SENTENCIA nº 6 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 27 de Marzo de 2012

Con fecha 15 de octubre de 2010 la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el procedimiento de reintegro por alcance n° 175/05, que fue rectificada por Auto de fecha 21 de octubre de 2010, en cuya virtud la parte dispositiva queda redactada como se expone literalmente a continuación:

1) Se estiman parcialmente las demandas interpuestas por el Letrado del Ayuntamiento del Masnou y por el Ministerio Fiscal y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

A. Se cifran en 333.064,30 euros los perjuicios ocasionados al Ayuntamiento del Masnou.

B. Se declaran responsables contables directas del alcance y se condena a su reintegro a:

Doña Mª Carmen B. S. como responsable contable directa por la cantidad de 275.118,63 euros.

Doña Nuria P. R., como responsable contable directa, por la cantidad de 57.945,67euros.

C. Se declara responsable contable subsidiario a Don José María L.P. que fuera Interventor en el Ayuntamiento del Masnou en el momento de producirse los hechos en la cantidad de 281.978,27 euros.

D. Se condena a las declaradas responsables contables directas al pago de las sumas antes referidas, así como al pago de los intereses devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia, conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Vigésimo Primero, y que hasta la fecha de la misma ascienden a la cantidad de 74.709,57€ para Doña Mª del Carmen B. S. y de 10.737,65€, para Doña Nuria P. R.

2) No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

La Sentencia apelada contiene los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.-

Los hechos origen de las presentes actuaciones derivan de las irregularidades detectadas en la Tesorería del Ayuntamiento del Masnou, que dieron lugar a la instrucción por la Sindicatura de Cuentas de Cataluña de dos Actuaciones Previas y a la apertura de dos procedimientos de reintegro por alcance, posteriormente acumulados en fase procesal. Las actuaciones correspondientes al procedimiento de reintegro nº 175/05 tienen su origen en el escrito remitido el 21 de mayo de 2004 por el Alcalde del Ayuntamiento del Masnou, en el que ponía en conocimiento del Tribunal de Cuentas hechos ocurridos en dicha Corporación en relación con la Tesorera habilitada, Doña María del Carmen B. S. La Sra. B. S. desempeñó el cargo de responsable de caja - Tesorera habilitada durante varios años y hasta el 13 de mayo de 2004.

SEGUNDO.-

Mediante escrito de 12 de mayo de 2004, remitido al Alcalde de la Corporación, la Sra. B. S. manifestó que durante los últimos cinco años había estado sustrayendo caudales públicos del erario municipal. (Folio 10 de la pieza de Actuaciones Previas). Posteriormente en la declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción de Mataró reconoció haberse apropiado de 51.086,03€ (8.500.000 ptas.).

TERCERO.-

Con fecha 13 de mayo de 2004 el Ayuntamiento del Masnou incoó expediente disciplinario y suspendió de funciones a la citada funcionaria; también denunció los hechos al Ministerio Fiscal, dando lugar a las diligencias previas nº 1182/2004 que se tramitan en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Mataró (folios 24 a 26 de la pieza de Actuaciones Previas), sin que hasta la fecha haya recaído resolución. Con fecha 8 de junio de 2004 se suspendió la tramitación del expediente disciplinario a la espera de la resolución judicial que recayese en el procedimiento penal seguido por los mismos hechos.

CUARTO.-

Debido a la suspensión cautelar de funciones de Doña Mª Carmen B. S., el 17 de mayo de 2004 Doña Nuria P. R. fue nombrada Tesorera accidental y de urgencia del Ayuntamiento del Masnou, permaneciendo en dicho cargo hasta el 5 de septiembre de 2005, tal y como se acredita en el certificado obrante al folio 1145, anexo 4 de la pieza de Actuaciones Previas 142/06.

QUINTO.-

Don José María L. P. desempeñó el cargo de Interventor del Ayuntamiento del Masnou desde el 17 de diciembre de 1992 hasta el 12 de septiembre de 2006, siendo asimismo Jefe del área de Hacienda, conforme consta en el certificado expedido por la Secretaria General del citado Ayuntamiento, obrante al folio 1145, anexo 4 de la pieza de las Actuaciones Previas 142/06.

SEXTO.-

Con fecha 3 de junio de 2004, en presencia de la Tesorera Accidental Doña Nuria P. R., del Interventor D. José María L. P. y del Regidor de Hacienda D. Máxim F. I A., se realizó un recuento del dinero en metálico existente en la Caja fuerte de la Corporación, para lo que se procedió a la apertura de la misma, y se comprobó la existencia de 7.095,67€ en efectivo, así como un vale en el que se transcribía “Mª Carmen, 3.500, 200, 3/04/04 “.

SÉPTIMO.-

Con fecha 8 de julio de 2004, Doña Mª Carmen B. S. ingresó en la Caja de la Corporación la cantidad de 3.700€ (folio 123 de la pieza de Actuaciones Previas nº 110/04).

OCTAVO.-

El 17 de junio de 2004, con motivo de la suspensión de funciones de la Sra. B. S., se realizó un arqueo extraordinario en las cuentas de la Corporación, para lo que se contrastaron los importes a 31 de diciembre de 2003 y los justificantes emitidos por las diferentes entidades de crédito, resultando un descubierto en las cuentas municipales por importe de 241.037,48€ según el siguiente detalle.

NOVENO.-

El 17 de julio de 2006 el Tesorero del Ayuntamiento del Masnou, D. Carles G. M., puso en conocimiento del Interventor nuevas irregularidades detectadas en la Tesorería, que dieron lugar a un nuevo proceso contable. El 5 de septiembre de 2005, cuando se incorporó como Tesorero de la citada Corporación, revisó todos los movimientos contables desde el 1 de enero de 2005 y detectó la existencia de apuntes contables en una cuenta no presupuestaria 331001 denominada “diferencias de arqueo” que afectaban al ordinal bancario “Caja de la Corporación”, según el siguiente detalle:

Asimismo elaboró las actas de arqueo correspondientes al período de la Tesorera Doña Nuria P. R. que estaban sin realizar y comprobó que la contabilidad del dinero en metálico no se llevaba al día, fundamentalmente porque no se hacía un recuento diario.

DÉCIMO.-

Mediante escrito de 27 de septiembre de 2006, el Alcalde del Ayuntamiento del Masnou comunicó al Tribunal de Cuentas los nuevos hechos que habían sido detectados en la Tesorería de la Corporación. Por un lado, puso de manifiesto el descubierto detectado por el nuevo Tesorero correspondiente al ejercicio 2005 por importe de 29.118,94€, y, por otro lado, el descubierto detectado en la tramitación de un expediente informativo instruido al efecto correspondiente al ejercicio 2004, por importe de 21.310,59€ más 7.516,37€ en la cuenta bancaria denominada “Formalización”. El Ayuntamiento del Masnou solicitó a la Diputación de Barcelona la elaboración de un estudio de la contabilidad municipal. (Folio 12, anexo 1 de la pieza de Actuaciones Previas 142/06).

