SENTENCIA nº 5 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 7 de Febrero de 2013

En los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº B-1/11, del ramo de Entidades Locales, (Ayuntamiento de Algeciras), provincia de Cádiz, seguidos como consecuencia de un presunto alcance en los fondos de la Corporación Municipal antedicha, por la existencia de diversas irregularidades en relación con determinadas cantidades cobradas por la impartición de ciertas actividades formativas, realizadas por la Fundación Municipal Luis Cano, que no fueron ingresadas en la cuenta bancaria del referido Ayuntamiento, se dictó Sentencia de fecha 19 de junio de 2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“... Estimar parcialmente las demandas interpuestas por el AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, mediante escrito de fecha 18 de abril de 2011, y por el MINISTERIO FISCAL, en su escrito de 22 de junio de 2011 y, en consecuencia:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos el de CUARENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (40.377,85 euros), como consecuencia de la existencia de un descubierto injustificado por esta cuantía en los fondos o caudales públicos del AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS.

Declarar a DON R.P.G. y a DON A.P.G.G. responsables contables directos del alcance causado.

Declarar a DON P.D.P. y a DON M.V.J. responsables contables subsidiarios de los hechos enjuiciados, moderando su responsabilidad hasta unos importes de 9.043 euros y de 640,78 euros respectivamente.

Condenar a DON R.P.G. y a DON A.P.G.G. al pago del alcance causado, por importe de 40.377,85 euros.

Condenar también a DON R.P.G. y a DON A.P.G.G. al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia, que se calcularán de acuerdo con lo establecido en el Fundamento de Derecho Décimo.

Condenar a DON P.D.P. y a DON M.V.J. al pago de su responsabilidad y sus intereses desde que se les requiriera de pago, en su caso, y hasta la completa ejecución de la sentencia.

Ordenar la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta del AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS que corresponda, según las vigentes normas de contabilidad pública.

No efectuar declaración expresa de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad ...”

La anterior Sentencia contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

“...

DON R.P.G. ocupó el cargo de Adjunto al Jefe Administrativo de la Fundación Municipal José Luís Cano (la Fundación) desde el 15 de diciembre de 2005 y durante el año 2006. DON A.P.G.G. ostentaba el cargo de Primer Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Cultura y Universidad siendo, también, Vicepresidente de la Fundación y Presidente de su Consejo de Gerencia durante los ejercicios 2005 y 2006; DON P.D.P. fue el Gerente de la Fundación hasta su jubilación en febrero de 2006; DON M.V.J. fue el Responsable Administrativo de la misma, realizando las funciones del Sr. D. tras la jubilación de éste.

- La Fundación Municipal José Luis Cano organizó, en los cursos 2004-2005 y 2005-2006, actividades formativas en las Aulas de Teatro y Danza por las que se cobraron unos precios públicos en concepto de matrícula, y otros en concepto de mensualidad, a los alumnos que participaron en los mismos. Estas actividades se realizaron efectivamente y se cobraron las cantidades correspondientes a los alumnos en los cursos mencionados.

El importe de los ingresos cobrados por la impartición de las Aulas de Teatro y Danza en los ejercicios 2005 y 2006 no se ingresó en la cuenta bancaria del Ayuntamiento. Los presupuestos de ingresos de la Fundación reflejan derechos reconocidos por el Aula de Danza, en 2004, por importe de 19.818,90 euros, y del Aula de Teatro, por importe de 3.176,80 euros. No se reconocieron ingresos por las Aulas de Danza y Teatro en los ejercicios 2005 y 2006. De acuerdo con los listados de alumnos que participaron en las Aulas de Teatro y Danza, los cobros que debieron hacerse, mes a mes, durante los ejercicios 2005 y 2006, ascienden en total a 40.377,85 euros, según el detalle de alumnos incorporado al expediente administrativo disciplinario abierto por el Ayuntamiento en enero de 2007. De esta cuantía de fondos, no se ingresó importe alguno en la cuenta bancaria del Ayuntamiento durante estos ejercicios. La cuantía total del descubierto y, por lo tanto, el importe del quebranto en los fondos municipales que se considera probado, como consecuencia de no haberse realizado el ingreso de los cobros correspondientes, asciende a 40.377,85 euros.

DON R.P.G. era la persona encargada de efectuar el cobro de los precios públicos por la participación en las aulas de danza y de teatro organizadas por la Fundación y debía ingresar las cantidades cobradas por estos conceptos en una cuenta bancaria municipal. DON A.P.G.G. ejercía funciones directivas efectivas en la Fundación, impartió instrucciones sobre el manejo de fondos a DON R.P.G. y dispuso de cantidades del efectivo de la Fundación. DON P.D.P. y DON M.V.J. tenían funciones genéricas de dirección, impulso y control del funcionamiento interno de la Fundación.”

La Sentencia recurrida se basa, entre otros, en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“...

La demanda presentada por la representación del AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, mediante escrito de fecha 18 de abril de 2011, dedujo pretensión de reintegro por alcance contra DON A.P.G.G. y DON R.P.G., como responsables contables directos de los daños y perjuicios ocasionados al precitado Ayuntamiento, estimados en CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (47.489,55 €), suplicando una condena al reintegro de esa cantidad más los intereses legales y costas del procedimiento. La pretensión se fundamentó en presuntas irregularidades detectadas en la gestión del presupuesto de ingresos del Organismo Autónomo Fundación Municipal de Cultura "José Luis Cano". Señaló el demandante que los estados de ejecución de los presupuestos de ingresos de los ejercicios 2005 y 2006 mostraban una considerable disminución de los derechos reconocidos en diversas partidas presupuestarias con relación a los liquidados por los mismos conceptos en ejercicios anteriores, y que, a la vista de los Informes recibidos, de los procedimientos incoados y de las actuaciones previas llevadas a cabo por el Tribunal de Cuentas, por estos hechos se podía atribuir responsabilidad contable a DON A.P.G.G. y a DON R.P.G., como consecuencia de no haber ingresado fondos municipales en la cuenta bancaria del Ayuntamiento por la cuantía antes señalada.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 9 de mayo de 2011, solicitó que se le diese traslado de los autos para poder formular nueva demanda, al haber apreciado, de las actuaciones previas tramitadas por el Tribunal de Cuentas, la posibilidad de que existiesen otros responsables contables no incluidos en la demanda presentada por el Ayuntamiento. La demanda formulada por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 22 de junio de 2011, se dirigió contra DON R.P.G. y contra DON A.P.G.G., solidariamente, por un importe de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (47.489,55 €); contra DON P.D.P., por importe de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (36.172,20 €), solidariamente con los anteriores; y contra DON M.V.J. por importe de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (2.563,10 €), solidariamente con los anteriores. Consideró a todos ellos responsables contables directos de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Algeciras, que el Ministerio Público cuantificó, también en CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (47.489,55 €). La responsabilidad contable de estas personas demandadas por el Ministerio Fiscal resulta de su comportamiento en el manejo de los fondos, y de la omisión de las funciones propias de sus cargos en relación con las presuntas irregularidades detectadas en la gestión del presupuesto de ingresos de la Fundación Municipal de Cultura "José Luis Cano", como consecuencia, en esencia, de no haberse ingresado en la cuenta correspondiente del Ayuntamiento de Algeciras fondos municipales derivados de los precios públicos que cobraba esa entidad.

Por su parte, la representación de DON A.P.G.G. contestó a la demanda del AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2011. En este escrito negaba su posible responsabilidad y su legitimación pasiva en este procedimiento, sosteniendo que la función de gestión económica no se encontraba delegada en la Fundación José Luis Cano, de tal forma que el control interno de la actividad económica del Organismo Autónomo correspondía al Interventor del Ayuntamiento y que su cargo, como Vicepresidente del Organismo, carecía de competencias en esta materia. Argumentó que la responsabilidad por las posibles irregularidades contables, en los ejercicios 2005 y 2006, derivadas de que no se ingresase cantidad alguna en la caja del Ayuntamiento por las aulas de danza y de teatro sería, en su caso, del funcionario responsable que debía recaudar e ingresar estas cantidades que era, como Jefe de administración del Organismo Autónomo, DON R.P.G. y, en su caso, de los Sres. Interventor y Tesorero del Ayuntamiento de Algeciras, que tenían funciones de control y no se dieron cuenta de las irregularidades hasta enero del año 2007.

Mediante escrito de fecha 2 de septiembre de 2011, la representación de DON A.P.G.G. contestó a la demanda del MINISTERIO FISCAL. En este escrito insistió en los mismos argumentos expuestos para negar su posible responsabilidad y su legitimación pasiva en este procedimiento. Además defendió la prescripción de la responsabilidad contable por gran parte de las cantidades reclamadas. Según su argumentación, resultaría de aplicación a estos hechos el plazo general deprescripción de la responsabilidad contable de cinco años, ya que, aunque existió una investigación por parte del Excmo. Ayuntamiento de Algeciras a fin de depurar posibles responsabilidades, este procedimiento no sólo no fue notificada en forma alguna al Sr. G. sino que, además, no se infiere del mismo la más mínima responsabilidad de este demandado, que no tuvo conocimiento alguno de las irregularidades que se enjuician hasta la notificación efectuada por el Tribunal de Cuentas de la apertura de las actuaciones previas, en el mes de septiembre de 2010. Por todo lo anterior, y tratándose la reclamación de supuestos ingresos no realizados mes a mes, desde octubre de 2004 hasta julio de 2006, entiende que las cantidades que podrían ser reclamadas deben circunscribirse a las devengadas desde septiembre de 2005, habida cuenta de que el primer conocimiento que tuvo de la existencia de un procedimiento de investigación estos hechos se produjo en el mes de septiembre de 2010. En este escrito de contestación también se argumentó que la prueba incorporada a autos no permite, ni acreditar ni cuantificar los ingresos que se reclaman, impugnando la validez probatoria de los cuadrantes y demás documentos relativos a la cuantificación del alcance remitidos por el Excmo. AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS, así como los documentos relativos a matrículas y mensualidades de los cursos de teatro y danza de los años 2004 a 2006, que ahora se reclaman.

La representación de DON P.D.P. y de DON M.V.J. contestó a la demanda del MINISTERIO. FISCAL mediante sendos escritos de fecha 1 de septiembre de 2011. En el primero de ellos, la defensa de DON P.D.P. alegó, como cuestión previa, la prescripción de la responsabilidad contable por gran parte de las cantidades reclamadas. Con la misma argumentación descrita en el párrafo anterior sostiene que su representado no tuvo conocimiento de la actuación interna realizada por el Ayuntamiento de Algeciras a fin de esclarecer los hechos que se enjuician, ya que no ocupaba cargo alguno en la Fundación Municipal José Luís Cano, por cuanto había pasado a situación de jubilación a partir del día 1 de febrero de 2006, y tuvo conocimiento, por primera vez, de la existencia de un procedimiento donde se investigaban estas irregularidades, cuando recibió, en el mes de septiembre de 2010, la notificación remitida por la Unidad de Actuaciones Previas de la Presidencia de la Sección Enjuiciamiento en relación a las Actuaciones 64/09 por la que se le citó para comparecer en las mismas.

