciones sobre la inexistencia de prescripción al concurrir un hecho que la interrumpe y cuyo conocimiento formal por los interesados no es necesario de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala de Justicia. Respecto a la falta de competencia del Tribunal de Cuentas para juzgar los hechos, los dos escritos coincidieron con lo expuesto en la sentencia recurrida para justificar dicha competencia y estimaron que la alegación de incongruencia de la sentencia “carece de sustento fáctico y jurídico”.

Por último, la representación procesal de Don José Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q. recurrió asimismo la sentencia de 16 de abril de 2008 con fundamento en los motivos siguientes:

1. Falta de competencia del Tribunal de Cuentas para juzgar los hechos objeto de las demandas planteadas. La entidad mercantil de la cual eran administradores los condenados como responsables subsidiarios por la sentencia recurrida es un ente de naturaleza privada con patrimonio privado, no sometida a la jurisdicción contable.

2. Prescripción de la responsabilidad contable por el transcurso del plazo establecido en el apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Los hechos de interrupción de la prescripción no han producido efecto porque los interesados no han tenido conocimiento formal de ellos.

3. Falta de concurrencia de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia de la Sala de Justicia para que una determinada acción sea constitutiva de responsabilidad contable. De la actuación de los administradores no puede deducirse la existencia de responsabilidad ni directa ni subsidiaria.

4. Una vez declarada la responsabilidad subsidiaria no se ha utilizado la facultad moderadora de la cuantía de la misma teniendo en cuenta que los condenados no habían participado en las operaciones que dieron lugar al alcance en los fondos públicos.

Con fundamento en los motivos citados, la representación de los Señores C. de L. y G. Q. solicitó que se estimaran las excepciones procesales alegadas o que se dictara nueva sentencia en la que se desestimaran las demandas respecto a sus representados. Subsidiariamente, solicitó que la cuantía de la responsabilidad subsidiaria se moderara, reduciéndola al 20% del total del importe reclamado, sin imposición de las costas de la primera instancia.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso planteado por los dos administradores de la entidad mercantil e interesó su desestimación. Para ello, reiteró los argumentos ya utilizados para oponerse al recurso de Don Víctor Manuel S. P..

Del mismo modo las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.” formularon oposición al citado recurso y solicitaron su desestimación y la condena en costas a los apelantes, argumentando de nuevo la inexistencia de prescripción de las responsabilidades contables y la competencia del Tribunal de Cuentas para conocer del caso.

Una vez sistematizados los motivos que sustentan el recurso interpuesto y la oposición al mismo, y antes de procederse a su examen ha de recordarse que, como ha reiterado esta Sala en numerosas Sentencias (ver, por todas, la 18/08, de 3 de diciembre), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia; pero esta Sala puede valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo». Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que representa un «novum iudicium», como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional (ver, entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90). Ello permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

No obstante, como ha reiterado esta Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98) frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

El análisis de cada uno de los motivos que fundamentan los recursos interpuestos y la oposición a los mismos debe comenzarse con el examen de las excepciones procesales alegadas por los apelantes.

En primer lugar, tanto la representación procesal de Don Víctor Manuel S. P. como la de Don José Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q. alegaron la excepción de prescripción de la responsabilidad, al haber transcurrido con exceso el plazo de cinco años establecido en el apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, desde el cese de sus representados (julio de 1999) hasta el momento en que se les comunicó la apertura de las Actuaciones Previas (abril de 2005). La prescripción ha sido alegada, asimismo, por la representación de Don José Francisco G. del V. por el transcurso de cinco años desde la fecha en que se cometieron los hechos que se le imputan (26 de marzo de 1999) hasta octubre de 2005, fecha en que se le comunicó la apertura de las Actuaciones Previas al ser citado para la práctica de la liquidación provisional.

Esta cuestión ya fue planteada por los apelantes en la primera instancia y rechazada por la sentencia recurrida por concurrir, como hecho que interrumpe la prescripción, la fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de las sociedades mercantiles participadas por el mismo. La sentencia dictada en primera instancia expone que “En el ámbito de la responsabilidad contable, único objeto de esta jurisdicción, los parámetros definidores de su posible prescripción nos vienen dados por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos, y que dicho plazo se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen. Por tanto, la causa predeterminada y tasada en el párrafo 3º de la citada Disposición Adicional por la que se interrumpe la prescripción es “que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable”.

El párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento fiscalizador o de examen de los hechos, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables, como se pone de manifiesto en la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de 13 de abril de 2005. El régimen de la prescripción de la responsabilidad contable, según esta Sentencia de la Sala de Justicia, se asemeja así al régimen de la prescripción en el ámbito civil, y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora.

Partiendo de estas consideraciones, hay que tener en cuenta que el número 1) del Apartado Séptimo de los Hechos Probados descritos en esta Resolución se refiere a pagos realizados sin justificación desde el 31 de diciembre de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, y que el número 2) de ese mismo Apartado se refiere a la malversación de un cheque entregado el 26 de marzo de 1999, debiendo fijarse como dies a quo, a partir del cual comenzó a correr el plazo de prescripción de las responsabilidades contables que pudieran derivarse de estos hechos el 31 de diciembre de 1998 y el 26 de marzo de 1999, respectivamente, que el 12 de diciembre de 2000 se inició la “Fiscalización sobre la gestión económica presupuestaria y contable, así como las contrataciones del Ayuntamiento de Estepona (Málaga) y de las Sociedades participadas por dicho Ayuntamiento, ejercicios 1995 a 1999” no habiendo transcurrido, por tanto, los cinco años señalados para la prescripción, que el 12 de diciembre de 2000 (fecha en la que se desplazó el equipo del Departamento de Corporaciones Locales para iniciar la fiscalización, ya que el Acuerdo del Pleno del Tribunal adoptado el 23 de febrero de 2000 se refería a la inclusión de dicha fiscalización en el Programa de Fiscalizaciones y expresaba la voluntad de realizar próximamente la misma) se considera dies ad quem para interrumpir el plazo de prescripción respecto de cada una de las responsabilidades en que pudieron incurrir los demandados, que la prescripción se vuelve a interrumpir el 25 de julio de 2003, fecha en la que se aprueba el Informe de Fiscalización, y de nuevo se interrumpe el 10 de septiembre de 2004 con la apertura de las Diligencias Preliminares, el 22 de diciembre de 2004 con la iniciación de las Actuaciones Previas a este procedimiento y el 29 de junio de 2006, día en el que se inicia este procedimiento jurisdiccional. A mayor abundamiento, respecto a las responsabilidades contables que se imputan a DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., hay que resaltar que el 4 de enero de 2001, el precitado dirigió un escrito a este Tribunal de Cuentas, por el que comunicaba que, en calidad de Portavoz del Grupo Municipal de Estepona del Partido Político Grupo Liberal Independiente, quería mostrarse parte en la fiscalización, “al objeto de poder colaborar con las labores fiscalizadoras a realizar por este Tribunal y poder ejercitar aún cuando sea en esta fase preliminar las labores de defensa consagradas en el Artº. 24 de la Constitución Española”. Por tanto, no procede admitir la prescripción de las responsabilidades contables en que pudieran incurrir los demandados, alegada como excepción por sus respectivas defensas.”