UNDÉCIMO.-

La empresa Gabinete Técnico de Auditoría Consultoría S. A elaboró un informe de la contabilidad municipal analizando las conciliaciones bancarias mensuales, así como los movimientos y saldos de todas las entidades financieras con las que el Ayuntamiento tenía operativa bancaria y los de la “Caja de la Corporación” en el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2003 a 30 de septiembre de 2005. (Folios 47 y ss. de la pieza de Actuaciones Previas 142/06).

El citado informe consideró dos períodos, el anterior al 17 de mayo de 2004 cuando la Tesorera del Ayuntamiento era Doña María del Carmen B. S. y el comprendido entre el 17 de mayo y el 4 de septiembre de 2005, en el que la Tesorera accidental de la Corporación era Doña Nuria P. R.

En conclusiones se señala que el resumen de los estados contables del Ayuntamiento del Masnou a 31 de diciembre de 2005 incluía la cuenta nº 555, concepto nº 331001, llamada “Diferencias de Arqueo”, con un saldo de 329 249€, y la cuenta nº 589, llamada “Formalización”, con un saldo de 7.516 €, cuentas que se habían originado por la salida de fondos no justificados, con origen en los siguientes períodos:

1) En el periodo anterior a 17 de mayo de 2004 los fondos no justificados ascendían a la cifra de 278.819€, cantidad resultante de la diferencia de saldos en las entidades financieras por importe de 243.724 y la diferencia de saldos en la Caja de la Corporación por importe de 35.095€.

2) En el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2004 a 4 de septiembre de 2005 los fondos no justificados ascendían a la cifra de 57.946€ y resultaban de:

a) La existencia de 4 asientos contables abonados por la Caja de la Corporación y con cargo a una cuenta extrapresupuestaria denominada “Diferencias de arqueo” por importe de 50.430€. En concreto, el 31 de diciembre de 2004 hay contabilizada en el mayor de Caja de la Corporación una diferencia de arqueo de 21.310,99€; el 30 de junio de 2005, de 23.288, 16€; el 31 de julio de 2005, de 2.189 €, correspondiente a la desaparición de un sobre con dinero en efectivo y el 1 de septiembre de 2005 por importe de 3.642€.

b) La existencia de 2 asientos contables correspondientes a 31 de julio y 31 de diciembre de 2004, por importe de 7.516€, abonados de la Caja de la Corporación y cargo a una cuenta de enlace denominada “Formalización”.

DUODÉCIMO.-

Las actas de arqueo correspondientes al período de Carmen B. S. no estaban firmadas y fueron confeccionadas a posteriori por la Sra. P. R. Las correspondientes al período de 1 de enero a 4 de septiembre de 2005 no estaban firmadas ni conciliadas siendo el Sr. G. I M. cuando fue nombrado Tesorero el que se encargó de su elaboración.

DECIMOTERCERO.-

Los ingresos y pagos que se efectuaban por la Caja de la Corporación eran los siguientes:

INGRESOS Movimientos internos de tesorería.

Constitución de fianzas.

Reintegros sobrantes de pagos a justificar.

Cobro de la recaudación municipal.

Intereses a favor del Ayuntamiento de las cuentas corrientes de los anticiposde caja fija.

Reintegro de anticipos para los empleados.

Como caso excepcional, el año 2004 se ingresó el importe de las fianzas que cobraba la policía por las señales acumuladas de diversos años y la recaudación obtenida por la venta de pañuelos durante la fiesta mayor.

Importe de los cheques retornados de recaudación, que ya estaban ingresados en el banco.

GASTOS Devoluciones de fianzas.

Gastos a justificar.

Gastos de correos y de material.

Gastos de restaurantes de la alcaldía.

Gastos de restaurantes del personal de seguridad.

Anticipos a empleados.

Pago de premios que otorgaba el Ayuntamiento.

Pago de estudiantes en prácticas.

Devoluciones de oficio por decreto de alcaldía y de recaudación.

Facturas de proveedores.

Gastos de viajes.

Indemnizaciones por daños.

DECIMOCUARTO.-

La entrada de efectivo en el Departamento de Tesorería provenía del Servicio de recaudación, el cual entregaba el dinero cuando le era solicitado y se firmaba el correspondiente recibí. Las personas encargadas de recibir dichas entradas de efectivo eran la Tesorera y, en el caso de que ella no estuviera, la administrativa adscrita a la Tesorería. En el período de 1 de enero a 17 de mayo de 2004 fueron recibidas por la Tesorera Doña Mª Carmen B. S. y por la administrativa Doña Conchita G. F.; en el período de 18 de mayo de 2004 a 4 de septiembre de 2005, por la Tesorera Doña Nuria P. R. y por la administrativa Doña Conchita G. F.; y desde el 5 de septiembre al 31 de diciembre de 2005 por el Tesorero Don Carles G. I M. y por la administrativa Doña Conchita G. F. (Folio 2415, anexo 8, de de la pieza de Actuaciones Previas 142/06).

DECIMOQUINTO.-

El dinero en metálico se guardaba en el Ayuntamiento en la caja fuerte, que era muy grande y voluminosa y de difícil apertura; la combinación sólo la conocía la Tesorera estando la misma también depositada en la Caja de Pensiones en un sobre lacrado con otra llave. En el año 2005, siendo Tesorero el Sr. G. I M. se cambió la caja fuerte por un armario ignífugo dentro del cual había una pequeña caja fuerte. Asimismo, existía una pequeña caja metálica de caudales de color azul que se guardaba en un armario de la oficina, donde se guardaban pequeñas cantidades de dinero y que era custodiada por las personas adscritas a Tesorería. De dicha caja había dos llaves: una que tenía la Tesorera y otra la administrativa de Tesorería. Si la Tesorera estaba ausente y había que efectuar algún pago, éste era realizado por la administrativa Doña Conchita G. F., quien tenía facultades para, en ausencia de la Tesorera habilitada, solicitar dinero al servicio de recaudación. (Folio 2415, anexo 8, de de la pieza de Actuaciones Previas 142/06).

DECIMOSEXTO.-

Durante los años 2004 y 2005 se hicieron dos recuentos de efectivo: el efectuado en fecha 3 de junio de 2004, cuando se abrió la caja fuerte después del nombramiento de la Sra. P. R., al que se ha hecho referencia en el hecho probado sexto, y el efectuado el 5 de septiembre de 2005 con motivo del nombramiento del nuevo Tesorero Sr. G. I M., en el que el dinero en metálico ascendía a la cantidad de. 1.574,75€ (folio 2444, anexo 8, de de la pieza de Actuaciones Previas 142/06). El Sr. G. I M. diariamente, al acabar la jornada laboral, hacía un recuento físico del dinero que guardaba en la caja fuerte, bajo combinación.