Por lo tanto, añade, si la obligación de ingresar las cantidades en la cuenta municipal era mensual, todas las cantidades que ahora son objeto de debate, pero que debieron de ser ingresadas con anterioridad a agosto de 2005, inclusive, estarían prescritas. En cuanto al fondo del asunto, negó que las funciones del cargo de Gerente que desempeñó tuvieran relación con el manejo de caudales o efectos públicos, ni con el control económico de la Fundación. Adujo su falta de legitimación pasiva, argumentando que carecía de la condición que el art. 15 de la Ley Orgánica 2/1962, de 12 de mayo, exige para que se pueda ejercer la jurisdicción del Tribunal de Cuentas, puesto que, como Gerente de la Fundación "José Luis Cano", ni tenía que recaudar, ni intervenir, ni administrar, ni custodiar, ni manejar, ni utilizar los caudales o cantidades obtenidas de los abonos por matrículas y precios públicos por la enseñanza de artes escénicas. Argumentó, también, la imposibilidad de conocer el importe cobrado y no ingresado en las cuentas municipales, de forma que la prueba incorporada a autos no permite acreditar ni cuantificar los ingresos que se reclaman. Sostiene que el periodo de desempeño efectivo del cargo de gerente no coincide con el que se señala por la parte actora, por lo que, en todo caso, si se atribuyera alguna responsabilidad derivada de la titularidad del cargo, habría que recalcular su cuantía en atención a los periodos efectivos de desempeño del mismo. Finaliza argumentando que, en todo caso, la participación del Sr. D.P. en los hechos que se enjuician no podría dar lugar a responsabilidad contable directa, sino, a lo sumo, a una responsabilidad subsidiaria.

La defensa de DON M.V.J. argumentó en su escrito de contestación a la demanda la falta de funciones de control económico del cargo que ostentó su representado, señalando que trabajó en la Fundación como Coordinador de Actividades Culturales" y sólo a partir de julio 2006 como responsable administrativo, pero sin funciones de control económico. Sostiene, también, la insuficiencia de la prueba para declarar la responsabilidad del Sr. V. y mantiene que el periodo de desempeño efectivo del cargo de responsable administrativo no coincide con el que se señala por la parte actora, defendiendo que, en lugar de febrero de 2006, fue nombrado para dicho cargo mediante Decreto de la Alcaldía de fecha 12 de mayo de 2006, siendo firmada la certificación del mismo el día 31 de mayo, y notificada el día 1 de junio de 2006, empezando a desempeñar el cargo a partir del mes de julio del mismo año.

Comenzando por el análisis de la prescripción, las representaciones de DON A.P.G.G. y de DON P.D.P. alegaron, en sus escritos de contestación a la demanda, que ninguno de ellos tuvo conocimiento de la actuación interna realizada por el Ayuntamiento de Algeciras a fin de esclarecer los hechos que se enjuician, ya que dejaron de ocupar sus cargos en la Fundación Municipal José Luis Cano, y que tuvieron conocimiento, por primera vez, de la existencia de un procedimiento donde se investigaban estas irregularidades, cuando recibieron, en el mes de septiembre de 2010, la notificación remitida por la Unidad de Actuaciones Previas de la Presidencia de la Sección Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en relación a las Actuaciones 64/09, por la que se les citó para comparecer en las mismas. Según la argumentación de las representaciones de estos demandados, resultaría de aplicación a estos hechos el plazo general de cinco años que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, exige para considerar prescrita la responsabilidad contable y, siendo mensual la obligación de ingresar las cantidades que se reclaman en la cuenta municipal, habría que considerar prescrita la posible responsabilidad contable derivada de los hechos anteriores a septiembre de 2005. De acuerdo con la argumentación de estos demandados, ni el procedimiento administrativo interno realizado por el Ayuntamiento de Algeciras para investigar los hechos que se enjuician, ni la comunicación de los hechos en vía penal y ante el Tribunal de Cuentas, que dio lugar a la apertura de las Diligencias Preliminares de este procedimiento B-20/09, mediante Diligencia de Reparto de 13 de febrero de 2009, habrían dado lugar a la interrupción de la prescripción, al no haber sido formalmente conocidas por sus representados.

Sin embargo, esta interpretación no se corresponde con lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 que tan solo exige, para la interrupción de la prescripción, «el inicio de cualquier procedimiento que tenga por objeto el examen de los hechos», procedimiento que, en el ámbito administrativo, se inició con el expediente de investigación interna del Ayuntamiento, en enero de 2007 y, en el ámbito judicial, con las actuaciones penales y ante el Tribunal de Cuentas, en febrero de 2009.

Y es que la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas regula la prescripción de las responsabilidades contables señalando que las mismas prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen; pero añade que «el plazo de prescripción se interrumpirá por el inicio de cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad». En este caso, los hechos que originan la posible responsabilidad contable objeto de este procedimiento se refieren a irregularidades detectadas en la gestión del presupuesto de ingresos del Organismo Autónomo Fundación Municipal de Cultura "José Luis Cano", como consecuencia de no haberse ingresado, en la cuenta correspondiente del Ayuntamiento de Algeciras, matrículas y mensualidades de los cursos de teatro y danza de los años 2004 a 2006 obtenidas de los abonos por matrículas y precios públicos mensuales por la enseñanza de artes escénicas en esos ejercicios.

Y dicho plazo de prescripción se interrumpió por el procedimiento administrativo interno realizado por el Ayuntamiento de Algeciras rara investigar los hechos que se enjuician, ya en enero de 2007, y por la comunicación de los hechos en vía penal y ante el Tribunal de Cuentas, que dio lugar a la apertura de las Diligencias Preliminares B-20/09, mediante Diligencia de Reparto de 13 de febrero de 2009, todo ello antes de los cinco años exigidos para la prescripción. En contra de lo que afirman las representaciones de los dos demandados, la interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable no exige el conocimiento formal de la existencia del procedimiento por parte del presunto responsable -que ellos sostienen que no se produjo hasta septiembre de 2010- sino que basta para la interrupción «el inicio de cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable». Y ello ocurrió, sucesivamente, en enero de 2007 y en febrero de 2009.

El requisito del conocimiento formal por el interesado se exige expresamente por el artículo 132.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al regular la potestad sancionadora. También el artículo 68 de la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003 exige el conocimiento formal, para interrumpir la prescripción, en algunos de los supuestos que contempla. En ambos casos, el fundamento de esta exigencia es constituir una garantía de los administrados frente a la actuación unilateral de la Administración en el ejercicio de sus potestades sancionadoras o tributarias y, en ambos casos, está expresamente prevista esta exigencia en la normativa que regula los plazos, requisitos y supuestos de la prescripción.

Sin embargo, este requisito no está previsto a propósito de la prescripción contable, pues, como señalan numerosas Sentencias de la Sala de Justicia de este Tribunal (ver, por todas, la Sentencia de 22 de julio de 2009), «este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos, configurándose como una subespecie de la responsabilidad civil, y por lo tanto de marcado carácter patrimonial y no sancionador». El párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla, como requisito para su interrupción, el inicio de un procedimiento que tenga por objeto el examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables. Esta doctrina ha sido expresamente aceptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo –entre otras, en la Sentencia de 3 de enero de 2011 y, más recientemente, en la de 26 de abril de 2012- reseñada la primera por la representación de los demandados, que cita el voto particular de la sentencia, pero no la opinión mayoritaria, favorable a la doctrina ya expuesta emanada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. Por todo ello no procede admitir la prescripción de ninguna de las responsabilidades contables que se reclaman, tal como pretenden los demandados.

Todo lo anterior, además, viene avalado por el hecho de que la Sala de Justicia de este Tribunal, en su Sentencia 20/2006, de 22 de noviembre, ha recogido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la prescripción, como limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista. Por el contrario, como instituto no fundado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el «animus conservandi» deberá entenderse que queda correlativamente interrumpido el «tempus praescriptionis». Por ello, cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, en este caso, mediante el inicio de procedimientos administrativos, penales y ante el Tribunal de Cuentas en reclamación del descubierto, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias. Esta interpretación restrictiva exige que, para acoger la prescripción, haya de tomarse en cuenta no sólo el transcurso del tiempo, sino el «animus» del afectado, de manera que cuando aparezca clara su voluntad conservativa, suficientemente manifestada, debe entenderse interrumpido el plazo. Con ello se da a entender que, cuando no existe tal «voluntad conservativa» de la acción en los actos interruptivos, es cuando el instituto de la prescripción ha de desplegar sus efectos.

Una vez rechazada la posible prescripción alegada por los demandados, procede analizar la legitimación pasiva de las mismos, que ha sido negada por todos ellos, tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en la vista que tuvo lugar en la sede de este Tribunal de Cuentas. Hay que empezar recordando que el art. 55.2 de la Ley de Funcionamiento dice, textualmente, que «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Esta norma jurídica -que puede pecar de circularidad al conferir la legitimación pasiva a aquéllas personas que, presuntamente, ostenten el carácter de responsables directos o subsidiarios-, debe ser completada -y así lo ha hecho la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en ocasiones reiteradas (ver, por todas, la Sentencia de 25 de abril de 2007)- con lo dispuesto en los arts. 38, 42 y 43 de la Ley Orgánica. Y así, lo más relevante a los efectos de apreciar la legitimación pasiva ante esta jurisdicción contable, es la condición de cuentadantes de los demandados, a los que les corresponde la obligación de rendir cuentas de los fondos públicos a los mismos encomendados.

La legitimación pasiva para la exigencia de responsabilidades contables ante el Tribunal de Cuentas se contempla, también, en el artículo 176 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y se regula en la normativa propia del Tribunal (su Ley Orgánica y su Ley de Funcionamiento). La obligación de indemnizar, y por tanto el procedimiento para la exigencia de responsabilidades contables ante esta jurisdicción, se extiende a todas las personas que hayan tenido a su cargo el manejo y custodia de fondos públicos y resulten obligados a su justificación. Los preceptos reguladores de la responsabilidad contable se refieren a las personas -«quienes», «el que», «todos», «cuantos», «que deban rendir las personas»- encargadas de la recaudación, custodia, manejo o utilización de los caudales o efectos públicos, o a su justificación, por ejemplo, en los artículos 15.1, 38.1, 42.1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982 y en los artículos 49.1 y 72 de la Ley 7/1988, de la de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, DON R.P.G. ocupó el cargo de Adjunto al Jefe de Negociado hasta el día 15 de diciembre de 2005, y de Jefe Administrativo de la Fundación desde el 16 de diciembre de 2005 y durante el año 2006. Era la persona encargada de efectuar el cobro de los precios públicos por la participación en las aulas de danza y de teatro organizadas por la Fundación y debía ingresar las cantidades cobradas por estos conceptos, que se reclaman en este procedimiento, en una cuenta bancaria municipal. En cuanto a los demandados que niegan su legitimación pasiva, DON A.P.G.G. ostentaba el cargo de Primer Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Cultura y Universidad siendo, también, Vicepresidente de la Fundación y Presidente de su Consejo de Gerencia; DON P.D.P. fue el Gerente de la Fundación; y DON M.V.J. fue el Responsable Administrativo de la Fundación realizando las funciones del Sr. D. tras la jubilación de éste. El artículo 13 c) de los Estatutos de la Entidad atribuye al Consejo de Gerencia el desarrollo de los presupuestos de la Fundación, completando los artículos 14 a 16 de esos Estatutos las atribuciones de dirección, impulso y control del Delegado de Cultura, Vicepresidente de la Fundación y del Gerente. En definitiva, todos los demandados ostentaron cargos de dirección y control en la entidad cuando ocurrieron los hechos que se enjuician, y se les pueden atribuir responsabilidades por acción u omisión en el ejercicio de esos cargos. En consecuencia, su legitimación pasiva en este procedimiento, en el que se van a valorar las deficiencias internas de funcionamiento de la entidad que dieron lugar a que pudieran ocurrir los hechos que se enjuician, con perjuicio para los fondos municipales, resulta incuestionable.