En relación con la prescripción, los escritos de los apelantes no han aportado nuevos argumentos para que se tome en cuenta esta excepción procesal sino que han reiterado lo expuesto en los escritos de contestación a las demandas planteadas en primera instancia, insistiendo, en particular, en que el conocimiento formal por parte de los interesados de las actuaciones fiscalizadoras es un requisito imprescindible para que se interrumpa el plazo de prescripción. Para fundamentar esta alegación, los apelantes citan la Jurisprudencia del Tribunal Supremo así como la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas anterior al cambio de criterio de esta Sala sobre la cuestión, ignorando la más reciente, que ha reiterado que dicho conocimiento formal no es necesario para que el hecho interrumpa la prescripción. Así lo ha manifestado esta Sala en numerosas sentencias, algunas de ellas dictadas en procedimientos también relacionados con el Ayuntamiento de Estepona y las sociedades participadas por el mismo. Valga como ejemplo, la sentencia de la Sala 2/2009, de 18 de febrero que afirma que “Por todo lo expuesto, el requisito de la notificación formal no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable; este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos (Auto de esta Sala de 6 de mayo de 1994), configurándose como «una subespecie de la responsabilidad civil» (Sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1993, 15 de abril de 1994 y 3 de diciembre de 2008) y, por lo tanto, de marcado carácter patrimonial y no sancionador. Por ello, concluye la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2007, que «el apartado 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento por los presuntos responsables contables». En definitiva, no se debe perder de vista que el instituto de la prescripción opera de distinta forma (esto es, con distintos requisitos, plazos, formas de interrupción, etc., en atención a los distintos intereses en juego), en los diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico. Y en el campo que nos ocupa –el de la responsabilidad contable-, habrá de estarse a la regulación del Código Civil en todo lo que no se encuentre específicamente regulado en la legislación propia del Tribunal de Cuentas; en este sentido, el artículo 1969 del Código Civil fija, para el inicio del cómputo de la prescripción en las acciones civiles, el día en que pudieron ejercitarse y no el día en que se tuvo conocimiento de ello, y el artículo 1973 del mismo texto legal tampoco exige este conocimiento al regular las causas de interrupción de la prescripción civil.”

Añade esta misma sentencia que “A este respecto se ha de señalar, en primer término, que las Sentencias del Tribunal Supremo que cita no se refieren específicamente a la necesidad del conocimiento formal del interesado para poder apreciar la interrupción en la prescripción de las responsabilidades contables, que es el objeto de discusión que nos ocupa. En todo caso, no es cierto que se haya producido en el presente caso un apartamiento de la doctrina precedente (que, por otra parte, sería plausible, ya que no puede exigirse de un órgano judicial el mantenimiento indefinido de sus propios precedentes). Decimos que no es cierto que se exija el conocimiento formal del interesado para que se produzca el efecto interruptivo de la prescripción por cuanto que esta Sala de Justicia ha tenido ocasión de manifestarse, anteriormente, en el sentido que proponemos, en múltiples ocasiones (así, las Sentencias 18/2008, de 3 de diciembre, 24/2007, de 21 de diciembre; 19/2007, de 15 de octubre; 17/2007, de 26 de septiembre; 13/2007, de 23 de julio; 10/2007, de 18 de julio; 20/2006, de 22 de noviembre; 13/2005 de 6 de octubre, y 6/2005, de 13 de abril, entre muchas otras). En cualquier caso, el hecho de que la Sala variara su doctrina no resultaría contrario a Derecho. En concreto, ello no vulneraría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Norma Suprema) o del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la Constitución Española). Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la Ley exige: a) no modificar arbitraria o inadvertidamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales, debiendo ser la variación en la interpretación de la Ley fundamentada y adoptada de forma reflexiva por el juzgador, y teniendo en cuenta sus propios precedentes (Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1987, de 22 abril); y b) que el órgano que considere necesario apartarse de sus precedentes ofrezca, para ello, una fundamentación suficiente y razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1985, de 9 de diciembre 1985, entre otras muchas). En el caso que nos ocupa, se ha aplicado el criterio que actualmente mantiene esta Sala. Además, cuando se varió de criterio, al no exigir el conocimiento formal del interesado a los efectos de entender interrumpida la prescripción, se hizo de forma suficientemente razonada y motivada en Derecho, tal y como resulta de la fundamentación de las Sentencias citadas, que, además, coinciden con el criterio manifestado por el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 27 de febrero de 2004. Procede, en consecuencia, rechazar, en este punto, todas las críticas de los recurrentes a la Sentencia apelada.”

A mayor abundamiento, el criterio mantenido en la actualidad por esta Sala sobre el conocimiento formal del hecho que interrumpe la prescripción es explicado en la ya mencionada sentencia 6/2005, de 13 de abril que afirma que “El requisito del conocimiento formal por el interesado del procedimiento sancionador lo exige expresamente el art. 132.2 de la Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo, incluído dentro del Título IX, Capítulo I “Principios de la potestad sancionadora”; también el artículo 68 de la actual Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 diciembre), antes el art. 66, exige el conocimiento formal para interrumpir la prescripción en algunos de los supuestos que contempla. En ambos casos, el fundamento de esta exigencia es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista en la normativa que rige la prescripción en estos ámbitos, normativa que regula plazos, requisitos y supuestos distintos a los previstos a propósito de la prescripción contable.” Sin embargo, como ya se ha expuesto, este requisito no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable porque este tipo de responsabilidad tiene carácter patrimonial y no sancionador.

La aplicación de este criterio al presente caso hace innecesario valorar si efectivamente los recurrentes tuvieron o no conocimiento formal del inicio de las actuaciones fiscalizadoras y cuándo lo conocieron. Lo relevante es que tomando como dies a quo para el cómputo de la prescripción el 31 de diciembre de 1998, en relación a los hechos atribuidos a los administradores Señores S. P., C. de L. y G. Q. y el 26 de marzo de 1999, en el caso del Señor G. del V.; y como dies ad quem el 12 de diciembre de 2000 (fecha en la que se desplazó el equipo del Departamento de Corporaciones Locales para iniciar la fiscalización), el plazo de cinco años establecido por el apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril no ha transcurrido en su totalidad y por lo tanto no puede hacerse valer la prescripción.

La representación de Don Víctor Manuel S. P. se pregunta en su escrito de interposición del recurso qué sentido tiene que la sentencia apelada diga por cuatro veces que se interrumpe la prescripción. Partiendo del hecho de que entre cada interrupción se reabre el cómputo del plazo, el apelante afirma desconocer cuál es la extensión del plazo que se computaría en este caso. En relación con estas cuestiones planteadas por el recurrente, hay que diferenciar entre los dos plazos de prescripción regulados en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El primero de ellos es el plazo de cinco años que, como ya se ha dicho, no transcurrió en su totalidad y que se regula en el apartado primero que dispone “Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen”

El segundo plazo de prescripción es el previsto en el apartado segundo de la citada Disposición Adicional que dispone “Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme.” En el presente caso, una vez que terminó el procedimiento de fiscalización el 25 de julio de 2003, fecha de aprobación del Informe de Fiscalización, comenzó a computarse el mencionado plazo de tres años, que tampoco transcurrió en su totalidad porque se interrumpió el 10 de septiembre de 2004, fecha de apertura de la Pieza de Diligencias Preliminares, que posteriormente dio lugar a la apertura de Actuaciones Previas y a la incoación del procedimiento de reintegro por alcance 87/06, que terminó con la sentencia 7/2008, de 16 de abril que ha sido recurrida.