DECIMOSÉPTIMO.-

En el mes de octubre de 2004 la Tesorera accidental, Doña Nuria P. R., manifiesta al Interventor Don José María L. P. y al Concejal de Hacienda Don Maxim F. A. que faltaba dinero de la caja fuerte. La Sra. P. R. no sabía el dinero que había en la caja porque como ella misma reconoció en la prueba de interrogatorio no hacía un recuento diario del mismo, ella apilaba los billetes según su tamaño y dedujo la falta del metálico porque los montones de billetes habían disminuido. Ante ello, las medidas que se adoptan por parte de los responsables del Área de Intervención y Hacienda consisten en tener menos cantidad en efectivo, no más de 200€, y en que el dinero que diariamente se recaudaba se ingresara en las entidades bancarias. Asimismo se cambió el cajón de la mesa de la Sra. P. R. del que sólo tenían habían tenido llave la propia Sra. P. R. y la administrativa adscrita al departamento de Tesorería, Sra. G. F.

DECIMOCTAVO.-

Doña Nuria P. R. reconoce en su declaración que en el mes de agosto de 2005, estando de vacaciones se acercó a la oficina para despachar papeles y en ese momento se le hace entrega de un sobre con efectivo por importe de 2188 €; admite la Sra. P. R. que como no tenía la llave de la caja fuerte y le habían cambiado la combinación de la mesa, lo puso junto con otros papeles en una carpeta dentro de un cajón cerrado con llave. De este cajón existían dos llaves: una que tenía la Sra. P. R. y otra, la auxiliar Doña Conchita G. F.. A los dos días, cuando volvió a la oficina el sobre había desaparecido, lo que puso en conocimiento de sus superiores no constando que se adoptara ninguna medida al respecto; no consta tampoco que fueran denunciados dichos hechos.

DECIMONOVENO.-

Con fecha 17 de marzo de 2005, se levantó Acta de Liquidación Provisional en la Sindicatura de Comptes de Catalunya, en la que se declaró de forma previa que se había producido un presunto alcance en los fondos del Ayuntamiento del Masnou por importe 244.737,48€, cantidad a la que había que añadir los correspondientes intereses devengados; declarando, asimismo, presunta responsable contable a Doña María del Carmen B. S. que fuera Tesorera habilitada en la época en que ocurrieron los hechos.

VIGÉSIMO.-

En el procedimiento de reintegro nº A 109/08, posteriormente acumulado al procedimiento 175/05, con fecha 12 de marzo de 2008 se levantó Acta de Liquidación Provisional en la Sindicatura de Comptes de Catalunya, en la que se declaró de forma previa que se había producido un presunto alcance en los fondos del Ayuntamiento del Masnou por importe de 92.027,49€, cantidad a la que había que añadir los correspondientes intereses devengados, declarando, asimismo, presuntos responsables contables a las siguientes personas y por los siguientes importes:

A Doña María del Carmen B. S. de forma directa por la cantidad de 34.081,49€ en concepto de principal más los intereses legales.

A Doña Nuria P. R. de forma directa por la cantidad de 57.945,67€ en concepto de principal los intereses legales.

A Don José María L. P. de forma subsidiaria por la cantidad de 92.027,49 € en concepto de principal más los intereses legales

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La Sentencia recurrida se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho:

DUODÉCIMO.-

Seguidamente procede resolver la cuestión de la responsabilidad contable directa que la parte actora pretende sea declarada respecto de la demandada Doña Nuria P. R., que fuera Tesorera accidental y de urgencia en el Ayuntamiento del Masnou en el período comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 5 de septiembre de 2005.

Para el análisis de esta cuestión se tiene en cuenta los elementos de juicio siguientes:

a) Consta acreditado en autos, no siendo además hecho controvertido, que el 5 de septiembre de 2005 cuando el Sr. G. I M. fue nombrado Tesorero en el Ayuntamiento del Masnou efectúo un recuento del efectivo de Tesorería y revisó todos los movimientos contables desde el 1 de enero de 2005, detectando que la contabilidad no se llevaba al día fundamentalmente en el dinero en metálico y que faltaban operaciones por contabilizar. Asimismo observó que bajo la denominación “diferencias de arqueo” había apuntes contables en una cuenta no presupuestaria que afectaba al ordinal bancario “Caja de la Corporación” por importe de 29.118,94€ correspondiente a tres operaciones realizadas en los meses de junio, julio y septiembre de 2005. Asimismo se constata que en la tramitación de un expediente informativo instruido al efecto se observó la existencia de nuevos apuntes contables en cuentas no presupuestarias correspondientes al ejercicio 2004, por importe de 21.310,59€ y 7.516,37€.

b) Igualmente consta acreditado, como ya se ha dicho, que el Ayuntamiento del Masnou solicitó a la Diputación Provincial de Barcelona la elaboración de un estudio de la contabilidad de la Corporación, siendo la empresa Gabinete Técnico de Auditoría Consultoría, S.A., la encargada de realizar dicho informe (folios 47 y ss de la pieza de Actuaciones Previas 142/06). En el estudio se analizaron las conciliaciones bancarias, los movimientos y saldos de todas las entidades financieras con las que el Ayuntamiento tenía operativa bancaria y los movimientos contables de la Caja de la Corporación del período comprendido entre el 3 de diciembre de 2003 y 30 de septiembre de 2005.

En el mismo informe se dice que en el período comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 4 de septiembre de 2005, siendo Tesorera la demandada Sra. P. R., se detectó la existencia de 4 asientos contables abonados desde la Caja del Ayuntamiento, por un importe total de de 50.430€, con cargo a una cuenta extrapresupuestaria denominada “diferencias de arqueo” y 2 asientos contables por un importe total de 7.516€ con cargo a una cuenta de enlace denominada “Formalización”, abonos respecto de los que no ha quedado probada su justificación. Asimismo expresa el informe que las actas de arqueo correspondientes al citado período presentaban una serie de deficiencias, al no figurar las conciliaciones de los saldos bancarios y estar firmadas únicamente por la Tesorera, cuando es sabido que es preceptiva la firma de dos responsables municipales, Interventor y Alcalde.

c) Se estima acreditado en autos que la principal entrada de efectivo en el Departamento de Tesorería procedía del servicio de recaudación, siendo recibida dicha entrada por la Tesorera y, si ella no estaba, por la administrativa adscrita a la Tesorería.

d) También ha quedado probado que la Tesorera como encargada de la custodia de los fondos públicos debía guardar el dinero en la caja fuerte del Ayuntamiento y también que había una pequeña caja de caudales en la que se guardaban pequeñas cantidades de dinero, caja de la que había dos llaves, una estaba en poder de la Tesorera, y la otra, en poder de la administrativa, Sra. G. F.