Sin embargo, no se puede concluir esta argumentación sin hacer referencia a que, además de las deficiencias en el funcionamiento interno de la Fundación Jose Luis Cano, y en los procedimientos internos de la Fundación para el manejo y control de sus fondos –que se pusieron de manifiesto en este procedimiento- también existieron deficiencias en los sistemas de control económico e interno del propio Ayuntamiento de Algeciras. Eran de carácter mensual los ingresos que debían hacerse en la cuenta municipal y transcurriesen 20 meses y dos ejercicios presupuestarios sin haberse hecho ingreso alguno de las cantidades cobradas por las Aulas de Teatro y Danza. Pese a ello no se detectaron ni se corrigieron estas anomalías.

Pero la parte actora limitó su reclamación a las personas demandadas por considerar que los hechos ponían de manifiesto irregularidades en el funcionamiento interno de la Fundación, es decir, irregularidades en el cobro e ingreso de los precios públicos, que darían lugar a responsabilidades de las personas que participaron o tenían competencias en estos procesos, y que no se habían producido irregularidades que hubieran podido dar lugar a responsabilidad por parte de los órganos de tesorería y control del Ayuntamiento. Tampoco los demandados alegaron la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario de otras personas en la Audiencia Previa de este Juicio. En cualquier caso, la ausencia de mecanismos adecuados de control, y las deficiencias de los sistemas de gestión, no permiten a las personas ahora demandadas, encargadas del cobro de los precios públicos en el ámbito de la Fundación y del manejo, justificación y control de los fondos obtenidos con ellos, diluir su responsabilidad ni derivarla hacia otras personas. En este sentido se han pronunciado algunas sentencias de este Tribunal de Cuentas, como la Sentencia de la Sala de Justicia de 3 de marzo de 2004, estableciendo que «sin querer desconocer que el sistema establecido para la gestión de fondos de caja y su contabilización ha podido resultar inadecuado, pues si hubiera funcionado correctamente podrían haberse detectado antes las irregularidades, lo cierto es que los hechos...desviando fondos,... no registrando los ingresos realizados, y apuntando contablemente pagos no efectuados, dificultando con ello los distintos controles que se efectuaban,... hace que, a la vista de lo expuesto, deba decaer la petición de la demandada de que ella no es la única responsable directa y de que existen otros responsables, no pudiendo por ello responsabilizar a las otras personas». En definitiva, de todo lo hasta ahora expuesto no procede más que rechazar la posible falta de legitimación pasiva invocada por algunos de los demandados.

Corresponde ahora analizar si, establecido el carácter de legitimados pasivos de los demandados, los mismos deben ser declarados responsables contables, como pretende la parte actora. Hay que empezar recordando que, para la existencia de responsabilidad contable y la atribución de la misma a personas determinadas, es necesario detectar, en primer lugar, que se haya producido un alcance en los fondos públicos, en este caso de la Corporación Municipal de Algeciras.

En este procedimiento, la valoración de la prueba es competencia del juzgador de instancia y va a ser llevada a cabo con apoyo en criterios de crítica racional, basándose en soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes que han sido utilizados en el procedimiento, teniendoen cuenta la prueba documental y testifical-que en este caso se ha incorporado a autos. En la valoración de los medios de prueba utilizados se va a conceder especial relevancia a los datos y documentos objetivos y a los testimonios de los propios demandados y de otros funcionarios del Ayuntamiento y de la Fundación municipal en el momento en que ocurrieron esos hechos. El objetivo de todo ello es que la valoración de la prueba se apoye en soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes separándose de las meras alegaciones de parte basadas en su derecho a la defensa.

El alcance es definido, en el art. 72.1 de la LFTCu., como «el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos». A este respecto existe jurisprudencia reiterada de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, como la doctrina contenida en la sentencia de 8 de septiembre de 2010, que establece que para que exista alcance es necesario la existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo dado a los mismos». En este caso, se puede considerar probado, en primer lugar, -que se dejaron de ingresar en la cuenta municipal correspondiente las cantidades recibidas de los alumnos por las actividades de enseñanza de teatro y danza organizadas por la Fundación. De la prueba documental y de los datos objetivos incorporados a Autos se puede señalar que los derechos reconocidos del presupuesto de ingresos de la Fundación del ejercicio 2004 ascendieron a 84.837,69 euros, disminuyendo hasta 13.168,40 euros en 2005, y hasta 1.720,51 euros en 2006; finalmente, no existieron ingresos derivados de dichos conceptos, en estos dos últimos ejercicios. Sin embargo, obran también en autos listados de alumnos, con su identificación y DNI, y, por las testificales prestadas, se puede concluir que esas actividades formativas se realizaron y se cobraron, aunque estos fondos nunca se llegaron a ingresar en la correspondiente cuenta del Ayuntamiento, por lo que se puede considerar probada la existencia de un descubierto o ausencia de numerarlo y, por lo tanto, la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Algeciras.

Volviendo a la valoración de la prueba, que es una de las cuestiones más controvertidas en este procedimiento, las representaciones de los demandados negaron que, con la prueba incorporada a autos, se pudiera cuantificar de manera real y efectiva el alcance que se hubiera podido producir en los fondos de la Fundación, manteniendo que resulta imposible conocer con exactitud los cobros que se dejaron de ingresar.

Sin embargo, se aportaron criterios perfectamente identificables y contrastables, sobre cuya base el AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS y el MINISTERIO FISCAL han fundamentado la cuantía de la indemnización que reclaman. Hay que recordar, como ya hemos indicado anteriormente, y, como ha señalado reiteradamente la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal (por todas, Sentencia de 19 de diciembre de 2011), la valoración de la prueba es competencia del juzgador de instancia que debe llevarla a cabo con apoyo en criterios de crítica racional y, en autos, obra abundante prueba documental y testifical que permite hacer una cuantificación razonada del alcance.

Entrando a la valoración concreta de la prueba y de las argumentaciones de las partes sobre este particular hay que señalar, en primer lugar, que la liquidación de los presupuestos municipales refleja que no se produjo ingreso alguno derivado de las partidas por los cobros del aula de teatro y del aula de danza de los ejercicios 2005 y 2006, y que los derechos reconocidos del presupuesto de ingresos de la Fundación del ejercicio 2004 ascendieron a 84.337,69 euros, mientras que disminuyeron hasta 13.168,40 euros en 2005, y hasta 1.720,51 euros en 2006. Estas cifras de por sí, teniendo en cuenta que todas las partes aceptan que no se produjo una reducción de actividades que las expliquen, ya resultan muy significativas de los hechos que se produjeron. Para cuantificar concretamente el importe de los cobros que se dejaron de ingresar, existe incorporado al expediente de responsabilidad administrativa incoado a DON R.P.G. una valoración de los ingresos detallada por meses, importes, y listados de alumnos, perfectamente identificados con su nombre y apellidos que ofrece una cifra total de 47.489,55 euros. Estos documentos, a la vista de la naturaleza de los hechos que se enjuician y de la dificultad de su prueba, aportan unos criterios de cuantificación objetivos y concretos que permiten una cuantificación del alcance, basada en unos datos con la suficiente veracidad y relación con la gestión enjuiciada, de acuerdo con los criterios que se razonan a continuación.

Establecida en el expediente administrativo una cifra razonada y justificada de la cuantía de los cobros que se dejaron de ingresar, las representaciones de los demandados ofrecieron distintos argumentos para tratar de reducir la cuantía del alcance. Se señaló, en primer lugar, que el efectivo no ingresado se debió destinar a satisfacer gastos de funcionamiento de la Fundación o de desarrollo de otras actividades. Se hizo referencia a facturas y recibos en gastos de dietas, consumibles y otros, por importe 2.063,93 euros y 12.092,40 euros, tramitados durante los ejercicios 2005 y 2006. Pero ni se aportó su justificación, ni se acreditó que esos gastos se hubieran satisfecho con los fondos que no se ingresaron - debiéndose haber hecho- en la cuenta municipal. También se hizo referencia a Ia justificación de los gastos generados por la realización del proyecto de “Acercamiento entre los pueblos de las dos orillas a través de actividades educativas y culturales”, del que era responsable el Concejal de Cultura, DON A.P.G.G. Sin embargo, estos gastos se financiaron con cargo a los fondos de la subvención concedida para los mismos. Consta en autos el pago de esta subvención, por importe de 44.183,16 euros, que fue hecho por la Diputación de Cádiz y se transfirió al Sr. G., por lo que estos gastos justificarían, en todo caso, la aplicación de la subvención recibida pero, en ningún caso, la aplicación de los fondos derivados de los cobros por actividades de la Fundación, que no se ingresaron en la cuenta municipal, y que ahora se reclaman.

Por último, argumentan los demandados para intentar reducir la cuantía del alcance que existen meses, de los que se reseñan en el expediente de responsabilidad administrativa ya mencionado, en los que cobros que se reclaman se ingresaron en la cuenta municipal. A este respecto señalan un documento, fechado el 7 de febrero de 2007, en el que se hace referencia y se reproduce un justificante del ingreso de los cobros correspondientes a las Aulas de Danza y Teatro. Este justificante de ingreso de los cobros de las Aulas de Danza y Teatro fue entregado en Intervención el 3 de enero de 2005 y parece referirse a cantidades cobradas en 2004 e imputadas al presupuesto de ingresos de ese año. Y es que, analizando el contenido y la documentación incorporada al expediente administrativo, y los testimonios prestados, sobre todo por el Interventor actual y los dos Tesoreros del Ayuntamiento (el titular del cargo de Tesorero cambió, precisamente, en enero de 2005), se pueden realizar las siguientes valoraciones en relación con la prueba practicada en este procedimiento.

Detectadas las irregularidades que se enjuician, mediante escrito del Interventor y del Tesorero municipales de 22 de enero de 2007, se encomendó al entonces responsable administrativo de la Fundación, Sr. V., que elaborase un listado de los usuarios de las actividades de la Fundación, de los cobros y de los justificantes bancarios de los ingresos "referidos a los ejercicios 2005 y 2006". En cumplimiento de este requerimiento el Sr. V. remitió un listado de alumnos y de cobros que se debieron hacer por estas dos aulas, que comienza con las matrículas en el año 2004, y con los ingresos que se debieron hacer en los meses de octubre y diciembre de 2004 (en noviembre no hubo actividad), para seguir detallando los ingresos que debieron hacerse cada uno de los meses hasta el último del curso 2006, concluyendo que la cantidad total ascendió a 47.489,55 euros, como ya hemos indicado.