Hay que concluir, por consiguiente, que la excepción de prescripción de la responsabilidad contable debe ser desestimada por no haber transcurrido ninguno de los plazos establecidos en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con la interpretación de la interrupción de la prescripción que mantiene la Doctrina actual de la Sala de Justicia.

La segunda excepción procesal alegada tanto por la representación procesal del Señor S. P. como por la de los Señores C. de L. y G. Q. ha sido la falta de jurisdicción o competencia del Tribunal de Cuentas para conocer del caso. Al igual que en el caso anterior, los apelantes reiteran la argumentación utilizada en la primera instancia para defender la estimación de esta excepción que ya fue rechazada en la sentencia recurrida. Esta argumentación se centra en defender que las sociedades municipales no tienen personalidad jurídica pública sino privada a pesar de que su único socio sea el Ayuntamiento de Estepona. Como consecuencia de ello, su patrimonio se debe considerar privado, afirmando los recurrentes que se debe diferenciar entre el capital de la sociedad, que es público al ser el Ayuntamiento el titular de todas las participaciones, y el patrimonio de la sociedad, que es privado al tener ésta una personalidad jurídica separada de la de su socio único. Recuerdan también que el Tribunal Supremo ha sostenido, en algunas Sentencias, el carácter privado de los fondos de las sociedades estatales y añaden, en defensa de su tesis, que la propia Agencia Tributaria consideró que los fondos procedentes del Ayuntamiento, de los que fue beneficiaria la Empresa Municipal, no tenían la condición de subvenciones, al obtenerlos por la prestación de bienes y servicios, por lo que cabría aplicar la doctrina, reconocida en nuestra jurisprudencia, de la «cosa juzgada administrativa», lo que llevaría a considerar como privados los pagos realizados. Por todo ello se alega que los administradores de la sociedad no gestionaban fondos públicos ni tenían la condición de cuentadantes, de manera que la responsabilidad en que puedan haber incurrido sería exigible por los Juzgados de lo Mercantil aplicando la legislación societaria.

Para pronunciarse sobre esta excepción procesal hay que tener en cuenta que lo que a través de la misma se discute no es la existencia o no de responsabilidad contable en los responsables de la sociedad mercantil “J. E. XXI, S.L.” por la concurrencia de los requisitos exigidos para ello, cuestión que se estudiará con posterioridad, sino la competencia misma del Tribunal de Cuentas para conocer del asunto.

El ámbito de la jurisdicción contable viene delimitado fundamentalmente por lo establecido en los artículos 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley de Funcionamiento. El primero de ellos dispone que “El enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.” Por su parte, el artículo 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril dispone que “La jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos cuando, con dolo, culpa o negligencia graves, originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las Leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulte aplicable a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales u otras ayudas procedentes de dicho sector. Sólo conocerá de las responsabilidades subsidiarias, cuando la responsabilidad directa, previamente declarada y no hecha efectiva, sea contable.”

Esta Sala de Justicia ya se ha pronunciado en anteriores sentencias sobre la naturaleza pública de las sociedades mercantiles participadas por el Ayuntamiento de Estepona. Por todas, la sentencia 18/2008, de 3 de diciembre afirma que “Para abordar la cuestión de la competencia de este Tribunal en relación al alcance declarado en instancia en la sociedad E. E. XXI, S.L., resulta ilustrativo –para una mejor comprensión de la naturaleza de la referida mercantil-, tener en cuenta lo señalado en el «Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de sus Sociedades Mercantiles Participadas (ejercicios 1995 a 1999)», aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 25 de julio de 2003 y obrante como prueba documental en las presentes actuaciones. La mercantil E. E. XXI, S.L. fue constituida, junto con otras ocho sociedades más, por los SRES. C. DE L. y G. Q. (entonces Concejales de la Corporación Municipal) y por DON ANTONIO P. Q., el 6 de julio de 1995 y, ocho días mas tarde (esto es el 14 de julio de 1995) el Pleno del Ayuntamiento acordó adquirir la totalidad del capital de dichas sociedades. Posteriormente, el 23 de agosto de 1995, el Pleno del Ayuntamiento acordó el traspaso de las actividades y la gestión de servicios a las distintas sociedades antes referidas, que tenía previsto adquirir en función de sus objetos sociales. El 7 de septiembre de 1995 se materializó la adquisición, por parte del Ayuntamiento de Estepona, de la totalidad del capital social de las nueve sociedades antes referidas (incluida, por tanto, E. E. XXI, S.L.), adquiriendo la Corporación directamente el 90% del capital social de dichas sociedades, en tanto que el 10% restante fue adquirido por otras dos sociedades de capital íntegramente municipal.

La secuencia de los hechos nos sitúa ante una sociedad con las siguientes particularidades: a) el capital social era de titularidad íntegramente municipal; b) su órgano decisorio, esto es la Junta General de la Sociedad, fue el Pleno municipal, a tenor del art. 92 del Decreto de 17 junio 1955, que aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, vigente en la época a la que se refieren los hechos; y c) los tres miembros de su Consejo de Administración eran Concejales de la Corporación Municipal.

Por todo ello, y sin perjuicio de que en su funcionamiento hubiera de acomodarse a la normativa mercantil aplicable, no puede pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en absoluta igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho público en la materia que nos ocupa. Desde su creación estuvo sujeta a la normativa administrativa y presupuestaria entonces vigente. Así, y de acuerdo con los arts. 145.1.c) y 147.1.c) de la entonces vigente Ley 39/1988, de 28 diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), tuvieron que figurar, en el presupuesto municipal, los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida Sociedad, que habrían de consolidarse con los de la propia Corporación. Igualmente, en el Presupuesto Municipal, y como Anexo al mismo, debieron hacerse figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación (PAIF) de dicha Sociedad Mercantil -art. 147.1.b) de la LRHL-, si bien, tal y como señala el Informe de Fiscalización referido, ninguna Sociedad Municipal elaboró los correspondientes PAIF. Los referidos estados de previsión de gastos e ingresos y de sus PAIF requerían la aprobación por el Pleno de la Corporación, en acuerdo global, esto es, en un acto único con el Presupuesto de la propia entidad local –ex art. 149.4 LRHL-. Estuvo también sujeta a control financiero por parte de la Intervención municipal (ex art. 201 LRHL). Igualmente, el funcionamiento de la Corporación, constituida en Junta general de la Sociedad, hubo de acomodarse, a tenor del antes citado art. 92 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en cuanto al procedimiento y a la adopción de acuerdos, a los preceptos legales oportunos y, concretamente, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aplicándose las normas reguladoras del régimen de las Sociedades anónimas en las restantes cuestiones sociales.