En consecuencia, no ofrece duda alguna que la demandada, Doña Nuria P. R., era la persona encargada de los fondos públicos desde el momento en que fue nombrada Tesorera accidental del Ayuntamiento del Masnou y hasta que dejó de desempeñar dichas funciones, ostentando la condición de gestora de los caudales públicos y de cuentadante de los mismos, estando a cargo, entre otras funciones, de llevar la contabilidad del Ayuntamiento, anotando cada uno de los asientos contables, de realizar las actas de arqueo mensuales, de ejecutar el recuento del metálico existente en la oficina, de realizar pequeños pagos -para lo cual pedía y recibía dinero del servicio de recaudación-, siendo, además, la encargada de su custodia. Por tanto, estaba obligada a rendir cuentas de su gestión y ha de responder de los daños que se hubiesen causado a los fondos públicos por ella gestionados.

DECIMOTERCERO.-

Habiendo quedado acreditado, se reitera, que la Sra. P. R. era la responsable de los fondos públicos, estando encargada de la custodia de los mismos, procede analizar si hubo una actuación dolosa o negligente en su actuación que diera lugar a que se produjera un perjuicio en los fondos del Ayuntamiento del Masnou durante el período en que desempeñó sus funciones.

El Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento del Masnou afirman que la demandada incurrió en su actuación en una conducta gravemente negligente, al no haber llevado la contabilidad al día y no haber adoptado la diligencia mínimamente exigible a una persona encargada del manejo de los caudales públicos.

Para el examen de esta cuestión, se tendrá en cuenta, al menos, los elementos de juicio siguientes:

a) Don Carles G. I M., en la prueba testifical practicada ante este Tribunal, sostuvo que para poder llevar la contabilidad de un Ayuntamiento al día era fundamental hacer un recuento diario del metálico.

b) La propia demandada en la prueba de interrogatorio practicada ante este Tribunal reconoció a preguntas del Ministerio Fiscal que ella no hacía recuento del dinero; que cuando en el año 2004 llegó a la conclusión de que faltaba dinero de la caja fuerte, y así lo comunicó a sus superiores, no podía precisar la cantidad, porque lo que hacía era apilar los billetes según su tamaño en montones, detectando dicha falta porque el montón era más pequeño.

c) Asimismo, es hecho probado que en el Ayuntamiento del Masnou el dinero en metálico se guardaba en la caja fuerte y que además existía una pequeña caja de caudales custodiada por las personas de Tesorería, de la que habían 2 llaves, una que tenía la Tesorera y otra, la administrativa. Cuando se comunicó por parte de la Sra. P. R. la falta de dinero se adoptó la medida de que no se dispusiera en la caja fuerte más de 200€ de efectivo y que lo que diariamente se recaudara que se ingresara en las entidades bancarias.

d) Consta asimismo acreditado en autos, en concreto al folio 433 de la pieza de Actuaciones Previas 142/06, que el 23 de agosto de 2005 la Sra. P. R., estando en periodo de vacaciones, pasó por la oficina para ordenar papeles, momento en que D. Javier G. del servicio de recaudación le hizo entrega de un sobre con 2.188€ correspondiente al importe cobrado en el mes de julio; que firmó el comprobante de la recepción del dinero y puso el sobre junto con otros documentos en el cajón, el cual cerró con llave y se fue, observando el día 25 de agosto cuando volvió de vacaciones que el sobre no estaba.

La Sala de Justicia se ha pronunciado en reiteradas sentencias sobre la exigencia de negligencia grave en la actuación del gestor público para la declaración de responsabilidad contable, por todas la sentencia 1/2007, de 16 de enero, que en su fundamento de derecho décimo afirma: “En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la obligación de rendición de cuentas que incumbe a todo gestor de fondos públicos deriva de una relación jurídica de gestión de fondos ajenos, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable.

Además, la propia Sala de Justicia, en sentencia nº 10/04 de 5 de abril y la más reciente nº 4/10 de 2 de marzo, ha venido manteniendo que a los gestores de fondos públicos se les exige un “plus” de diligencia en aquellos casos en que se dan deficiencias organizativas o falta de medios, en evitación de lesiones dañosas o perjudiciales al erario público, lo que tradicionalmente se conoce en la jurisprudencia como “agotamiento de la diligencia debida”. En efecto, sobre la diligencia exigible en el manejo de los caudales públicos, se ha ido formando un cuerpo de doctrina común, según razona la sentencia de la Sala de 6 de febrero de 2008, en interpretación y aplicación del artículo 49.1 de la ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Así, cabe citar las sentencias 16/04, de 29 de julio, y 9/03, de 23 de julio, que se manifiestan en el sentido de exigir al gestor de caudales públicos una especial diligencia en el ejercicio de las tareas, habida cuenta la relevancia de su función que afecta al patrimonio de la Comunidad; asimismo, se refieren dichas sentencias a la detección de deficiencias organizativas en una oficina pública y, en relación con la apreciación de la debida diligencia en la actuación del gestor en tales casos, exponen los siguientes deberes:

a) Extremar especialmente las precauciones, y en consecuencia reforzar la diligencia aplicable a la gestión concreta de que se trate.

b) Comunicar a los órganos competentes las deficiencias organizativas detectadas.

c) Desplegar medidas para paliar los daños derivados de la deficiente organización.”

Tales prevenciones, desde luego, no se han producido en la actuación de esta demandada que aquí se enjuicia.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 1994, considera que es culposa una conducta que genera un resultado socialmente dañoso y que, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados, es objeto de reprobación social. La Sala de Justicia, en diversas resoluciones (por todas, Sentencia 16/04, de 29 de julio), tomando como referencia el carácter socialmente dañoso que supone el menoscabo a la integridad de los fondos públicos, ha manifestado que al gestor público se le debe exigir una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

No ofrece duda, pues, a la vista de la prueba practicada y de la documental obrante en autos que la demandada no actuó con la diligencia que le era exigible como gestora de los fondos públicos y tampoco adoptó las medidas de control correspondientes a la función que venía desarrollando. Doña Nuria P. R. actuó con negligencia grave pues no sólo no efectuó un recuento diario del dinero metálico que existía en la oficina, extremo necesario para poder llevar la contabilidad al día, sino que en realidad no sabía el dinero que había en la caja fuerte de la oficina de cuya guarda y custodia ella era la responsable. Según ella misma refiere en su declaración, se dio cuenta de que faltaba dinero porque el montón de billetes que apilaba en la caja era más pequeño, como ya se ha dicho de forma reiterada.