En cuanto a los justificantes de los ingresos de estos cobros en la cuenta municipal, mediante escrito de 7 de febrero de 2007, el Sr. V. señala que no se han encontrado justificantes bancarios referidos al periodo solicitado (2005 y 2006). Con ese escrito remitió también copia de otro anterior, de 3 de enero de 2005, referido a años anteriores, justificativo del ingreso de los cobros de las Aulas de Danza y Teatro, señalando que es "el ultimo del que tenemos constancia”. El testimonio del lnterventor y de los Tesoreros señaló que este ingreso habría sido imputado a los presupuestos de 2004, si bien no pudieron concretar su cifra. Por otra parte, los presupuestos de ingresos de la Fundación, aunque no reconocen ningún ingreso por las Aulas de Danza y Teatro en los ejercicios 2005 y 2006, sin embargo, reflejan derechos reconocidos por el Aula de Danza en 2004 por importe de 19.818,90 euros y del Aula de Teatro por importe de 3.176,80 euros ese mismo año. Todo lo anterior, teniendo en cuenta las consideraciones que se hicieron sobre la valoración de la prueba en este procedimiento, no permite que se pueda considerar acreditado el alcance por las cuantías que se señalan en la reclamación correspondientes al ejercicio 2004 y, por lo tanto, habría que descontar de la cuantía reclamada, 5.920,40 euros de los cobros correspondientes al ejercicio 2004 en el Aula de Danza, y 1.191,30 euros correspondientes al Aula de Teatro. La cuantía total del descubierto que se considera probado, con los argumentos y criterios señalados hasta aquí asciende, por lo tanto, a 40.377,85 euros, resultado de minorar, en 7.111,70 euros la pretensión de la parte actora.

- Establecida la existencia de alcance y su cuantificación, hay que recordar ahora que no todo daño en los caudales o efectos públicos constitutivos de alcance da lugar, necesariamente, a la exigencia de responsabilidad contable. Deben existir, además, una serie de requisitos derivados de la interpretación armónica de los arts. 2.b), 15.1 y 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, y 49 de la Ley 7/88, de 5 de abril. Tales requisitos han sido sistematizados por la Sala de Justicia del. Tribunal de Cuentas en los siguientes apartados; a) Que se hayan producido acciones u omisiones constitutivas de una actividad de gestión de caudales o efectos públicos; b) que dichas acciones u omisiones y sus consecuencias tengan el correspondiente reflejo contable; c) que hayan dado lugar a una vulneración de la normativa contable y presupuestaria; d) que hayan producido un menoscabo en el Patrimonio Público; e) que sean manifestación de una conducta dolosa o gravemente negligente; y f) que entre dicha (sic) y el menoscabo producido exista relación de causalidad.

Volviendo a la valoración de la prueba, la representación de los tres demandados que comparecieron y participaron en el procedimiento negaron que tuviesen participación alguna o funciones de control sobre los hechos que se enjuician, negando acciones u omisiones propias que pudieran dar lugar a responsabilidad contable, y atribuyendo toda la responsabilidad por los hechos que se enjuician al Sr. P.G. Sobre la participación de cada uno de los demandados en los hechos que son objeto de enjuiciamiento y el comportamiento y las funciones del cargo de cada uno de ellos se pueden señalar las siguientes conclusiones.

Resulta probado que DON R.P.G. era la persona encargada de efectuar el cobro de los precios públicos por la participación en las aulas de danza y de teatro organizadas por la Fundación; obran en autos los listados de alumnos y el control de cobros que realizaba; y, además, estas obligaciones derivan de las funciones propias de su cargo y fueron señaladas por todos los testimonios incorporados al procedimiento, incluidas las manifestaciones realizadas por el propio Sr. P. en los procedimientos administrativo y penal. También se ha acreditado que el Sr. P. debía ingresar las cantidades cobradas por estos conceptos en una cuenta bancaria municipal y, sin embargo, dejó de hacerlo. Este hecho tampoco ha sido discutido por las partes, que sólo discrepan a la hora de explicar las causas y los responsables de estas diferencias. El propio Sr. P. reconoce, tanto la realidad de los cobros, como la falta de ingreso de esas cantidades, si bien atribuye su comportamiento a órdenes verbales recibidas del Delegado de Cultura y Vicepresidente de la Fundación quien, según sus manifestaciones, le ordenó no ingresar estos fondos para poder ir atendiendo, con el efectivo de la Fundación, a gastos corrientes que le reclamaba.

DON A.P.G.G. ostentaba el cargo de Primer Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Cultura y Universidad siendo también, Vicepresidente de la Fundación y Presidente de su Consejo de Gerencia en el período en que ocurrieron los hechos. La prueba documental y los testimonios incorporados al procedimiento permiten considerar probado que el Sr. G. ejercía la máxima dirección efectiva de la Fundación, a la vista de las atribuciones contenidas en los Estatutos y de los testimonios incorporados a autos de algunos de los empleados de la Fundación, que reconocen haber recibido instrucciones del mismo y, también, de las propias manifestaciones del Sr. G., que reconoció, entre otras cosas, haber elegido al Gerente de la Fundación, Sr. D., y haber impartido instrucciones al propio Sr. P.. También se puede considerar probado que el Sr. G. participó en la gestión del efectivo de la Fundación, no solo por las declaraciones del Sr. P. y las declaraciones iniciales del Sr. V. en el expediente administrativo sino, también, porque el mismo Sr. G. declaró en estrados haber reclamado cantidades en efectivo al Sr. P. y dispuesto de ellas, si bien señaló que de manera muy ocasional y en pequeña cuantía, para atender a gastos como el de combustible del coche oficial. En definitiva, se ha acreditado en el procedimiento que el Sr. G. tenía funciones de dirección y gestión de la Fundación, impartía instrucciones a sus empleados y participó en la gestión del efectivo de la Fundación, solicitando fondos a quien realizaba el cobro efectivo y gozando de la disposición y manejo de los mismos.

Por su parte, DON P.D.P. fue el Gerente de la Fundación y DON M.V.J. fue el Responsable Administrativo de la Fundación, realizando las funciones del Sr. D. tras la jubilación de éste. Estos demandados tenían las atribuciones generales de dirección, impulso y control señaladas en los Estatutos de la Entidad. Y lo que ha quedado acreditado es la omisión de estas funciones genéricas de control, ya que durante dos años no se produjeron ingresos de los fondos que se estaban cobrando a los alumnos de danza y teatro en la cuenta bancaria municipal, sin que realizaran actividad alguna de indagación o corrección de estos hechos.

Una vez que se ha sentado, en los fundamentos jurídicos anteriores: a) que la acción para la reclamación de la responsabilidad no ha prescrito; b) que los demandados resultan legitimados pasivos ante esta jurisdicción para la exigencia de las posibles responsabilidades contables que pudieran derivar de los hechos que se enjuician; c) que se considera probado la existencia de un alcance y su cuantía, que asciende a 40.377,85 euros; d) que los demandados DON R.P.G. y DON A.P.G.G. participaron el manejo (sic) de los caudales o efectos públicos y debían rendir cuentas de ellos; y e) que DON P.D.P. y DON M.V.J., también debían rendir cuentas de esos fondos, sólo resta analizar los requisitos en los artículos 2º b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, en relación con lo preceptuado en el artículo 49.1 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, para poder declarar la existencia de responsabilidad contable a cada uno de los demandados.

Tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una muy reiterada doctrina (por todas, las Sentencias de 20 y 21 de julio de 2011) en virtud de la cual, para que una determinada acción pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir los siguientes requisitos: “a) Que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. b) Que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos. c) Que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del sector público de que se trate. d) Que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave. e) Que el menoscabo sea efectivo e individualizado con relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente. f) Que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.”

En la presente litis, el relato de los hechos probados permite afirmar que DON R.P.G. y DON A.P.G.G. participaron en el manejo de los fondos que no se ingresaron en la cuenta del Ayuntamiento, incumpliendo la normativa interna, presupuestaria y contable sobre el cobro e ingreso de esas cantidades. Se puede apreciar la tacha subjetiva de existencia, ya no de culpa grave, sino de dolo, en la actuación de estas personas, y de un daño evidente para los fondos municipales por el importe de las cantidades que se dejaron de ingresar, y que se cuantificaron en 40.377,85 euros, por lo que se cumplen todos los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad contable directa de estos demandados.

DON P.D.P. y DON M.V.J. alegaron que en su caso, de existir responsabilidad contable a ellos atribuible, esta debería ser subsidiaria. Para analizar esta cuestión hay que tener en cuenta que la más reciente doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal ha manifestado, entre otras, en las sentencias de 27 de marzo de 2012, 7 de octubre de 2010, 15 de diciembre de 2009 y 17 y 31 de marzo de 2009, que lo que determina que una conducta concreta sea constitutiva de responsabilidad contable, directa o subsidiaria, no es el carácter grave o leve de la negligencia apreciada en la misma, sino su relevancia para la provocación del resultado lesivo para los fondos públicos.

Según esta doctrina, el grado de culpa que concurra no resulta decisivo a efectos de declarar el grado de responsabilidad, pues la existencia de negligencia grave puede dar lugar, tanto a responsabilidad directa como a subsidiaria, ya que lo relevante es la participación que hayan tenido los presuntos responsables en los hechos generadores del alcance. Así, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala que "serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con, posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución'. El artículo 43 de este mismo texto legal señala, por su parte, que "son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

La decisión sobre el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad depende de que la acción u omisión de los demandados se estime subsumible en la descripción de uno u otro de los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que se acaban de mencionar. Así, las ya referidas sentencias de 27 de marzo de 2012 y de 7 de octubre de 2010 señalan que "el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo que se ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es consecuencia sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el daño originado en el Patrimonio Público". Será en cada caso concreto dónde y cuándo se pueda decidir, a la vista de la concreta relación de cada conducta con cada alcance producido, quiénes son responsables directos y quiénes subsidiarios, sin perjuicio del cargo que ostentan y de la intervención que otras personas hayan podido tener en los mismos hechos

En el supuesto de autos, a DON P.D.P. y a DON M.V.J. únicamente se les puede atribuir un cierto grado de omisión de los deberes de control y supervisión inherentes a sus cargos, de manera que, a lo largo de los ejercicios económicos de 2005 y 2006, ni detectaron ni corrigieron los hechos que se enjuician, lo que influyó en que se produjera el menoscabo en los fondos del Ayuntamiento. Pero no podemos concluir que hayan "ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o coadyuvado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución", como exige el artículo 42. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas para considerarles responsables directos. Por eso entendemos que su responsabilidad debe ser calificada como subsidiaria. Para estos demandados solo han quedado acreditadas omisiones de sus obligaciones por el funcionamiento interno muy deficiente del Organismo en materia económica y de control durante el período de desempeño de sus cargos

La responsabilidad subsidiaria puede moderarse, conforme a lo previsto en el artículo 38.4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, cuando se estime que los perjuicios ocasionados superan ostensiblemente lo que sería previsible para el grado de negligencia observado, lo que implica una valoración acorde con la prudencia y la equidad de las circunstancias que matizan y configuran el caso concreto. El mencionado artículo dispone que "respecto a los responsables subsidiarios, la cuantía de su responsabilidad se limitará a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos y podrá moderarse en forma prudencial y equitativa". Como señala la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal (por todas la sentencia de 15 de diciembre de 2009) esta moderación de la responsabilidad es una facultad discrecional del Consejero de instancia. Pues bien, en el presente caso, este Consejero entiende que procede la moderación de esa responsabilidad contable al no ser la actuación de los Sres. D. y V. la causa directa de dicho menoscabo, y considerarse especialmente intensa la dedicación profesional que hubiera sido necesaria para evitarlo. Hay que tener en cuenta que DON P.D.P. se jubiló durante este periodo, y que DON M.V.J. ostentó su cargo al final del mismo y realizó las labores de investigación y liquidación de las cantidades que ahora se reclaman. Por eso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38.4 ya señalado, considera este Consejero que la moderación de la responsabilidad de subsidiaria (sic) de estos demandados, acorde con la prudencia y la equidad de las circunstancias que matizan y configuran este caso concreto, se cumple reduciendo el importe de la responsabilidad que se les atribuye a la cuarta parte de su cuantía. En consecuencia, y de acuerdo con todo lo razonado hasta aquí, procede limitar la cuantía de la responsabilidad contable subsidiaria de DON P.D.P. a la cantidad de 9.043,05 euros y la de DON M.V.J. a la cantidad de 640,78 euros.