De lo expuesto resulta que E. E. XXI, S.L. era una Sociedad de naturaleza pública, que formaba parte del sector público local, pues su único socio o partícipe era el Ayuntamiento de Estepona, único titular, por tanto, del capital social; todo ello sin perjuicio de que actuara en el tráfico jurídico bajo una forma de personificación jurídico privada (sociedad mercantil). Y es que, como afirma la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1986, de 31 de enero «la instrumentalidad de los entes que se personifican o que funcionan de acuerdo con el Derecho Privado, remiten su titularidad final a una instancia administrativa inequívocamente pública, como público es también el ámbito interno de las relaciones que conexionan dichos entes con la Administración de la que dependen, tratándose en definitiva de la utilización por la Administración de técnicas ofrecidas por el Derecho Privado, como un medio práctico de ampliar su acción social y económica»; y añade que «la forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de Derecho Privado, pero internamente tal sociedad es realmente una pertenencia de la Administración, que aparece como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma, y a estos conceptos responde la regulación legal española».

La jurisdicción contable es competente únicamente respecto a aquéllos que gestionen caudales públicos por lo que, para determinar su competencia en este caso, es fundamental dilucidar la naturaleza de los fondos gestionados por los administradores de la sociedad mercantil. Al respecto, la citada sentencia de 3 de diciembre de 2008 manifiesta que “Lo que determina la naturaleza pública de los fondos es, en definitiva, que los mismos forman parte del patrimonio de una entidad pública o de un ente con personificación pública (como acontece en las presentes actuaciones), con independencia de que se rija por normas de Derecho público o de Derecho privado (en este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 8 de junio de 1995 y de 8 de noviembre de 1996). Estas sentencias, además, lo que han hecho es establecer, de manera nítida, la jurisprudencia de dicho Alto Tribunal, en el sentido de atribuir jurisdicción plena a este Tribunal de Cuentas en relación con el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que puedan surgir, como consecuencia de la existencia de menoscabo en los fondos de las sociedades públicas. Por todo ello debemos concluir la naturaleza pública de los fondos gestionados por la Sociedad E. E. XXI, S.L. y considerar rechazable la argumentación de parte que negaba la jurisdicción de este Tribunal para conocer de la presente litis.

La representación procesal de Don José Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q. alega igualmente, la falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas por entender que en la presente litis tratamos de un asunto del que es competente -tras la creación de los Juzgados de lo mercantil por Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, y al amparo del art. 86.ter.2.a), de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, en su actual redacción- el orden civil. Al tratarse de una demanda que se fundamenta en la responsabilidad de los administradores y en la aplicación de la normativa que sobre las cuentas establece la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sería competente, según los recurrentes, un Juzgado de lo Mercantil. Y ello, por tratarse de una cuestión promovida al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y de las cooperativas.

Pero, en contra de lo argumentado por los recurrentes, el objeto principal de la pretensión que se dilucida ante esta jurisdicción es que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos por el importe referido en la demanda, así como que se declare a los demandados (administradores de la Sociedad y Gerente) como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, que se condene a los mismos al reintegro en que se cuantifique el alcance. Por tanto, no es la responsabilidad de los administradores el objeto principal y exclusivo de lo que se discute en esta jurisdicción, sino si ha existido perjuicio a los fondos públicos y quién debe responder, en caso afirmativo, de dichos perjuicios. Se trata, por tanto, de una pretensión distinta de la que es propia del orden civil. Por ello, no se aprecia incompetencia o exceso de jurisdicción de este Tribunal en cuanto a la pretensión que se ejercita y esta Sala debe rechazar, también, esta alegación.

Una vez resueltas las excepciones procesales formuladas por los apelantes, procede analizar cada uno de los motivos de fondo alegados para fundamentar los recursos de apelación en ambos efectos.

En primer lugar, el Ministerio Fiscal afirmó que la declaración de responsabilidad subsidiaria de los administradores de la sociedad mercantil era contraria a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Justicia según la cual, por aplicación de la legislación societaria, los administradores deben ser declarados responsables directos. El recurso se funda asimismo en que la sentencia recurrida parece exigir una culpa gravísima para declarar como responsables directos a los administradores por el hecho de existir un gerente de la sociedad. No obstante lo afirmado por el Ministerio Fiscal, de la doctrina de esta Sala en ningún caso puede deducirse la existencia de un criterio jurídico que permita declarar en todo caso la responsabilidad contable directa de los administradores de las sociedades municipales por aplicación de la legislación societaria. Tampoco resulta decisivo a efectos de declarar la responsabilidad directa de los administradores el grado de culpa que concurra en los mismos, pues la existencia de negligencia grave puede dar lugar tanto a la responsabilidad directa como a la subsidiaria, sino que lo relevante es la participación que hayan tenido en los hechos generadores del alcance. Así, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala que “serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”.

El artículo 43 de este mismo texto legal señala que “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”. Por lo tanto, es la relevancia de la conducta de los demandados en la producción de los hechos lo que determina la existencia de responsabilidad directa o subsidiaria, y la concreta actuación imputable a los miembros del Consejo de Administración en el presente caso no reúne los requisitos para que su responsabilidad por los mismos pueda ser valorada como directa, de acuerdo con los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Como ya se ha dicho, frente a estos hechos no pueden prevalecer meras alegaciones de parte que no concretan qué otras obligaciones se incumplieron por los administradores como para que puedan ser considerados responsables directos del alcance.

Tal y como afirma la sentencia de instancia, Don Víctor Manuel S. P., Don José Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q. no ordenaron los pagos a A. 95, S.L., que originaron el perjuicio de los fondos públicos. Sin embargo, los miembros del Consejo de Administración de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.”, actualmente en Liquidación, no actuaron con la diligencia debida en la supervisión y funcionamiento de la sociedad y, más en concreto, en el control de la actuación del Gerente de la Sociedad, que tenía atribuidas todas las facultades de gestión de la Sociedad excepto la rendición de cuentas, por lo que, teniendo en cuenta que la pasividad respecto a dicho control no se ha demostrado que fuera una colaboración o cooperación en los hechos incardinable en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, procede la declaración de los miembros del Consejo de Administración, no como responsables directos, sino como responsables subsidiarios del perjuicio causado a los fondos públicos por los pagos sin justificar realizados a A. 95, S.L., por el importe cuantificado en las demandas de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €).

Por todo ello, procede desestimar el recurso del Ministerio Fiscal en lo que se refiere a la solicitud de que se declare la responsabilidad contable directa de los tres integrantes del Consejo de Administración, al no haberse aportado nuevos elementos de juicio que permitan modificar el pronunciamiento realizado en primera instancia.

En segundo lugar, el Ministerio Fiscal se adhirió a la solicitud formulada en los recursos presentados por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Estepona y de la entidad mercantil para que se declare como importe malversado en los fondos del Ayuntamiento, el de SESENTA MIL CIENTO Y UN EUROS CON VENTIÚN CÉNTIMOS (60.101,21 €) y se condene a Don José Francisco G. del V. como responsable contable directo al reintegro de dicha cantidad, en lugar de los 35.890,23 € que habían sido fijados en la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia afirmó en su Hecho Probado Séptimo, tal como se ha reflejado en los antecedentes de la presente resolución, que “El 26 de marzo de 1999, la Sociedad emitió un cheque registrado a favor del Ayuntamiento de Estepona de 10.000.000 de Ptas.- (60.101,21 €), que no ha sido ingresado en las cuentas del mismo. En la documentación justificativa aportada de dicha operación figura el recibí de un trabajador de la Sociedad municipal Servicios E. XXI, S.L. que en 2002 ocupaba el cargo de Concejal de Hacienda.