Además, habiendo sido advertida de que no hubiera en la caja fuerte más de 200€ y que todo el dinero que se recaudara en el día se ingresara en las entidades bancarias, el día 23 de agosto de 2005 cuando se le entregó el sobre que contenía 2.188€, aunque estaba de vacaciones, se hizo cargo del dinero que se le entregaba, y, en lugar de actuar según se le había ordenado, lo dejó en una carpeta en un cajón cerrado, cajón del que había dos llaves, una en poder de la funcionaria administrativa que, según ella misma ha reconocido, no le inspiraba confianza. Es decir, no sólo no custodió debidamente los fondos de los cuales era responsable, incumpliendo las instrucciones que se le habían dado, sino que tampoco aplicó la diligencia debida para evitar que los fondos públicos no fueran sustraídos.

En este orden de cosas, debe traerse a colación que la defensa letrada de la Sra. P. R. ha aducido en todo momento que su representada actuó siempre de buena fe, que no manipuló ningún acta y que lo que existía era una falta de mecanismos de control en la oficina. Asimismo alega que en la actuación de su mandante no se reúnen los requisitos para declarar responsabilidad contable, ya que siempre actúo correctamente poniendo los hechos en conocimiento de sus superiores, proponiendo incluso que la administrativa Sra. G. F. fuera cambiada ya que no le inspiraba confianza y que no se le hizo caso. En particular, en relación con la desaparición del sobre con 2.188€, que su error fue no pedir un plus de garantía.

Cabe insistir en primer lugar en que en el ámbito de la responsabilidad contable ha de exigirse al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas; y su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios. No puede ser admitida la alegación, en descargo de la negligencia grave, relativa a la falta de mecanismos de control en la oficina y al desorden organizativo en la gestión económico financiera del Ayuntamiento, pues tal circunstancia, muy al contrario, debería haber provocado que se extremaran las precauciones para poder justificar adecuadamente cualquier entrada o salida de dinero, máxime cuando se habían observado la existencia de descuadres contables.

La sentencia nº 12 de la Sala de Justicia de 24 de julio de 2006 afirma que “las deficiencias organizativas (….) lejos de ser una causa de exoneración de la obligación deficiencias organizativas que en el caso de autos, el propio recurrente detalla en los términos expuestos, lejos de ser una causa de exoneración de la obligación del gestor de los fondos públicos de gestionarlos con la diligencia debida, refuerza el deber de diligencia, en cuanto siendo consciente de tal situación debería haber extremado su cuidado para evitar el resultado dañoso en cuanto el riesgo era previsible debido, precisamente, a esa deficiente organización.”

Asimismo ha señalado esta Sala de Justicia en Sentencia nº 4/03 de 7 de mayo, que «las deficientes condiciones de seguridad de las dependencias donde se produce el alcance no contribuyen a interrumpir el nexo causal por cuanto que el custodio de fondos públicos sólo actúa con la diligencia debida si adecua su conducta a las condiciones reales con las que opera, de forma que si las condiciones de seguridad de una oficina pública son precarias, debe incluso incrementar sus cautelas para tratar de contrarrestar, en la medida de lo posible, el riesgo que entraña dicho déficit de seguridad»”.

El hecho de que la demandada pusiera los hechos en conocimiento de sus superiores y que comunicara y solicitara el cambio de la administrativa adscrita a la Tesorería por la desconfianza que le creaba, tampoco es causa para excluir su responsabilidad de custodia y justificación que tenía como gestora de los fondos; esa situación la obligaba a haber extremado la vigilancia en aras a preservar y evitar un perjuicio en los caudales públicos.

No pudiendo justificar la salida de fondos ni los descuadres contables y quedando acreditado que no actuó con la diligencia que le era exigible como gestora de los fondos, y en tanto en cuanto tampoco extremó las medidas de control correspondientes a la función que venía desarrollando, ha de concluirse que incurrió en una conducta gravemente negligente.

DECIMOCUARTO.-

Finalmente, también se exige para que pueda apreciarse responsabilidad contable, que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

La Sala de Justicia en sentencia de 8 de marzo de 2002 señala que “El análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles perjuicios ocasionados”. Por su parte la Sentencia de la Sala de 1 de diciembre de 2008 manifiesta que “existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el responsable contable desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca”.

Para determinar si existe una relación de causalidad entre la actuación del demandado y el daño producido en los caudales públicos es necesario comprobar que el irregular cumplimiento de las funciones de la Tesorera accidental en el Ayuntamiento del Masnou ha desencadenado una situación de hecho adecuada para que el daño se produzca.

En el caso enjuiciado ha quedado debidamente acreditado que si la Sra. P. R. hubiera llevado la contabilidad al día y hubiera realizado al finalizar la jornada diaria un recuento del dinero de Caja, así como del metálico de la caja fuerte, podría haber justificado el dinero en efectivo que existía, y habría observado cuando se producían los descuadres, por lo que la irregular contabilización y la falta de diligencia en la custodia de los caudales públicos han sido la causa jurídicamente relevante del menoscabo ocasionado en los mismos.

Así pues sobre la base de lo razonado, debe declararse la existencia de un alcance de 57.945,67€ y responsable contable directa del mismo a Doña Nuria P. R., al haber dado ocasión con su actuación, que debe calificarse como gravemente negligente a que se produjera un descubierto no justificado en los fondos de Tesorería en el Ayuntamiento del Masnou.

DECIMOQUINTO.-

Procede seguidamente resolver la cuestión de la responsabilidad contable subsidiaria que la parte actora pretende sea declarada respecto al demandado Don José María L. P., a la sazón Interventor del Ayuntamiento del Masnou, en la época en la que se produjo el alcance.

De acuerdo al artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

El Ministerio Fiscal aduce que el Interventor Don José María L. P. no cumplió adecuadamente las funciones que le atribuía la ley en relación con la contabilidad municipal, con las cuentas de Tesorería y con la conciliación de las discrepancias existentes entre los saldos contables y los bancarios, lo que permitió que la demandada Sra. B. S. realizara sustracciones de dinero que no fueron descubiertas y que continuaran las salidas injustificadas de fondos públicos cuando la Sra. P. R. se hizo cargo de la Tesorería.

El Letrado del Ayuntamiento del Masnou imputa subsidiariamente la responsabilidad al Interventor atendiendo a la responsabilidad que le correspondía sobre el control de las cuentas de la Corporación, ascendiendo a la cantidad de 92.027,49€.