A la vista de todo lo razonado anteriormente, procede estimar parcialmente las demandas deducidas por el AYUNTAMIENTO DE ALGEClRAS, en su escrito de 18 de abril de 2011, y por el MINISTERIO FISCAL. en su escrito de 22 de junio de 2011, y declarar a DON R.P.G. y a DON A.P.G.G. responsables contables directos del alcance causado en los fondos públicos del AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS; y a DON P.D.P. y a DON M.V.J. responsables contables subsidiarios de estos hechos. El alcance se cifra en CUARENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (40.377,85 euros) y deriva de la existencia de un descubierto injustificado de los fondos o caudales públicos como consecuencia de que no se ingresaron en la cuenta bancaria del Ayuntamiento cobros realizados en la Fundación municipal "Jose Luis Cano' en la que los demandados desempeñaban sus cargos. Procede condenar a los declarados responsables contables directos al reintegro del principal de dicho alcance así como de sus correspondientes intereses legales, que se computarán, año a año, de acuerdo con los tipos de interés correspondientes y considerando como «dies a quo» el 31 de diciembre de 2006, en el que concluye el periodo de tiempo comprobado en el que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento. Asimismo, procede declarar a DON P.D.P. y a DON M.V.J. responsables contables subsidiarios de los hechos por importe de 9.043,05 euros y de 640,78 euros respectivamente, condenándoles al pago de estas cantidades y de sus intereses desde quese les requiriera de pago, en su caso, y hasta la completa ejecución de la sentencia.

De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho y al haberse estimado parcialmente las demandas presentadas procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.4.g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer especial imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, sin perjuicio de la exención del pago de las costas previsto para el Ministerio Fiscal en el artículo 394.2 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil. …”

Notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal del demandado Don A.P.G.G. interpuso recurso de apelación contra la misma, mediante escrito de 16 de julio de 2012.

De conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, el recurso de apelación fue admitido por Diligencia de Ordenación de 10 de septiembre de 2012, en la cual se ordenaba dar traslado del mismo a las demás partes, para la posible formalización de oposición al citado recurso.

Mediante escrito de 20 de septiembre de 2012, el Ministerio Fiscal realizó alegaciones, solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don A.P.G.G.

Por su parte, en virtud de su escrito de fecha 24 de septiembre de 2012, igualmente, el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Ayuntamiento de Algeciras, formuló oposición al recurso de apelación interpuesto por la, ya expresada, representación procesal de Don A.P.G.G.

Asimismo, el 26 de octubre de 2012, tuvo entrada, en el Registro General de este Tribunal, escrito del Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Senín, actuando en representación de Don P.D.P., también demandado en esta causa, mediante el cual solicitó que se acordara el alzamiento del embargo preventivo que afectaba a bienes del citado Sr. D.P., y que fue acordado, en su día, en fase de Actuaciones Previas, o su reducción a la cantidad por la que se declaró a aquél responsable contable subsidiario, en la Sentencia de instancia.

Por Diligencia de Ordenación de 31 de octubre de 2012, se acordó elevar los autos a esta Sala de Apelación, a efectos de la resolución del recurso de apelación interpuesto.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por Diligencia de Ordenación de 3 de diciembre de 2012, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 51/12, y nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano.

Además, constando en la Pieza de recurso el escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Senín, en nombre y representación de Don P.D.P., con los pedimentos expresados en el apartado anterior, se acordó abrir pieza separada, dando traslado de dicho escrito a las demás partes para que alegaran lo que a su derecho conviniera, por plazo de diez días.

Por Providencia de 29 de enero de 2013, esta Sala señaló para deliberación y fallo de los recursos interpuestos, el día 6 de febrero de 2013, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

La Sentencia de instancia, dictada el 19 de junio de 2012, por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, entonces, titular del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-1/11, ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don A.P.G.G., demandado, sobre el cual dicha resolución apreció la concurrencia de responsabilidad contable directa por alcance. Por otro lado, el citado recurso ha sido impugnado, tanto por el Ministerio Fiscal, como por el representante procesal del Ayuntamiento de Algeciras, que ostentaron la condición de actores en la instancia, oponiéndose, a las pretensiones del recurrente.

La parte recurrente se alza contra la resolución a la que se acaba de hacer referencia en el apartado anterior, articulando su recurso en cinco motivos de impugnación que inciden, resumidamente, en las siguientes cuestiones:

1. ).- Alega, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva en la persona de Don A.P.G.G., ya que mantiene que, el mismo no puede ser considerado cuentadante, a los efectos de poder determinar su responsabilidad contable por alcance, pues, con apoyo jurisprudencial, así como con invocación de los artículos, 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu) y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCu), ambos, puestos en relación con el artículo 18 de los Estatutos del Organismo Autónomo Fundación Municipal de Cultura "José Luis Cano" (en adelante, la “Fundación”), el Sr. G.G. no tenía poderes de gestión de los fondos de dicha Fundación pública local.

2. ).- Denuncia, en segundo término, vulneración del artículo 9 de la Constitución Española, en cuanto a la prohibición de la arbitrariedad, debido a lo que dicha parte recurrente considera “valoración sesgada de la prueba documental y testifical practicada”.

3. ).- Considera, también, el apelante que se ha producido vulneración del artículo 24 de la Constitución, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, en concreto al derecho de defensa, habiéndosele producido indefensión, dado que aprecia incongruencia en la sentencia recurrida al haberse producido, a su entender, una mutación del objeto de las pretensiones de responsabilidad contable, exigidas por los demandantes, al Sr. G.G.

4. ).- Con carácter subsidiario, caso de no ser atendidas los anteriores motivos de impugnación, sostiene la repetida parte apelante que se habría producido, por parte del Juzgador “a quo”, una vulneración en la interpretación de los artículos 2.b, 15.1 y 38 de la LOTCu y 49 de la LFTCu, en cuanto a que no habría quedado acreditada la existencia de conducta dolosa o gravemente negligente del Sr. G.G.

5. ).- Por último, y también con carácter subsidiario, para el caso de no ver satisfechas sus anteriores pretensiones, la representación de Don A.P.G.G. mantiene que la actuación de su mandante como Vicepresidente de la Fundación podría, a lo sumo, encuadrarse como responsabilidad subsidiaria, y no directa, puesto que su representado, en ningún momento, había ayudado, ni coadyuvado, ni encubierto, la producción del alcance, atendiendo a la comparación de lo preceptuado en los artículo 42 y 43 de la LOTCu.

Termina solicitando que se dicte resolución por la que se estime el recurso de apelación revocando la Sentencia apelada y, por ende, que se desestimen las demandas presentadas contra Don A.P.G.G., o, subsidiariamente, de entenderle responsable contable, que se determine que lo es a título subsidiario.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los motivos aducidos en el recurso de apelación, formulado de contrario, en razón a los siguientes argumentos, que, seguidamente, se recogen, de forma sucinta:

a).- Sobre la pretendida falta de legitimación pasiva del recurrente, el Ministerio Público señala que, dicha parte, insiste en los argumentos que ya había expuesto en la instancia. Subraya que, a tenor de la información aportada al procedimiento, el carácter del ahora recurrente como gestor de fondos públicos, tanto a tenor de su posición en la Fundación, como por manejar, de hecho, tales fondos, no es discutible, y, de él, se deriva su legitimación pasiva ante la Jurisdicción Contable.

b).- Sobre la pretendida vulneración del artículo 9 de la Constitución, por valoración sesgada de la prueba documental y testifical, precisa, en primer lugar, que el contenido de dicho motivo de recurso, en realidad, no denuncia, a su juicio, una actuación arbitraria del órgano jurisdiccional, que no existió, sino que expone el desacuerdo del recurrente con la valoración de la prueba practicada por el juez de instancia.

Con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de Justicia, afirma que el recurso no aporta medios acreditativos de la inexactitud de los hechos probados y de la veracidad de los asertos, porque se limita a reiterar sus previos argumentos de la instancia, oponiéndose al resto de las alegaciones del recurrente, con respecto a su valoración de las pruebas documentales y testificales.

c).- En cuanto a la pretendida vulneración del derecho de defensa, con apoyo en el artículo 24 de la Constitución, impugna el Fiscal los razonamientos expresados de contrario, por el apelante, precisando cuál había sido la imputación que mantuvo el Ministerio Público en la instancia, que consistió siempre en que el recurrente recibió fondos públicos y no justificó su aplicación, en los términos en que se desarrolló el debate en el seno del procedimiento, teniendo en cuenta diversos aspectos que se derivaron de la práctica de la prueba, sin que ello supusiera mutación de ninguna clase y, menos aún, de la causa de pedir.

d).- Respecto a la pretendida ausencia de imputación subjetiva, se señala por la repetida parte apelada, Ministerio Fiscal, en primer lugar, que ha quedado acreditado que el recurrente impartió instrucciones sobre los fondos públicos de los que dispuso y no se había dado razón del destino dado a los mismos. Dichas cantidades debieron ser ingresadas en la correspondiente cuenta bancaria, según tenía preordenado el Ayuntamiento, y, al no haberlo hecho así, ello comporta una actitud consciente e intencional de dar al dinero un destino distinto al que debía darse, conducta que no puede calificarse de otra forma, sino de dolosa.

En segundo lugar, tampoco se coincide con el argumento de que el Fiscal no podía imputar un comportamiento doloso sin imputar, también, una malversación de caudales públicos, oponiéndose al mismo, mediante la distinción entre el concepto de dolo en el ámbito contable y en el ámbito penal.

e).- Sobre la pretendida responsabilidad subsidiaria, instada por el apelante, de forma, también, subsidiaria a los anteriores pedimentos, el Fiscal se opone, al omitirse cualquier consideración a los hechos declarados probados en la resolución recurrida, apoyándose en otros distintos, así como en argumentos sobre eventuales responsabilidades de otros miembros de la Fundación (Tesorero e Interventor), que ya fueron alegados en la instancia y fueron desestimados en el momento oportuno. En definitiva, según sostiene el Ministerio Público, no cabe apreciar responsabilidad subsidiaria porque, habiendo quedado acreditado que el recurrente dispuso el destino a dar a los fondos públicos, obtenidos a causa de la percepción de pagos por formación, en aulas públicas, la responsabilidad sólo puede ser directa, ya que el apelante no ha dado ocasión al menoscabo de caudales públicos, sino que ha ejecutado, directamente, los actos comisivos.

Concluye interesando la desestimación del recurso de apelación.