De la documentación obrante en los autos de este procedimiento se ha constatado lo siguiente: a) el cheque precitado fue entregado por la Sociedad municipal Jardines, E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación, a DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., que en la fecha en que se emitió aquél era Coordinador de la Concejalía de Hacienda y Habilitado, y en el año 2002 ocupó el Cargo de Concejal de Hacienda; b) el cheque cuestionado fue ingresado, el 31 de marzo de 1999, en la cuenta nº 2103 3014 19 0030003985 de UNICAJA, cuyo titular era el Ayuntamiento de Estepona, y en la que figuraba como firma autorizada DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., en su condición de Habilitado de Caja; c) con cargo a la cuenta antecitada se emitieron dos cheques, con fecha 6 de abril de 1999, por importes de 28.368 Ptas.- y 4.000.000 de Ptas.-, respectivamente, siendo ingresada ese mismo día la cantidad de 4.028.368 Ptas (24.210,98 €).- por DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V. en el Ayuntamiento de Estepona, según figura en el Documento de Contabilidad del Presupuesto de Ingresos de 1999, expedido por el Interventor municipal (folio 361 de la pieza principal).”

Asimismo, el Fundamento de Derecho Cuarto añade que “En efecto, según se deduce de la prueba practicada en estos autos, el cheque objeto de la controversia suscitada, por importe de 10.000.000 de Ptas.- (equivalentes 60.101,21 €) fue ingresado el 31 de marzo de 1999 en la Cuenta nº 2103 3014 19 0030003985 de UNICAJA, cuyo titular era el Ayuntamiento de Estepona, y en la que figuraba como firma autorizada DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V., en su condición de Habilitado de Caja, incurriéndose, por ello, en las irregularidades que describe el Ayuntamiento de Estepona en su demanda, en cuanto a que el cheque librado no fue ingresado en la Tesorería municipal sino compensado en una cuenta, a nombre del Ayuntamiento, en la que no cabía que se recibieran más fondos que los procedentes de éste, que el importe del mismo superaba los 3.000.000 de Ptas.-, cantidad correspondiente al Anticipo de Caja, y que su ingreso se realizó sin autorización ni consentimiento del Concejal Delegado de Hacienda, cuando la justificación de los fondos recibidos mediante Anticipos de Caja y la rendición de cuentas debía ajustarse a lo establecido en el artículo 30 de las Bases de Ejecución del Presupuesto y a las directrices que se fijaran por la Concejalía de Hacienda, siendo necesario la conformidad del Concejal Delegado de Hacienda para la realización de gastos que, en ningún caso, podrían superar las 500.000 Ptas.-. Ahora bien, las irregularidades reseñadas no originarían una malversación contable, salvo que se dedujera de forma indubitada que la cantidad de 10.000.000 de Ptas.- no fue ingresada en el Ayuntamiento, circunstancia que no han probado, en su totalidad, las representaciones de la Entidad Mercantil “J. E. XXI, S.L.” y el Ayuntamiento, por cuanto con fecha 6 de abril de 1999 se expidieron con cargo a la antecitada Cuenta de UNICAJA dos cheques de 28.368 Ptas.- y 4.000.000 de Ptas.-, respectivamente, siendo ingresada ese mismo día la cantidad de 4.028.368 Ptas.- por DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V. en el Ayuntamiento de Estepona, según figura en el Documento de Contabilidad del Presupuesto de Ingresos de 1999, expedido por el Interventor municipal, obrante en el folio 361 de la pieza principal, quedando únicamente sin ingresar en el Ayuntamiento de Estepona el importe de 5.971.632 Ptas.- (equivalentes a 35.890,23 €)."

Los recurrentes fundan su petición en el hecho de que el importe de 24.210,98 € ingresado por el Señor G. del V. en el Ayuntamiento de Estepona no guarda relación con el cheque de 60.101,21 € emitido por la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.” Afirman que este ingreso se corresponde con el concepto “Ingreso por esponsorización de Fitur” y no “por entrega de J. E. XXI, S.L.”, como debería haber sido para que se pudiera considerar justificado como parte del importe del cheque.

Sin embargo, los apelantes no han aportado elementos probatorios que acrediten que dicho ingreso no se corresponde con el del citado cheque, puesto que tampoco se acredita cuál era el concepto al que respondía el cheque de 60.101,21 €.

Esta sala comparte el criterio del juzgador de primera instancia, sobre este particular, tanto en lo relativo a su valoración de la prueba, como en lo que se refiere a la interpretación de las reglas de la carga de la prueba. Finalmente, cabe reiterar de nuevo que frente a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no pueden prevalecer meras alegaciones de parte sin perjuicio del carácter revisor del recurso de apelación.

La representación procesal de Don José Francisco G. del V. alegó la existencia de un error en la apreciación de la prueba o la indebida apreciación del material probatorio obrante en autos y la consiguiente ausencia de responsabilidad contable en la persona del Señor G. del V., al no existir menoscabo patrimonial en los fondos del Ayuntamiento de Estepona, para fundar su petición de que se revoque la sentencia apelada y se absuelva definitivamente a su patrocinado.

Frente a lo afirmado por la sentencia de instancia que señala que “la defensa de DON JOSÉ FRANCISCO G. DEL V. no ha probado que la antecitada cantidad de 35.890,23 € hubiera sido ingresada en el Ayuntamiento de Estepona, dado que, por una parte, en los documentos que se acompañan a su escrito de contestación a la demanda, referentes a los ingresos efectuados (a excepción del de 24.210,98 €), en su mayoría por recaudación de multas, se constata que aquéllos no procedían de la cuenta de UNICAJA, es decir, no se corresponden las salidas de fondos de dicha cuenta con los ingresos producidos en la Contabilidad municipal y, por otra parte, los cargos a los que alude que se efectuaron en la antecitada cuenta no están debidamente justificados, ya que tan sólo se han aportado cheques nominativos a favor de determinados particulares, desconociéndose la naturaleza de los gastos, los cuales, además, no figuran en las Cuentas Justificativas rendidas por el demandado como Habilitado, que fueron conformadas por la Intervención municipal.”, el recurrente manifiesta que la sentencia no ha valorado adecuadamente el material probatorio obrante en autos, en particular las cuentas justificativas del anticipo de caja que gestionaba como Habilitado de caja. Mantiene asimismo que todas las salidas de fondos de la cuenta corriente de Unicaja en que se ingresó el cheque, han tenido su entrada en la Tesorería municipal.

Sin embargo, tampoco en el presente caso, concurren nuevos elementos que permitan realizar una valoración distinta de la prueba que la llevada a cabo por el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, que esta Sala comparte.

En efecto, de la prueba practicada se deduce que no hay correspondencia entre las salidas de fondos de la cuenta de UNICAJA y los ingresos reflejados en la contabilidad municipal, y se deduce también que los cargos que, según se dice, se efectuaron en dicha cuenta carecen de la suficiente justificación tanto material como formal.