La Letrada del Sr. L. P. manifiesta que su representado fue nombrado Jefe del Área de Hacienda y tenía que compatibilizar todas las funciones, quedando excluidas de sus competencias las del Tesorero En concreto en los períodos a que se refieren los presentes hechos las funciones del Secretario, Tesorero y Recaudador estaban totalmente separadas. Asimismo dice que su representado siempre actuó de modo diligente y que en ningún momento obró de forma morosa ya que cuando observó y comprobó las anomalías contables lo puso en conocimiento de los superiores. Considera que se ha incurrido en una contradicción en relación con la imputación de responsabilidad subsidiaria de su representado, toda vez que en el proceso 175/05 no se consideró que existía responsabilidad subsidiaria en la persona de su representado y que es posteriormente en el procedimiento de reintegro nº 109/08, acumulado al anterior, cuando se le imputa dicha responsabilidad.

Atendiendo a la literalidad de los elementos configuradores de la responsabilidad subsidiaria, la Letrada de Don José María L. P. argumenta que dentro de sus funciones no estaban las de control ni de inspección, que las funciones de Tesorero e Interventor estaban totalmente separadas en el ámbito laboral y que él era el superior jerárquico en el aspecto funcional, y así lo había acordado el Pleno de la Corporación.

DECIMOSEXTO.-

Las funciones respecto de la Intervención Municipal vienen reguladas en el artículo 204.1 del R. D. Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de La Ley Reguladora de Haciendas Locales, precepto que atribuye al interventor “llevar y desarrollar la contabilidad financiera y el seguimiento, en términos financieros, de la ejecución de los presupuestos de acuerdo con las normas generales y las dictadas por el Pleno de la corporación”.

Del igual manera, el artículo 14 del R.D. 1174/1987, por el que se regula el Régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, asigna a la Intervención la responsabilidad del ejercicio de las funciones que se especifican en los artículos 4 y 6.1 entre las que se hallan, respecto a la contabilidad, la coordinación de las funciones o actividades contables de la entidad, emitiendo las instrucciones técnicas oportunas e inspeccionando su aplicación, y el examen e informe de las cuentas de Tesorería y de valores independientes y auxiliares del presupuesto.

Asimismo, el apartado 2 e) de la regla 415 de la Instrucción de Contabilidad para la Administración Local, aprobada por Orden de 17 de junio de 1990, vigente en el momento de los hechos, en relación con la justificación de los Estados y Cuentas Anuales, atribuía al Interventor y respecto de la información a enviar al Tribunal de Cuentas, la autorización de los estados conciliatorios, en caso de discrepancias entre los saldos contables y bancarios.

Finalmente el Decreto dictado por el Ayuntamiento del Masnou el 1 de febrero de 1999, según lo acordado en el Pleno, atribuye al Área Administrativa de Hacienda toda la actividad técnica y administrativa municipal en al gestión económica, financiera, presupuestaria y contable, asegurando la correcta gestión, ejerciendo la superioridad jerárquica sobre la responsable de Tesorería, entre cuyas funciones dirigirá coordinará y supervisará su trabajo.

Por tanto, la gestión económico administrativa y financiera del Ayuntamiento del Masnou se encontraban bajo la dirección, coordinación y supervisión del Jefe del Área de Hacienda, siendo competencia asimismo del Interventor la coordinación de las funciones o actividades contables de la entidad, la inspección de su aplicación, y el examen e informe de las cuentas de Tesorería .

Siendo el Interventor el superior jerárquico de la Tesorera, cabe deducir que dicha dependencia no puede ser entendida ni como un control exhaustivo de todas y cada una de las actuaciones del jerárquicamente subordinado, ni tampoco como una autonomía y autoorganización absoluta de éste exentas de toda actuación de control y supervisión del superior, sino más bien como un punto intermedio en el que por un lado aquél actúa por impulso propio en el cumplimiento de sus tareas, siendo responsable de todas las fases en las que interviene, sin necesidad de contar con el visto bueno del superior, salvo en el tema de la firma conjunta en los cheques bancarios y transferencias y en el que por otro lado el jerárquicamente superior debe vigilar, con mayor o menor continuidad, el ejercicio de funciones de aquéllos que se encuentren bajo su dependencia. En el ámbito de dichos límites ha de ser juzgada la participación del Sr. L. P. en los hechos aquí enjuiciados.

DECIMOSÉPTIMO.-

No resulta suficientemente acreditado en autos en qué consistió la tarea de control y vigilancia que el Sr. L. P. pudo ejercer sobre las dos Tesoreras demandadas como responsables contables directas, pero lo que sí se considera acreditado es que dicha función derivada de su superioridad jerárquica careció de la suficiente entidad y eficacia como para evitar que aquéllas manejaran irregularmente la contabilidad y los soportes documentales.

Para acceder a tal conclusión se tiene en cuenta, al menos, los elementos de juicio siguientes:

a) En la prueba se interrogatorio de parte de la Sra. B. S. la misma señaló que durante el período en el que fue Tesorera nunca le pidieron el certificado de saldos de caja ni de las cuentas, que no se llevaba ninguna fiscalización y control pese a saber que había descuadres, y que no se dieron instrucciones para mayor seguridad de los circuitos contables.

b) La Sra. P. R. asimismo reconoce que cuando ella accede a la Tesorería se continúa con el mismo sistema que había, a pesar de saberse que existían descuadres.

c) El Sr. G. I M., Tesorero del Ayuntamiento del Masnou, manifestó en su declaración en el acto del juicio que la cuenta extrapresupuestaria donde se anotaban los asientos contables de las cantidades no justificadas era una cuenta pública que figuraba y conocían en el Ayuntamiento y que se creó en mayo de 2004 para contabilizar el dinero que faltaba en época de la Sra. B. S., siendo por tanto de conocimiento del Interventor, el cual, añadió, no adoptó ninguna medida para controlar los movimientos y anotaciones de dicha cuenta.

De todo lo anterior cabe concluir que por parte de Don José María L. P. se produjo una dejación en el ejercicio de sus funciones de control y supervisión de la gestión económico-administrativa a que estaba obligado, en relación con la contabilidad de las cuentas de Tesorería y con la conciliación de las discrepancias existentes entre los saldos bancarios y contables, aun a sabiendas de la existencia de descuadres contables y de la cuentas extrapresupuestarias donde se anotaban los mismos, y al no efectuar una fiscalización y un control más exhaustivo, en el ejercicio de sus funciones como Interventor de la Corporación y Jefe del Área de Hacienda, ni adoptar medidas, no evitó que se produjeran salidas de fondos públicos no justificadas, con menoscabo subsiguiente de los fondos públicos.

El Sr. L. P. en la prueba de interrogatorio manifestó que era imposible controlar la actuación de las demandadas: En el caso de la Sra. B. S. porque, al sustraer el dinero, manipulaba los asientos y era imposible detectarlo y escapaba a cualquier control que hubiera podido ejercerse; que, de hecho, cuando presentaba los datos, en las reuniones mensuales que tenían, estaban cuadrados y a posteriori, cuando los presentaba a la firma los cambiaba. En el caso de la Sra. P. R., porque, si no le presentaba el soporte documental, no se podían fiscalizar los asientos contables y, además, los descuadres los anotaba en una página excel de su ordenador, al cual él no podía acceder ni controlar.