La representación procesal del Ayuntamiento de Algeciras ha impugnado el recurso de apelación, en mérito a las siguientes alegaciones:

a).- Se muestra disconforme con el planteamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva y afirma que, el apelante, al ostentar su cargo cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, con facultades de dirección y control inherentes a él, según los Estatutos de la Fundación, está, inexcusablemente, sujeto a rendir cuentas.

b).- Niega, asimismo, la parte apelada de referencia, que exista error o sesgo en la valoración de la prueba, sino que, por el contrario, de los documentos aportados en los autos y demás pruebas practicadas a lo largo del procedimiento, valoradas en su conjunto, ha quedado acreditada la responsabilidad contable y la obligación de resarcir a la administración perjudicada, sin que se pueda colegir que se haya producido una valoración de la prueba, ilógica o contraria a la razón. La Sentencia recurrida se motivó profusamente en la apreciación del Juez “a quo”, sobre las pruebas practicadas ante su presencia, bajo los principios de inmediación, publicidad, contradicción y defensa. Por ello, deben respetarse las conclusiones fácticas, sin que el apelante haya conseguido, mínimamente y con solidez, desvirtuar que su actividad jurisdiccional se haya desarrollado con contradicciones o incongruencias de razonamiento.

c).- Tampoco advierte la representación procesal del Ayuntamiento de Algeciras, la existencia de mutación en la causa de pedir en el procedimiento, respecto a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y su representada, en sus respectivas demandas, añadiendo que, a su entender, el apelante ha confundido dicha inexistente divergencia con el resultado de las pruebas, cuya práctica se llevó a cabo bajo una exquisita contradicción, que no obsta las pretensiones de los demandantes, es decir, la declaración del recurrente como responsable directo del alcance causado.

d).- Por último, la referida parte apelada estima que la conducta del recurrente es intencionada o gravemente negligente, dada la continuidad de su conducta, sin que aquélla pudiera obedecer a un simple error de apreciación.

Solicita que, por esta Sala, se dicte Sentencia confirmatoria de la recurrida.

Planteadas, en estos términos, las controversias suscitadas en el presente trámite de apelación, previamente, y de modo general, se debe atender a la naturaleza del recurso de apelación que, tratándose de un recurso de carácter ordinario, como en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 295/90, facilita al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio diferenciado, tanto de las partes, como del órgano juzgador de instancia, así como resolver, confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando, lo decidido y recurrido, pudiendo, incluso, llegar a decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al principio de congruencia y dentro del límite de pretensiones de las partes.

Así, admitida la entidad del recurso de apelación que posibilita la existencia de un “novum iudicium”, se debe afirmar que esta Sala de Justicia, erigida como Tribunal de segunda instancia, goza de facultades para resolver cuantas cuestiones le sean planteadas en el recurso de apelación, tanto de hecho como de derecho.

Las cuestiones que deben sustanciarse y dirimirse en esta apelación son las siguientes:

1. - La excepción de falta de legitimación pasiva de Don A.P.G.G., para sostener, jurídicamente, la acción de responsabilidad contable dirigida contra él por el Ministerio Fiscal y la representación legal del Ayuntamiento de Algeciras.

2. - La existencia, o no, de una vulneración del artículo 9 de la Constitución Española, en cuanto a la prohibición de la arbitrariedad, por una incorrecta valoración de las pruebas documental y testifical, practicadas en el proceso.

3. - La existencia, o no, de una vulneración del artículo 24 de la Constitución, relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, con lesión del derecho de defensa, productora de indefensión a la parte apelante, por apreciarse una supuesta incongruencia en la sentencia recurrida, debida a una mutación del objeto de las pretensiones de responsabilidad contable mantenidas por las partes demandantes del procedimiento.

4. - La supuesta infracción en la interpretación de los artículos 2.b, 15.1 y 38 de la LOTCu y 49 de la LFTCu.

5. - Con carácter subsidiario a todo lo anterior, la posibilidad legal de que la conducta de Don A.P.G.G., en los hechos acaecidos, que han sido objeto de enjuiciamiento, pueda encuadrarse como responsabilidad contable subsidiaria, y no directa, como se concluyó en la Sentencia de instancia.

Las cuestiones sometidas a la decisión de esta Sala, en el orden ya establecido, se tratarán a continuación.

Se entra a conocer, en primer término, de la excepción planteada por la parte apelante, relativa a la falta de legitimación pasiva de Don A.P.G.G., por no concurrir en éste el elemento imprescindible para la generación de responsabilidad contable, consistente en haber recaudado, intervenido, administrado, custodiado, manejado o utilizado bienes, caudales o efectos públicos, y no haber tenido, por tanto, la obligación de rendir cuentas de su gestión en relación con los fondos municipales supuestamente menoscabados. Esta alegación ha sido reiteradamente invocada en la instancia por la representación del Sr. G.G., y se reproduce en el presente trámite de apelación.

Por tanto, ello obliga a este Órgano jurisdiccional a recordar la conocida existencia de la distinción conceptual entre legitimación «ad processum» y legitimación «ad causam». La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde su Sentencia de 10 de julio de 1982, a la que siguieron casi literalmente las Sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995), es un instituto de derecho adjetivo ligada a la facultad para comparecer en juicio que, a su vez, se liga a la capacidad de obrar, y que despliega sus mayores efectos prácticos en aquellas relaciones procesales en las que intervienen, como partes, personas jurídicas. Por el contrario, la legitimación «ad causam» entronca, no con la capacidad de obrar, sino con la capacidad jurídica y (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos venido haciendo referencia) se trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso, como ocurre en el presente caso, en la mayoría de los supuestos examinados por la jurisprudencia la legitimación «ad causam», como componente sustantivo de la institución jurídica de la legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser una cuestión íntimamente ligada al fondo de la "litis" (ver, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1963, 16 de marzo de 1990, 23 de enero de 2001 y 22 de febrero de 2001).

Pues bien, como también ha manifestado la Sala de Justicia de este Tribunal, especialmente desde su

Sentencia de 14 de julio de 2004, el art. 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas clarifica el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable en relación con los arts. 2.b) y 38.1 de la misma Ley, cuando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos. Es decir, dos son las notas que caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable: a) la rendición de cuentas; y b) la relación especial de facto en que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la gestión de los fondos públicos. En el mismo sentido, el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas concreta que la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad que se desprenda de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

La jurisdicción de este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir cuentas de los mismos. Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición, sea o no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el art. 15.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos». Pero, además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es: menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma presupuestaria o contable.

Así, y como se ha indicado anteriormente, considerando que corresponde al Tribunal de Cuentas, según el art. 2.b) de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1.982, el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, y que, según el art. 49 de la Ley de Funcionamiento de 5 de abril de 1.988, las pretensiones de responsabilidad contable son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, resulta fácil deducir que sólo pueden ser sujetos de responsabilidad contable aquellos que tengan la condición de cuentadantes de fondos públicos. Como ha puesto de manifiesto la Sala de Justicia, de manera reiterada (Sentencias de 18 de abril de 1986, de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987,

de 29 de julio de 1992, de 28 de febrero de 2001, 14 de septiembre de 2004 y de 30 de septiembre de 2009), la extensión subjetiva de la responsabilidad contable abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática de los arts. 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier persona, sino, solamente, a «quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros Órganos jurisdiccionales.

Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por los arts. 39 y siguientes de la propia Ley, en cuanto recogen como circunstancias modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida (art. 39.1), al retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas (art. 39.2), a la falta de medios o esfuerzo a exigir a los funcionarios (art. 40). A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley 7/1988, atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición, pero siempre que administren, recauden o custodien fondos o valores públicos, teniendo, precisamente por tales motivos, la obligación de rendir cuentas de dichos fondos o valores.

Finalmente, y por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo hay que recordar que es el art. 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, el que lo define. Dicho artículo dice textualmente que: «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Quiere ello decir que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por la Ley al concepto de ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser declarado responsable contable directo o subsidiario y, refiriéndonos de nuevo al art. 49 de la referida Ley, es necesario recordar que la reiterada doctrina de esta Sala (ver, por todos, el Auto de 12 de diciembre de 1996) estableció, de raíz, que la jurisdicción que ejerce este Tribunal, como las responsabilidades de que conoce, vienen legalmente adjetivadas «de contables». De manera forzosa, pues, esta subespecie de la responsabilidad civil en que la contable consiste, ha de lucir o derivarse de las cuentas que deban rendir quienes manejan caudales o efectos públicos, y las infracciones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el carácter de contables.

Y la misma doctrina mantenida por esta Sala de Justicia, ha sido expuesta reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así, dicho Alto Tribunal, en su Sentencia de 8 de noviembre de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable no puede alcanzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de una Administración Pública pues, de admitir esa extensión, se produciría, como ya se ha apuntado, una invasión en la esfera de competencia de otros órdenes jurisdiccionales al encontrarnos ante la sustanciación de la responsabilidad civil de terceros frente a esa Administración Pública.

Para la aplicación de tal doctrina a la presente “litis” se advierte, desde el principio, que el codemandado, Don A.P.G.G., que reunía en su persona, por una parte, los cargos de Primer Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Cultura y Universidad del Ayuntamiento de Algeciras y, asimismo, Vicepresidente de la Fundación Municipal “Jose Luis Cano” y Presidente de su Consejo de Gerencia durante los años 2005 y 2006, período al que se contraen los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento ante este Tribunal de Cuentas, primero, en Actuaciones Previas y, posteriormente, ya en sede jurisdiccional, en la Primera Instancia, sí tiene el carácter de legitimado pasivo en estos autos, ya que ostenta la condición de cuentadante ante este Tribunal. Ha quedado suficientemente acreditado que en todo momento tuvo, de hecho y de derecho, poder de disposición de los fondos de la expresada Fundación. Afirmación que no es gratuita, sino que, forzosamente, viene determinada por el examen conjunto del contenido de los artículos 8º, 9º, 10º, 12º, 13º, 15º, 30º y 31º de los Estatutos de la ya aludida Fundación, que tiene el carácter de Organismo Autónomo Local (folios 486 a 501 de la Pieza de actuaciones previas) y que afectan al recurrente.

Y es que el cargo de Vicepresidente de la Fundación y Presidente de su Consejo de Gerencia, que recaía en el citado Primer Teniente de Alcalde y Concejal Delegado de Cultura de la Corporación, suponía el ejercicio de funciones ejecutivas, y llevaba aparejado la custodia, intervención o administración de los fondos públicos de la citada mercantil, no siendo meramente honorífico o testimonial. Así queda debidamente acreditado en autos, pudiendo citarse, a estos efectos, los documentos contenidos en los folios 108, 116, 149, 161, y 164 del “Dossier del Proyecto Acercamiento entre los Pueblos de las Dos Orillas, a través de actividades Educativas y Culturales”, que obra unido a autos, en los que se destaca el ejercicio, por parte del Sr. G.G., de las facultades de gestión directiva y de disposición de fondos, otorgadas estatutariamente. A ello debe unirse, mediante la apreciación conjunta de la prueba, atendiendo a criterios presididos por el principio de la sana crítica, las declaraciones vertidas en los interrogatorios de partes y testigos, de los que se constata, sin lugar a dudas, el carácter de gestor de fondos públicos y el carácter directivo de la actividad del apelante, por razón de los cargos que ha venido ocupando, tanto en la Corporación municipal, como, más decisivamente, a los efectos de esta “litis”, en el Organismo Autónomo local, Fundación “Jose Luis Cano”. Es decir, el Sr. G.G. ostentaba, para la operación que ha dado lugar al desencadenamiento del presente litigio, el carácter de cuentadante ante esta jurisdicción, en los términos previstos en el art. 49.1 y art. 72, ambos de la LFTCu, y, por tanto, debe ser considerado, por los actos concretos, objeto de este procedimiento de responsabilidad contable por alcance, legitimado pasivo ante esta jurisdicción y en el presente pleito.