No puede considerarse probado, por tanto, que los 35.890,23 euros objeto de la controversia hubieran sido ingresados en las arcas públicas municipales, lo que constituye un menoscabo en las mismas frente a lo alegado por el recurrente.

Por último, y según se ha venido diciendo, no debe olvidarse que, como ha declarado esta misma Sala en numerosas resoluciones (por todas las Sentencias 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98), la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia del juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario. La razón de que prime la apreciación de la prueba del juzgador de instancia la encontramos expuesta en la Sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005: “Además, en ningún caso puede olvidarse que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas , la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes, o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador de primera instancia, transfiriendo la apelación al Tribunal ad quem el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenido en el proceso”.

Alega asimismo el apelante que, de acuerdo con el principio de carga de la prueba, corresponde a la parte demandante acreditar la existencia de un menoscabo en los fondos públicos, sin que en este caso dicho perjuicio se haya probado adecuadamente. El referido principio está establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, cuyo párrafo 2 establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 del mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”. En relación con la aplicación de este principio procesal a la jurisdicción Contable, esta Sala de Justicia tiene dicho (por todas, Sentencia 20/2001), que “De acuerdo al principio de carga de la prueba resulta histórico en nuestro ordenamiento jurídico que corresponde la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento. Trasladado ello al campo de las pretensiones de responsabilidad contable se traduce en que la persona que ejerce la acción indemnizatoria debe demostrar que el sujeto de quien se pretende su declaración como responsable es alguien encargado de la gestión de los fondos públicos que han resultado menoscabados, daño cuya producción debe asimismo demostrar. Debe, por tanto, probar el cargo de fondos o valores a la persona que resulta demandada, así como el perjuicio irrogado a los caudales públicos, en tanto que el pretendidamente responsable debe, o bien contrarrestar esta prueba para producir conclusiones contrarias, o debe bien acreditar la ausencia de causalidad dañosa en su quehacer o, en su caso, la falta de dolo o negligencia grave en su actuación gestora”.

Corresponde, por tanto, a las partes la carga de la prueba, debiendo demostrar la parte actora que se ha producido un hecho constitutivo de responsabilidad contable y la parte demandada que concurre algún hecho extintivo o impeditivo, de acuerdo con la anteriormente citada doctrina de esta Sala y en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el presente caso, la sentencia de instancia declaró probado que el 26 de marzo de 1999, la Sociedad municipal J. E. XXI, S.L., actualmente en Liquidación emitió un cheque registrado a favor del Ayuntamiento de Estepona de 60.101,21 €, que fue entregado a Don José Francisco G. del V., que en la fecha en que se emitió aquél era Coordinador de la Concejalía de Hacienda y Habilitado, que el cheque cuestionado fue ingresado, el 31 de marzo de 1999, en la cuenta nº 2103 3014 19 0030003985 de UNICAJA, cuyo titular era el Ayuntamiento de Estepona, y en la que figuraba como firma autorizada el Señor G. del V., en su condición de Habilitado de Caja y, por último, que con cargo a la cuenta antecitada se emitieron dos cheques, con fecha 6 de abril de 1999, por importes de 24.040,48 € y 170,50 €, respectivamente, siendo ingresada ese mismo día la cantidad de 24.210,98 € por Don José Francisco G. del V. en el Ayuntamiento de Estepona.

Una vez probado que del importe del cheque que debería haberse ingresado en el Ayuntamiento sólo se ha justificado el destino de 24.210,98 €, pero no el de la cuantía restante (35.890,23 €), debe considerarse acreditado que existe un saldo deudor injustificado de una cuenta, esto es, un alcance de acuerdo con el concepto del mismo regulado en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por lo que corresponde al demandado acreditar que existe algún hecho extintivo de su responsabilidad como gestor de fondos públicos. Dado que el menoscabo está individualizado y evaluado económicamente, el demandado debe probar el destino concreto de dicha cantidad y, en cambio, sus alegaciones en el recurso se dirigen a probar con carácter general la rendición de cuentas justificativas del anticipo de caja fija, pero no el destino específico de la citada suma que, por otra parte, no debería haberse ingresado en una cuenta destinada únicamente a estos anticipos y en la que no cabía que se recibieran más fondos que los procedentes del Ayuntamiento.

Por lo tanto, las alegaciones formuladas por el recurrente son insuficientes para desvirtuar los hechos declarados probados por la sentencia apelada y, en particular, la existencia de un menoscabo individualizado y evaluado económicamente en los fondos del Ayuntamiento de Estepona, por lo que procede desestimar su recurso y confirmar la condena de Don José Francisco G. del V. como responsable contable directo, concurriendo todos los restantes requisitos necesarios para ello y que no han sido discutidos por la parte recurrente, al margen de lo ya expuesto en el presente Fundamento de Derecho.

Para finalizar el estudio de los motivos de fondo alegados en cada uno de los recursos presentados, y a efectos de una mayor claridad expositiva, procede analizar conjuntamente las pretensiones planteadas por las representaciones del Señor S. P. y de los Señores C. de L. y G. Q. respecto de los hechos declarados como alcance en la sentencia apelada, toda vez que solicitan que sus representados no sean declarados responsables contables y en sus escritos de apelación se remiten respectivamente a lo solicitado por la otra parte condenada.

En primer lugar los apelantes alegan que la sentencia recurrida es incongruente con la prueba practicada y realiza una indebida apreciación de la misma. La citada sentencia, en su Fundamento de Derecho Sexto, afirma que “En lo que respecta a la responsabilidad de los Administradores de la Sociedad (DON VÍCTOR MANUEL S. P., DON JOSÉ IGNACIO C. DE L. y DON ANTOLÍN G. Q.), hay que señalar que los mismos no ordenaron los pagos a A. 95, S.L., que originaron el perjuicio de los fondos públicos. Sin embargo, a ellos les correspondía ejercer las funciones de supervisión y control del funcionamiento de la sociedad, y la vigilancia de la actuación de los subordinados del Consejo de Administración, (como indica la representación de DON VÍCTOR MANUEL S. P., en el penúltimo párrafo, in fine, de la página 26 de su escrito de contestación a las demandas), dado que no se ha probado el funcionamiento de los denominados Comités de Coordinación, al no obrar en autos acta alguna de las reuniones, fechas, lugares, ni documento que acredite el funcionamiento de los citados comités, ya que tan sólo figuran diferentes certificaciones expedidas por DON ANTONIO P. Q., por las que se intenta acreditar la asistencia a las reuniones de dos personas en el ejercicio de 1998 y una única persona en el ejercicio de 1999, a efectos del abono de las dietas previstas por la asistencia a dicha reunión mensual, certificaciones que carecen de cualquier valor probatorio para este órgano jurisdiccional al estar suscritas todas ellas, con independencia de la fecha de la reunión a la que se dice que se refieren, el último día de los correspondientes ejercicios 1998 y 1999, concretamente, las correspondientes a este último ejercicio el 31 de diciembre, transcurridos seis meses del cese de DON ANTONIO P. Q. como Gerente de la Sociedad, además de que no se puede hablar de Comité de Coordinación si hubiera asistido únicamente una persona como se constata en las Certificaciones expedidas correspondientes al ejercicio de 1999. (Anejo 6.4.1 de las Diligencias Preliminares).”