De otro lado, se ha constatado que el Sr. L. P. tomó la iniciativa de poner los hechos en conocimiento de los superiores, y que cuando se le advirtió por la Sra. P. R. de la falta de metálico de la caja fuerte en el año 2004 se adoptó la medida de reducir la cantidad de efectivo a un importe de 200€.

La conducta del Sr. L. P., valorada en sí misma, y puesta en conexión con las circunstancias de haber sacado el demandado a la luz los hechos y haber impulsado alguna medida de mejora de la custodia de los fondos, no tiene suficiente relevancia como para dar lugar a una responsabilidad contable directa, pero sí encaja en el concepto de responsabilidad contable subsidiaria previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

No debe concluirse este fundamento sin dar respuesta a la cuestión planteada por la Letrada del Sr. L. P. en su escrito de contestación y referente a la contradicción en relación con la imputación de responsabilidad subsidiaria de su representado, toda vez que en el procedimiento 175/05, al que posteriormente se acumuló el de reintegro nº 109/08, se dice que se le exoneró de responsabilidad y es posteriormente en éste último cuando se le imputa la misma.

Lo cierto es que no existe la contradicción aducida: en el procedimiento 175/05 iniciado a instancia del Ayuntamiento del Masnou, la parte demandante sólo ejercitó acción de responsabilidad contable contra la Sra. B. S.; posteriormente, en el procedimiento 109/08 acumulado después, además de la pretensión de responsabilidad contable planteada por el Letrado del Ayuntamiento, contra las Sras. B. S. y P. R., el Ministerio Fiscal, legitimado activo en virtud de lo establecido en el artículo 55 de la Ley de Funcionamiento, ejercitó la acción de responsabilidad contable contra las citadas anteriormente como responsables contables directas y contra Don José María L. P. como responsable contable subsidiario por la totalidad del alcance. No se puede hablar de “exoneración”· de responsabilidad, por tanto; lo que ocurre es que los legitimados activos sostienen sus pretensiones respecto de aquéllos que estiman son o pueden ser responsables contables.

DECIMOCTAVO.-

Sin perjuicio de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, debe decirse que el hecho de que los argumentos esgrimidos por la representación procesal del Sr. L. P. no sean suficientes para eximirle de responsabilidad contable subsidiaria no quiere decir que no puedan tener relevancia jurídica suficiente para motivar la moderación equitativa de la misma.

La posibilidad de entrar a valorar y decidir en esta sentencia sobre la moderación de la responsabilidad subsidiaria exigible al Sr. L. P. no perturba el principio dispositivo aplicable al proceso ni afecta a la congruencia de la resolución por dos razones: en primer lugar, porque los motivos que pueden fundamentar una atenuación de la indemnización exigible al demandado han sido esgrimidos en su defensa por la representación procesal del mismo, por lo que forman parte del debate procesal construido por las partes. En segundo lugar, porque la cifra a cuyo pago podría condenarse al demandado en caso de apreciarse causa suficiente para moderar su responsabilidad estaría siempre dentro de los límites ofrecidos por las partes en sus pretensiones procesales y que van desde la suma total del alcance, reclamada por los demandantes, hasta la exención total pedida por el demandado.

Pues bien, el artículo 40.2 de la Ley Orgánica de 12 de mayo de 1982, establece “cuando no existiere imposibilidad material para el cumplimiento de las obligaciones, cuya inobservancia puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad, pero el esfuerzo que hubiere de exigirse al funcionario para ello resultare desproporcionado para el correspondiente a la naturaleza de su cargo, podrá atenuarse la responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley”. Dicho precepto en su apartado 4 prevé en cuanto a los responsables subsidiarios que la cuantía de su responsabilidad se limitará a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos, y podrá moderarse “en forma prudencial y equitativa”.

En este sentido, la propia Sala de Justicia de este Tribunal ha venido sosteniendo, por todas en la Sentencia 7/2009 “que los criterios a tener en cuenta para moderar la responsabilidad subsidiaria son los señalados en los artículos 39 y 40 de la Ley orgánica 2/1982, esto es además del esfuerzo desproporcionado, que es causa específicamente prevista en la Ley para atenuar la responsabilidad, la obediencia debida, la concurrencia en el incumplimiento con otros gestores y la imposibilidad material de cumplir con las obligaciones.”

En el presente caso, si bien es cierto que el Sr. L. P. incurrió en una dejación en el ejercicio de sus funciones de control y supervisión de la gestión económico-administrativa a que estaba obligado en el cumplimiento legal de sus obligaciones como jefe del área de Hacienda e Interventor en los períodos en que las demandadas Sras. B. S. y P. R. fueron tesoreras del Ayuntamiento del Masnou, el hecho de que la Sra. B. S. admitiera que había estado sustrayendo cantidades del erario público hasta un total 51.086,03€ (8.500.000ptas), que las iba reponiendo y que cuando no podía reintegrarlas las ocultaba con las operaciones no contabilizadas ya que llevaba una contabilidad paralela, evidencia que la citada demandada había articulado un sistema de defraudación que le permitía sustraer los fondos mediante la alteración y manipulación de datos.

Todo ello pone de manifiesto que la detección de dichos hechos por el Sr. L. P. hubiera exigido un esfuerzo muy especial en el ejercicio de su cargo, pues sólo un examen exhaustivo de los documentos contables hubiera permitido descubrir la serie de actos ílicitos que se estaban cometiendo, labor de comprobación que en el contexto de la variedad de funciones llevadas a cabo por dicho funcionario en el seno del Ayuntamiento del Masnou hubiera resultado exigible pero muy compleja, debiéndose tener en cuenta además el hecho de que la Sra. B. S. se había ganado la confianza de sus compañeros, y del propio Sr. L. P. a lo largo de su prolongado ejercicio como Tesorera de la Corporación, según se desprende de las declaraciones de los testigos y del propio Sr. L. P..