Todo ello lleva a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, en este procedimiento, del demandado, ahora apelante, Don A.P.G.G.

La parte apelante, en el segundo motivo de su recurso, se opone a la actividad de valoración de la prueba, desplegada por el Juzgador de instancia, amparándolo, en la interdicción de la arbitrariedad que recoge el artículo 9 de la Constitución Española vigente, y calificando aquélla de “errónea, parcial y sesgada”.

El recurso se sustenta, de modo principal, en lo que el apelante considera una ausencia de una adecuada valoración conjunta de la prueba, que habría llevado al Consejero de instancia a incurrir en arbitrariedad, con vulneración de la tutela judicial efectiva, por no ser razonable el discurso argumentativo que termina en un fallo condenatorio del impugnante. Respecto a ello, cabe recordar que es doctrina consolidada de esta Sala la consistente en aplicar a este tipo de procesos jurisdiccionales contables la figura jurídico-procesal denominada “valoración o apreciación conjunta de la prueba”, institución ésta de creación jurisprudencial reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo, que consiste, en general, en impedir toda impugnación de la eficacia que se haya atribuido a cualquier medio de prueba, aún de los no considerados como prueba plena, cuando se aprecia en unión de otros medios probatorios, por no ser lícito descomponer los diversos elementos que en tales casos integran la convicción del Juez; en efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 17 de noviembre de 2008, RJ/2008/7893, en su Fundamento de Derecho Cuarto, “el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado segundo recoge que las sentencias deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón; continúa señalando que el Tribunal Constitucional, en STC 36/2006, de 13 de febrero, (RTC 2006, 136) “reputa suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su “ratio decidendi” (STC 75/2007, de 16 de abril (RTC 2007,75), F4, y con cita de otras muchas). Pues “la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas” (ATC 307/1985, de 8 de mayo).

Este es por otra parte, en lo que nos importa, el criterio seguido por esta Sala de Justicia, recogido por todas, en su

Sentencia nº 16/2005, de 26 de octubre, Fundamento de Derecho 7º, que atribuye al órgano jurisdiccional la apreciación judicial de las pruebas aportadas por cada parte, así como la valoración en conjunto de su resultado (entre otras, Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1997), además de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio.

Pues bien, se constata por esta Sala que el órgano de instancia ha ponderado las pruebas practicadas a la luz de los criterios expresados, sopesando todo el caudal probatorio puesto a su disposición por las partes, en los términos por ellas solicitadas, sin perjuicio de aplicar las reglas respecto a su pertinencia, en orden a dirimir las pretensiones perseguidas por cada una de ellas en el proceso, como se puede observar con la mera lectura del contenido de los Fundamentos Jurídicos, Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno de la resolución impugnada.

Esta Sala, en virtud de los razonamientos precedentes, no aprecia infracción alguna de los criterios hermenéuticos exigidos legal y jurisprudencialmente en la valoración del material probatorio de la “litis”; en efecto, el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, obliga a motivar las sentencias con expresión de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. Dicha motivación debe incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, con sujeción, en todo caso, a las reglas de la lógica y de la razón; la Sentencia recurrida ha satisfecho las requeridas exigencias legales en la valoración probatoria, ya que, de una parte, comprende los correspondientes elementos fácticos y jurídicos, suscitados en el pleito, debidamente ponderados, tanto en su secuencia individual como en su conjunto, conforme a las reglas de la lógica y de la razón, y, de otra, ha formado su convicción a través de una apreciación y valoración conjunta de las meritadas pruebas. Es por ello por lo que no se estiman suficientemente fundadas las alegaciones de la parte apelante acerca de la irrazonabilidad, incongruencia y falta de estructura valorativa de la prueba practicada en primera instancia. Por el contrario, las conclusiones del órgano “a quo” se obtuvieron tras una interpretación racional de la apreciación de dicho material probatorio y de la aplicación del ordenamiento jurídico, y el fallo se sustentó, frente a lo pretendido por la parte recurrente, en un discurso comprensivo de los elementos y razones de juicio basado en una fundamentación y argumentación jurídicas formalmente coherentes y razonables.

Este criterio es, por lo demás, el mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así, la Sentencia de su Sala de lo Civil, Sección Primera, nº 495/2009, de 8 de julio, en su Fundamento de derecho Segundo razona “...motivar significa expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, la “ratio decidendi”. La resolución debe contener una fundamentación en Derecho, que supone la garantía de que la decisión no es consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulta manifiestamente irrazonada e irrazonable, ni incurre en un error patente. En tal sentido la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en sentencias, entre las más recientes, 60/2008, de 26 de mayo; 89/2008, de 21 de julio; 112/2008, de 29 de septiembre; 61/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo. La motivación habrá de ser además suficiente. El juicio de suficiencia hay que realizarlo atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, valorando todas las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, expresa o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso (sentencias del Tribunal Supremo 66/2009, de 9 de marzo; 114/2009, de 14 de mayo);…el discurso argumentativo ha de ser formalmente coherente, y no incurrir en irrazonabilidad, que se produce (sentencias de Tribunal Constitucional 186/2002, de 14 de octubre y 109/2006, de 3 de abril) cuando “a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental se comprueba que se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o se sigue un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las condiciones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas”.

Contra todo lo anterior no resultan asumibles los argumentos que, en particular, vierte el apelante, respecto de la valoración de los listados, que según la Sentencia recurrida, contendrían los datos de los alumnos de las Aulas de formación, junto a su DNI, y, en general, de los documentos en los que el Juzgador se basa para apreciar responsabilidad contable, haciendo cita de la regulación procesal de los documentos privados.

En primer término, cabe afirmar que la alusión a los DNI de los alumnos no pasa de ser un mero error que no alcanza relevancia significativa en el proceso. Y porque, en segundo término, debe subrayarse a la parte impugnante que es menester traer a colación aquí, la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo recaída en relación a la valoración de la prueba documental, pues como razona la Sentencia de su Sala de lo Civil, Sección Primera núm. 375/2012, de 19 de junio, RJ/2012/6855, FJ 3º, de acuerdo con la doctrina de la Sala “los documentos públicos y privados deben ser objeto de valoración por el Tribunal de instancia (Sentencia del Tribunal Supremo 902/2011, de 14 de diciembre, RJ 2012,43, entre otras) en lo relativo al contenido y a las declaraciones efectuadas por los otorgantes”. Precisamente, los invocados artículos 319.1 y 326.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, versan sobre el valor y fuerza probatoria de los documentos públicos y privados, razonando al respecto el alto Tribunal en otra Sentencia de su Sala de lo Civil (Sección Primera, núm. 163/2012, de 26 de marzo, RJ 2012,5579, FJ 4º) del modo siguiente: “dichas normas no autorizan a discutir las consecuencias extraídas por el Tribunal “a quo” de los documentos de que se trata”, con cita, a su vez, de otra Sentencia, la núm. 417/2011, de 21 de junio (RJ 2011,4764), que había expuesto: “no se puede confundir la valoración de la prueba documental con la interpretación del contenido documental, siendo el primer aspecto procesal, y el segundo sustantivo y propio del recurso de casación y se rige por las reglas de la interpretación contractual”, y, en igual sentido, la Sentencia núm. 377/2010, de 14 de junio (RJ 2010,5390). Es, por tanto, al Juzgador de instancia, se insiste una vez más, a quien correspondía la tarea de deducir si, a partir de la documental incorporada, ha habido justificación, o no, de los hechos productores del menoscabo en el Erario público, lo que incide en la medida de prueba de los hechos controvertidos, cuya apreciación también le incumbe.

En suma, esta Sala, en virtud de todo lo expuesto, se halla en el caso de desestimar, asimismo, el segundo motivo de apelación que formula el recurrente.

En el tercer motivo de su recurso de apelación, la representación procesal de Don A.P.G.G. considera que se ha producido vulneración del artículo 24 de la Constitución, que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva, con lesión del derecho de defensa, productora de indefensión a la parte apelante, por apreciarse una supuesta incongruencia en la sentencia recurrida, debida a una mutación unilateral del objeto de las pretensiones de responsabilidad contable mantenidas por las partes demandantes del procedimiento, por parte del Juzgador de instancia.

El artículo 24.1 de la Constitución Española consagró el derecho a obtener la tutela de los jueces y tribunales que había sido plasmado, con anterioridad, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y, más tarde, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966. El precepto otorga una amplia protección, puesto que garantiza, no sólo el libre acceso a los Tribunales, sino, también, el derecho a obtener una resolución integral de los conflictos sometidos a su conocimiento de forma fundada y congruente con el “petitum”. Constitucionalmente, así lo exige también el artículo 120.3 de la Constitución, al determinar que «las sentencias serán siempre motivadas». En el ámbito civil, la Ley de Enjuiciamiento en el artículo 359 obliga a los jueces a dictar sentencias «claras, precisas y congruentes con la demanda y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos del debate». Este principio se resume en el aforismo romano “sententia debet esse conformis libello”. El artículo 71.3º de la Ley 7/1988 establece que «la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso y estimará o desestimará en todo o en parte la pretensión de responsabilidad contable». La jurisprudencia constitucional considera que adolecen de falta de congruencia, las resoluciones que concedan "más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado, cosa diferente a lo solicitado por ambas partes, o grave en un recurso más de lo que ya estaba el recurrente (salvo que exista adhesión a la apelación)", —SSTC 225/91, 169/94, 91/95, 128/96, entre otras— si bien el Alto Órgano señala que para que la incongruencia conculque el derecho a la tutela judicial debe constituir una "desviación del thema decidendi de tal importancia que suponga una completa modificación de los términos en que se produce el debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a la pretensión"; luego, a sensu contrario, no vulnera el artículo 24 de la Constitución, en relación a la falta de tutela judicial, cualquier leve omisión, silencio o desajuste de escasa entidad. Es decir, no infringe el citado precepto, la resolución jurisdiccional que ofrezca una respuesta explícita y pormenorizada de todas y cada una de las pretensiones y conceda una solución global sobre lo pretendido en los términos en los que en cada caso se ha desenvuelto la contienda y que, en la solución de dicha controversia, se utilicen argumentos lógicos para fundamentar el fallo, sobre el objeto de la “litis”, doctrina igualmente acogida por el Tribunal de Estrasburgo en la interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos (por todas, sentencia de 9 de diciembre de 1994, Ruiz Torija c. España).

El recurrente entiende que la sentencia que impugna es incongruente por considerar que a una mutación del objeto de las pretensiones de responsabilidad contable mantenidas por las partes demandantes del procedimiento, y, en concreto, su argumentación gira alrededor de las pretendidas afirmaciones del Ministerio Fiscal, respecto a que las cantidades a que se contraían las tasas públicas por la celebración de determinadas actividades Educativas y Culturales, dejadas de ingresar en la cuenta municipal, fueron destinadas a sufragar determinados gastos del proyecto de acercamiento entre los pueblos de las dos orillas, desarrollado en colaboración con Marruecos, y del que el Sr. G.G. era el máximo colaborador español en tal proyecto. Añadió que, al entenderlo así la representación procesal del mentado Sr. G., la defensa se articuló para desvirtuar tales imputaciones, y que, al tenerse en consideración otros hechos, se habían modificado los términos del debate y, consiguientemente, las pretensiones de las partes actoras, provocando la indefensión del, tantas veces citado, demandado en el procedimiento, y hoy apelante.