Frente a las conclusiones de la sentencia de instancia, los apelantes argumentan de nuevo la existencia de un Comité de Coordinación a quien correspondería la eventual responsabilidad por los pagos no justificados, destacan que los informes de auditoría de la sociedad no habían revelado irregularidades y consideran que esta prueba no ha sido valorada por el Consejero de Cuentas.

En relación con estas alegaciones, cabe recordar que la sentencia de instancia ha tenido en cuenta la prueba aportada por los demandados pero también ha considerado las restantes pruebas aportadas al proceso y, en particular, el Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Estepona y de las sociedades participadas por el mismo, que puso de manifiesto la existencia de pagos sin justificar realizados por la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.” a la empresa “A. 95 S.L.” En este sentido cabe destacar que esta Sala de Justicia, en sentencias como las de 4 de marzo de 2004 y 17 de junio de 2005, ha venido reiterando la fuerza probatoria que tienen los informes de fiscalización y que se concreta en su condición de medio relevante de prueba, sin perjuicio de que su contenido pueda resultar superado por las otras pruebas practicadas en el proceso lo que, en el presente caso y en relación con las irregularidades ahora examinadas, no se ha producido. Así, la citada sentencia 9/2004, de 4 de marzo afirma que “En cuanto al valor o eficacia procesal de los Informes o Memorias del Tribunal de Cuentas, así como del tratamiento que debe darse a los mismos en el curso del proceso contable, se ha de señalar que no existe precepto alguno en la legislación del Tribunal de Cuentas al respecto. Por ello se hace necesario partir de dos premisas fundamentales: la primera, ya señalada, es que de acuerdo con lo señalado en el Auto del Tribunal Constitucional de 7 de noviembre de 1984, reiteradamente mencionado, sus conclusiones no son vinculantes para los Tribunales, ni pueden afectar a las resoluciones judiciales; la segunda es que, no obstante lo anterior, se les ha de reconocer especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido y ello tanto en razón de su autoría –garante de su imparcialidad–, como de su destinatario –las Cortes Generales o Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas–, así como de su procedimiento de su elaboración y de la razón de ciencia de los mismos. Para concluir, visto que el objeto de la función fiscalizadora no tiene por objeto determinar si existe o no responsabilidad contable atribuible a determinadas personas, lo que sí constituye el objeto propio de la función jurisdiccional, puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional contable se aparte del contenido reflejado en el Informe de fiscalización, lo cual, no obstante, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada. Y es que el documento en el que se plasma la actividad de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno, participa, por su contenido material, de los caracteres de la pericia que viene regulada, en la actualidad, en los arts. 335 y ss. de la LEC. Esta característica material del Informe de Fiscalización concebido como elemento probatorio en un proceso jurisdiccional contable, no viene desvirtuada por el hecho de que formalmente pueda ser calificado como un documento que, en todo caso, no participaría de las características de fuerza probatoria plena que atribuyen los artículos 317 y ss. de la Ley Rituaria a los que denomina documentos públicos. Podría ser calificado, en consecuencia, el Informe del Tribunal de Cuentas, como un documento oficial que, de lo único de lo que da prueba plena es de la fecha en que se elaboró, sin que exista ningún impedimento legal para que el juez, con la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, pueda entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de todas y cada una de las conclusiones que en el mencionado documento se plasman.”

Y añade la sentencia 9/2005, de 17 de junio que “Al respecto, debe recordarse que el valor de esa prueba ya ha sido resuelto por reiterada jurisprudencia de esta Sala de Justicia, que atribuye a los informes de fiscalización en el proceso jurisdiccional un carácter cualificado, como documentos oficiales administrativos, de forma que, aunque se tengan por ciertos, pueden ser desvirtuados por otros medios de prueba, por lo que sus conclusiones pueden ser revisadas en el curso del proceso contable, pudiendo el órgano jurisdiccional llevar a cabo una apreciación conjunta de la prueba y, de manera debidamente motivada, apartarse, en su caso, del contenido del correspondiente Informe de Fiscalización.”

Asimismo, debe añadirse que, como afirma la sentencia de la Sala 18/2008, de 3 de diciembre, la alegación de los informes de auditoría de la sociedad no desvirtúa el hecho de que los administradores sociales eran responsables por los actos u omisiones de quien ejercitaba las facultades delegadas. A ellos les corresponde la responsabilidad última de la gestión social, sin que sirva como excusa, para desentenderse de dicha responsabilidad, el hecho de que los informes de auditoría encargados no revelaran irregularidades. En efecto, la labor desempeñada por los auditores se puede conceptuar como auxiliar respecto de la principal que corresponde a los administradores pero, en ningún caso, sustitutiva de la misma. La delegación de facultades y competencias fue un acto voluntario de los administradores sociales, ni impuesto ni debido, por lo que no se puede tomar como excusa o causa de exención de responsabilidad, sin perjuicio de que los informes de auditoria hayan sido valorados como prueba en la sentencia de instancia.

Como se ha dicho ya en los anteriores Fundamentos de Derecho, frente a esta valoración de la prueba realizada en primera instancia no pueden prevalecer meras alegaciones de parte que no desvirtúan los hechos declarados probados ni acreditan la veracidad de los alegados en contrario.

Una vez que se considera acreditada la existencia de un alcance por el perjuicio causado en los fondos públicos de la entidad mercantil “J. E. XXI, S.L.”, hay que proceder a estudiar la concurrencia de los requisitos exigidos para la existencia de responsabilidad contable, pues dicha concurrencia también ha sido cuestionada por los apelantes.

Al respecto, la Sentencia 4/1998, de 26 de febrero, de esta Sala de Justicia, entre otras, afirma que “La determinación de si los apuntados hechos tienen suficiente relevancia para ser merecedores de reproche en la jurisdicción contable debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°.b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en relación con lo preceptuado en el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los indicados preceptos, esta Sala de Apelación ha declarado en reiteradas Sentencias -por todas, las de 30 de junio de 1992, 15 de abril de 1994, 6 de noviembre de 1995 y 21 de noviembre de 1996- que para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad de naturaleza contable ha de reunir los requisitos siguientes: a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos; c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público; d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave; e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente; y f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido. En consecuencia, y en lo que aquí interesa resaltar, la responsabilidad contable, como tipo específico y autónomo que es de responsabilidad -tanto por su régimen jurídico propio, como por sus específicos elementos subjetivos, objetivos y formales-, tiene carácter personalísimo y, por tanto, y a efectos de declarar su imputabilidad por una supuesta acción culposa, es necesario calificar la entidad de ese hecho culposo y verificar la existencia o no de nexo causal entre dicha acción y el resultado final acaecido.”

En relación con los dos primeros requisitos reiteradamente exigidos por la doctrina y por la jurisprudencia para que pueda declararse la responsabilidad contable, hay que tener en cuenta que, habiéndose concluido el carácter público de los fondos de la sociedad, no cabe duda de que los administradores de la misma eran gestores de fondos públicos y ostentaban la condición de cuentadantes de acuerdo con el concepto amplio del mismo que mantiene esta Sala de Justicia (por todas, las sentencias 14/2005, de 6 de octubre y 4/2006, de 29 de marzo). La sentencia apelada ha acreditado que los administradores omitieron sus responsabilidades en el control de la sociedad sin que el nombramiento de un gerente, en quien habían delegado muchas de sus facultades, les exima de responsabilidad. La dejación de sus funciones no supone tan sólo el incumplimiento de la normativa societaria sino que también da lugar a una infracción de la normativa que se les aplica como gestores de fondos públicos, al ser responsables de una infracción de alcance prevista en la Ley General Presupuestaria, y aplicable al ámbito de las empresas públicas según tiene dicho esta Sala en sentencias como la 18/2008, de 3 de diciembre y la 2/2009, de 18 de febrero.

La cuestión de la concurrencia en el presente caso de un elemento subjetivo es decisiva a la hora de declarar la responsabilidad subsidiaria de los administradores de la sociedad. Los recurrentes consideran que no existe intencionalidad alguna en su conducta y que la diligencia empleada en el control de la sociedad fue la adecuada. Sin embargo, la Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 6 de abril de 2004 (Sentencia 11/04), entre otras, afirma que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es al menos la que correspondería a un buen padre de familia, si bien debe tenerse en consideración que la obligación que incumbe a los gestores de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos que exige una especial diligencia. Por ello, el hecho de que los administradores no ordenaran directamente los pagos no justificados no les exime de responsabilidad puesto que actuaron negligentemente en el control del gerente de la sociedad. Como ha señalado la Sala de Justicia en diversas sentencias (por todas, la sentencia 20/2007, de 16 de octubre), la omisión de la diligencia exigible a los gestores de fondos públicos debe ser calificada como culpa o negligencia grave.

La existencia de un perjuicio efectivo, individualizado y evaluado económicamente, tal y como se exige en el artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, también ha quedado probada, de acuerdo con lo expuesto con anterioridad en esta misma sentencia.

Por último, la existencia de una relación de causalidad se manifiesta en que la omisión de sus funciones de supervisión por los administradores dio lugar a que se produjera el escenario de gestión necesario para que fuera posible el menoscabo patrimonial en la entidad mercantil.

La concurrencia de estos requisitos justifica la condena de los administradores de la sociedad como responsables subsidiarios, debiendo desestimarse las alegaciones en contrario formuladas por los recurrentes.

Como alegación complementaria a las ya comentadas, los apelantes manifiestan que la condena de los administradores de la sociedad como responsables subsidiarios es incongruente con la petición formulada por los demandantes que solicitaban que fueran declarados responsables directos. En apoyo de esta alegación, citan diversas sentencias de esta Sala de Justicia en las que se hace referencia al principio de justicia rogada.

No obstante, el examen de las alegaciones de las partes y de las actuaciones realizadas durante la tramitación del procedimiento evidencia que no hay incongruencia entre el fallo de la sentencia y lo solicitado en los escritos de demanda del Ayuntamiento de Estepona y de la sociedad “J. E., XXI, S.L.” Es cierto que las demandas presentadas se dirigieron con carácter solidario contra la masa patrimonial constituida por los bienes de la herencia de Don Antonio P. Q., y contra Don Víctor Manuel S. P., Don Jose Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q.. pero, como ha reiterado la Doctrina de esta Sala (sentencias 13/1999 y 10/2009, entre otras) la fijación de los hechos en la sentencia y la apreciación del grado de culpa de los declarados responsables contables es competencia fundamentalmente de los Consejeros de Cuentas en el ejercicio de su función jurisdiccional, por lo que, podrán graduar la responsabilidad a la vista de los hechos que resulten probados y de las circunstancias concurrentes en los mismos, siendo posible declarar la responsabilidad subsidiaria cuando la parte actora solicita la declaración de la responsabilidad directa. La referencia al principio de justicia rogada no limita esta competencia de los Consejeros de Cuentas, dado que las sentencias citadas por los recurrentes aplican este principio en cuanto a la cuantía de la petición de responsabilidad pero no respecto a la calificación de la misma como directa o subsidiaria. Así, procede declarar como responsable subsidiario al demandado como responsable directo porque ello está dentro de la pretensión y siempre que, por supuesto, exista un responsable directo.

Por último, se ha de analizar la posible moderación de la responsabilidad contable subsidiaria solicitada como súplica subsidiaria por los representantes de los administradores de la sociedad mercantil.

La responsabilidad subsidiaria puede moderarse, conforme a lo previsto en el artículo 38.4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, cuando se estime que los perjuicios ocasionados superan ostensiblemente lo que sería previsible para el grado de negligencia observado, lo que implica una valoración acorde con la prudencia y la equidad de las circunstancias que matizan y configuran el caso concreto. El mencionado artículo dispone que “Respecto a los responsable subsidiarios, la cuantía de su responsabilidad se limitará a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos y podrá moderarse en forma prudencial y equitativa.”

Esta moderación de la responsabilidad es una facultad discrecional del Consejero de instancia. Pues bien, en el presente caso, el Consejero de Cuentas entendió que no procedía la moderación de esa responsabilidad contable, y éste es también el criterio que comparte esta Sala de Justicia.

Los miembros del Consejo de Administración alegan como motivación para solicitar la moderación de la responsabilidad contable subsidiaria que adoptaron todos los medios necesarios para controlar contablemente la sociedad, que formaron parte asimismo del Consejo de Administración de otras 12 sociedades y que la responsabilidad que se les exige es muy inferior si se compara con la cifra de negocios realizados.

Pero ninguna de estas argumentaciones puede prosperar, y ello, porque como ha manifestado esta Sala en otras sentencias relativas al Ayuntamiento de Estepona y las sociedades participadas por el mismo (por todas, la sentencia 6/2009, de 31 de marzo), “el haber formado parte de otros 12 Consejos de Administración fue algo aceptado voluntariamente por los condenados en la instancia, por lo que debieron no sólo asumir las responsabilidades de estos cargos, sino además extremar las medidas de cautela para evitar que se causaran daños a los caudales públicos. Afirman también que adoptaron todos los medios necesarios para controlar contablemente la sociedad, pero lo cierto es que no fueron tan eficaces porque si se produjeron daños a los fondos públicos. Y, por último, tampoco la escasa cuantía en relación con los actos de gestión realizados es un argumento que permita moderar la responsabilidad subsidiaria, ya que lo extraordinario y anormal sería que una entidad presentara un elevado número de irregularidades en su gestión económico-financiera ordinaria.”

Cabe, por tanto, confirmar igualmente la sentencia recurrida en cuanto a la condena de Don Víctor Manuel S. P., Don José Ignacio C. de L. y Don Antolín G. Q. como responsables subsidiarios en la cuantía de TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.318,92 €), cuya exigencia de reintegro procederá cuando no hayan podido hacerse efectivas las responsabilidades directas.

En cuanto a las costas es procedente, por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas a las partes apelantes con excepción del Ministerio Fiscal, dado que se han rechazado todos los recursos planteados y no se aprecian circunstancias especiales que aconsejen apartarse del criterio general del vencimiento. Respecto al Ministerio Fiscal, se aplica lo previsto en el artículo 139.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, procede en derecho pronunciar el siguiente