Sin embargo, el atento examen de las actuaciones llevado a cabo por esta Sala, no corroboran la tesis de la parte recurrente. Constan debidamente descritos, a lo largo de la Sentencia recurrida, los elementos necesarios para satisfacer el juicio de congruencia, atendiendo a los parámetros que exige la doctrina jurisprudencial más arriba explayada, coincidentes con los documentos que soportan el contenido todo, de las diversas piezas de autos.

Y así, se constata que la demanda presentada por la representación del Ayuntamiento de Algeciras, mediante escrito de fecha 18 de abril de 2011, dedujo pretensión de reintegro por alcance contra Don A.P.G.G. y Don R.P.G., como responsables contables directos de los daños y perjuicios ocasionados al precitado Ayuntamiento, estimados en CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (47.489,55 €), suplicando una condena al reintegro de esa cantidad más los intereses legales y costas del procedimiento. La pretensión se fundamentó en presuntas irregularidades, como consecuencia de no haber ingresado fondos municipales en la cuenta bancaria del Ayuntamiento por la cuantía antes señalada, y que fueron detectadas en la gestión del presupuesto de ingresos del Organismo Autónomo Fundación Municipal de Cultura "José Luis Cano". Por su parte, el Ministerio Fiscal también sustanció su demanda y, mediante escrito de 22 de junio de 2011, se dirigió contra Don A.P.G.G. y Don R.P.G., solidariamente, por un importe de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (47.489,55 €); contra Don P.D.P., por importe de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO SETENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (36.172,20 €), solidariamente con los anteriores; y contra Don M.V.P., por importe de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (2.563,10 €),solidariamente con los anteriores, considerando a todos ellos responsables contables directos de los daños y perjuicios ocasionados al Ayuntamiento de Algeciras, que el Ministerio Público cuantificó, también en CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (47.489,55 €), como consecuencia de no haberse ingresado, en la cuenta correspondiente del Ayuntamiento de Algeciras, fondos municipales derivados de los precios públicos que cobraba la citada Fundación Municipal de Cultura “Jose Luis Cano”. A partir de ahí, se siguió el decurso del proceso, con cumplimiento de la actividad probatoria, con base en las propuestas de todas las partes intervinientes, y, a raíz de ciertas manifestaciones, atinentes al hoy apelante, el Juzgador, de forma exhaustiva, indagó, entre otros extremos –esto último, debe destacarse-, acerca de los gastos generados en el proyecto cultural, realizado en colaboración con Marruecos, del que el Sr. G.G. era el colaborador español en el mismo, pero, se insiste, la actividad probatoria se extendió a todos los extremos alegados por las partes, de acuerdo con sus pretensiones.

La solución que dio el órgano jurisdiccional contable a las citadas pretensiones, tras la contradictoria intervención de las partes, en cuanto verdaderos “domini litis”, fue la de acoger los respectivos suplicos, contenidos en las demandas, tanto del Ayuntamiento de Algeciras, como del Ministerio Fiscal, en términos ajustados a sus pretensiones, si bien dicha estimación fue, como ya se ha apuntado, parcial, con total apoyo en los hechos sometidos a la consideración del Juzgador y de la aplicación de las normas jurídicas que resultaron pertinentes al caso. Existe, pues, total coherencia del discurso lógico, contraída a la concordancia entre lo reflejado en los fundamentos jurídicos y la conclusión alcanzada en la Sentencia recurrida.

Carece, así, de todo fundamento, según lo expuesto, la apreciación de una pretendida incongruencia omisiva en la Sentencia recurrida, por lo que no cabe, en consecuencia, estimar la pretensión esgrimida por el apelante en el motivo tercero de su recurso.

El motivo cuarto del recurso de apelación interpuesto, denuncia la infracción por errónea interpretación de los artículos 2.1, 15.1 y 38 de la LOTCu y 49 de la LFTCu, en cuanto a que no habría quedado acreditada la existencia de conducta dolosa o gravemente negligente del Sr. G.G.

La parte recurrente comienza el alegato de este motivo de apelación asumiendo la doctrina, reiterada con profusión por la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, respecto a los requisitos que debe reunir una determinada acción, para convertirse en constitutivos de responsabilidad contable, es decir, y en esencia, que junto con el elemento objetivo –daño o perjuicio causado en los caudales públicos por quien tenga a su cargo el manejo, custodia o administración de los mismos– es necesario el subjetivo de infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa a efecto entre la acción u omisión y el daño producido, con vulneración de normativa contable y presupuestaria.

Prosigue afirmando, tras hacer exégesis del concepto jurídico de dolo, que en el caso de autos, no se ha acreditado una conducta dolosa del Sr. G.G., debiendo ser, tal elemento subjetivo del injusto, probado fehacientemente por quien lo alega. Así, reprocha la parte apelante al Juzgador que en ningún pasaje de su Sentencia ha realizado el más mínimo razonamiento acerca del juicio de inferencia establecido, y del por qué se entiende que la actuación del tantas veces citado Sr. G. ha sido dolosa. Ello le sirve para insistir en el carácter pretendidamente arbitrario de los pronunciamientos de la resolución, debido, a la mutación del debate jurídico –razón infundada, como ya se ha razonado, según entiende esta Sala-. Añade que si el Fiscal quería acreditar que había existido una conducta dolosa tendría que haber manifestado que se había producido una apropiación de caudales públicos, intencionada y querida, y, sobre todo, acreditarlo. Termina manifestando que, dado que no se había probado la existencia de dolo, que es uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad contable por alcance, se debía declarar la inexistencia de la misma, en la persona del Vicepresidente de la Fundación y Presidente del Consejo de Gerencia, todo ello en virtud del principio de presunción de inocencia.

Así expuesto, resumidamente, el contenido de este motivo de apelación, el mismo debe decaer por varias razones.

En primer lugar, se rechazan los argumentos respecto a que la apreciación de dolo en la conducta del declarado responsable contable por alcance, ahora recurrente, resulta injustificada e irrazonada, pues el Fundamento de Derecho Noveno de la Sentencia recurrida resulta plenamente congruente con el contenido del relato de hechos probados que figuran en la misma resolución, de cuyo contenido se infiere, claramente, que el Sr. G.G., como máximo representante de la Gerencia de la Fundación, con funciones directivas en la misma, impartió instrucciones a Don R.P.G. sobre el manejo de fondos, disponiendo de cantidades del efectivo de la Fundación; el Sr. P. era la persona encargada de efectuar el cobro de los precios públicos por la participación en las aulas de danza y teatro, organizadas por la Entidad, cuyo importe no se ingresó, como así debía hacerse, en la cuenta bancaria abierta por el Ayuntamiento de Algeciras, sin que consten para qué fueron destinados, pero dicha conducta incumplía, paladinamente, la normativa interna, presupuestaria y contable sobre cobro e ingreso de tales cantidades, lo que constituyó un menoscabo de los fondos municipales. Queda claro, pues, que si el apelante daba instrucciones sobre la gestión dineraria y que ésta no se cumplió, la conducta no puede ser, en el supuesto contemplado, mera negligencia, sino la toma de una decisión consciente y querida que produjo un menoscabo económico cierto.

Pues bien, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a los caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad que pueda ser así calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente esta Sala de Justicia, que el agente haya actuado, o bien consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o bien, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia –culpa o negligencia–, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo. De forma, que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho daño, o previendo, no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento. Igualmente, si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa.

Atendiendo a este concepto jurídico de dolo contable –no penal, como erróneamente entiende la parte apelante, y debiéndose traer aquí las objeciones que, al respecto, hizo el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso, y que esta Sala comparte-, han quedado acreditados unos hechos que implican el concurso de una voluntad probadamente infractora, por lo que la calificación de la conducta del Sr. G.G. debe ser de dolosa, y no de negligente –gravemente negligente, tal como exigen las normas contables aplicables-, coincidiéndose, de esta manera, con lo manifestado por el Consejero de instancia, en la Sentencia recurrida.

Queda, por último, hacer una argumentación más, a raíz de la invocación -nuevamente, errónea, como se verá enseguida-, por parte del apelante, del principio de presunción de inocencia. Al respecto, esta Sala de Justicia se ha pronunciado en innumerables ocasiones sobre la no aplicación de este principio al ámbito de la responsabilidad contable, quedando sustituido por el principio de carga de la prueba y, entre otras, cabe citar las

Sentencias de 1 de diciembre de 2008 y 23 de julio de 2007. En esta última se afirma que: “Por otro lado, el objeto del Proceso de reintegro por alcance, proceso principal respecto del cual las actuaciones previas tienen un carácter accesorio, no es imponer una sanción penal o administrativa a un presunto infractor, sino exigir una responsabilidad de naturaleza civil por los daños y perjuicios causados en fondos públicos determinados al margen de la posible responsabilidad penal o disciplinaria que se pueda exigir ante otras jurisdicciones. Por lo tanto, no son de aplicación ni al proceso ni a la fase de actuaciones previas los principios que deben regir el proceso penal o el proceso sancionador, tal y como se ha mantenido de forma constante por esta Sala, pudiendo citar como ejemplo la reciente

Sentencia de 29 de diciembre de 2006: “Ahora bien, debe subrayarse que la responsabilidad contable tiene naturaleza patrimonial o reparadora y, en ningún caso, sancionadora, en cuanto se trata de obtener el reintegro de los daños causados por los gestores de los fondos públicos que hayan resultado menoscabados por lo que, como ha señalado esta Sala de Justicia en múltiples resoluciones, por todas las

Sentencias 20/2001 y 11/02, de 19 de diciembre, “la aplicación del principio de presunción de inocencia no tiene cabida en el ámbito contable, al tratarse de un principio específico del derecho sancionador que en el enjuiciamiento contable se ve sustituido por el principio de carga de la prueba”.

Por todo ello, se desestima el cuarto motivo de la apelación.

En cuanto a la petición subsidiaria, para que se considere a Don A.P.G.G., como responsable contable subsidiario, y no directo, la misma debe decaer, en razón a lo ya manifestado en el Fundamento jurídico anterior.

En efecto, acogiendo, también esta Sala, tal como realiza el Consejero de instancia, la doctrina por la cual lo que determina que una conducta concreta, sea constitutiva de responsabilidad contable, directa o subsidiaria, no es el carácter grave o leve de la negligencia apreciada en la misma, sino su relevancia para la producción del resultado lesivo para los fondos públicos, no puede la conducta del apelante subsumirse en el supuesto contemplado en el artículo 43 de la LOTCu, sino que, por el contrario, al haberse acreditado que dicho recurrente dio destino a los fondos públicos, de modo distinto a lo establecido legalmente, con producción directa del menoscabo en el Erario municipal, el mismo ha venido a erigirse como responsable contable directo de tal daño económico, y como tal debe ser considerado en el caso de autos.

Respecto a las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, deben imponerse a la parte apelante, toda vez que, a juicio de esta Sala, no concurren circunstancias excepcionales que permitan aplicar otro criterio que el general del vencimiento

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, LA SALA ACUERDA el siguiente:

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DON A.P.G.G.

Imponer las costas producidas en esta segunda instancia a la expresada parte apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Duodécimo de esta Resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, con la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el art. 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el art. 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.