A ello habría que añadir que la actuación profesional de este demandado, aunque de forma insuficiente respecto al canon de diligencia que le era exigible, presentó algún elemento favorable para la integridad de los fondos públicos afectados, en concreto, la emisión de instrucciones de gestión para prevenir nuevas irregularidades y la información a sus superiores jerárquicos de las anomalías detectadas.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que Don José María L. P. sea condenado a la totalidad del alcance, es decir a la cifra de 333.064,93€, y el Letrado del Ayuntamiento del Masnou ha limitado dicha responsabilidad a la cuantía de 92.027,49€, importe en que cifra el alcance en el procedimiento de reintegro nº 109/08, que posteriormente se acumuló. Pues bien, atendiendo al especial esfuerzo profesional que hubiera tenido que desplegar el Sr. L. P. para evitar el daño ocasionado a los fondos públicos, esta Consejera considera con base en los fundamentos expuestos anteriormente que la responsabilidad exigible a dicho demandado debe minorarse en la cuantía a que asciende la cantidad de la que la Sra. B. S. confesó que se había apropiado, 51.086,03€, al no ser la actuación del Sr. L. P. la causa directa de dicho menoscabo y considerarse especialmente intensa la dedicación profesional que hubiera sido necesaria para evitarlo. Procede por tanto declarar la responsabilidad subsidiaria de Don José María L. P. en la cantidad de 281.978,27€, importe que resulta de la diferencia de la cuantía total del alcance que asciende a la cantidad 333.064,30€, al existir un error de céntimos en la suma de la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, una vez descontada la cifra anteriormente referida de 51.086,03€.

DECIMONOVENO.-

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el artículo 38 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, los artículos 72 y 49 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Sala de Apelación de este Tribunal a que anteriormente nos hemos referido, se ha producido un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento del Masnou cifrado en la cantidad de 333.064,30 € al haberse ocasionado un saldo injustificado en los fondos de la citada Corporación, que tiene su origen en la sustracción de cantidades procedentes del erario público por parte de la Sra. B. S. y en la falta de justificación del saldo negativo observado en las cuentas municipales.

Dicha falta de justificación implica vulneración de la normativa aplicable y constituye una conducta ajena al canon de diligencia que le es exigible a todo gestor de fondos públicos, siendo además causa jurídicamente relevante de unos daños ocasionados al erario público municipal que pueden calificarse de reales, efectivos, económicamente evaluables e identificables respecto a concretos caudales o efectos públicos, esto es, subsumibles en los requisitos previstos en el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, 7/1988, de 5 de abril.

En su virtud, a la vista de los artículos 26, 38 y 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 y 52.1 de la Ley de Funcionamiento antes mencionada, debe condenarse como responsables contables directas del alcance a quienes desempeñaron el cargo de Tesoreras de la Corporación, a Doña Mª Carmen B. S. que desempeñó dicho cargo en el período anterior al 17 de mayo de 2004 por importe de 275.118,63€ y a Doña Nuria P. R., que fuera Tesorera en el período comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y hasta el 4 de septiembre de 2005 por importe de 57.945,67€.

En cuanto a Don José María L. P. que ostentó el cargo de Interventor y Jefe del Área de Hacienda, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho decimonoveno, y de acuerdo con los artículos 38, 40 y 43 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, procede condenarle como responsable contable subsidiario del alcance producido en el Ayuntamiento del Masnou en la cantidad de 281.978,27€

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Contra la referida sentencia interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de DON JOSÉ MARÍA L. P. y de DOÑA NURIA P. R. por medio de escritos de fecha 11 y 19 de noviembre de 2010, respectivamente. La representación de DOÑA NURIA P. R. adjuntó, a su escrito de apelación, determinados documentos. Por providencia de fecha 1 de diciembre de 2010 se acordó admitir los recursos de apelación y dar traslado al resto de las partes por el plazo de quince días para que pudiera formalizar su oposición.

El MINISTERIO FISCAL, por medio de sendos escritos de fecha 15 de octubre de 2010, se opuso a los recursos de apelación interpuestos. La representación procesal del AYUNTAMIENTO DEL MASNOU también se opuso a las apelaciones por medio de escrito con entrada en el Registro General de este Tribunal el 22 de diciembre de 2010.

La representación procesal de DOÑA CARMEN B. S., en su escrito de fecha 7 de enero de 2011, se adhirió a las apelaciones presentadas. Por providencia de 19 de enero de 2011 se dio traslado a los apelantes por el plazo de diez días para que se opusiesen a la adhesión presentada. Expirado el plazo concedido para oponerse a la adhesión sin que ninguno de los apelantes hubiese presentado escrito, por medio de providencia de 18 de febrero de 2011, se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia para su sustanciación y resolución.

La Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2011, tuvo por recibido los recursos de apelación interpuestos y acordó abrir el correspondiente rollo de la presente apelación al que se asignó el número 10/11 y nombrar ponente, siguiendo el turno establecido, al Excmo. Sr. Consejero de Cuentas D. Javier Medina Guijarro.

El 3 de mayo de 2011 la representación de DOÑA NURIA P. R. aportó un Auto de 4 de abril de 2011, del Juzgado de Instrucción n.° 1 de los de Mataró, en el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa penal, y el escrito del AYUNTAMIENTO DE MASNOU de fecha 17 de marzo solicitando dicho sobreseimiento. Por medio de diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2011 se dio traslado a las demás partes personadas de la documentación aportada por la representación de DOÑA NURIA P. R. para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 y siguientes de la LEC, pudiesen hacer alegaciones, que se recibieron mediante escritos del MINISTERIO FISCAL de 10 de mayo de 2011, del AYUNTAMIENTO DEL MASNOU de 16 de mayo de 2011 y de la representación de DON JOSÉ MARÍA L. P. de 18 de mayo de 2011.

Por medio de escrito de 19 de mayo de 2011 la representación procesal de DON JOSÉ MARÍA L. P. aportó, asimismo, el Auto del Juzgado de Instrucción n.° 4 de Mataró de 12 de mayo de 2011, en el que se ordenaba la apertura de Juicio oral contra DOÑA CARMEN B. S. y se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa contra DON JOSÉ MARÍA L. P. Por medio de diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2011 se dio traslado de esta documental a las partes a los efectos previstos en el artículo 270 y siguientes de la LEC, recibiéndose escritos del MINISTERIO FISCAL de 26 de mayo de 2011, y de la representación del AYUNTAMIENTO DEL MASNOU de 31 de mayo de 2011.

Mediante Auto de la Sala de Justicia de 20 de julio de 2011, se acordó otorgar el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la representación procesal de DOÑA NURIA P. R. y DON JOSÉ MARÍA L. P. respecto de los siguientes documentos a) Los adjuntados por la representación de DOÑA NURIA P. R. junto a su escrito de apelación; b) el Auto de 4 de abril de 2011 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Mataró dictado en el proceso del Tribunal del Jurado 1/07; y c) el Auto de 12 de mayo de 2011 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Mataró dictado en el proceso del Tribunal del Jurado 1/05. DOÑA NURIA P. R., en fecha 10 de octubre de 2011; DON JOSÉ MARÍA L. P., en fecha 11 de octubre de 2011; y el MINISTERIO FISCAL, en fecha 15 de noviembre de 2011, formularon los correspondientes escritos de conclusiones sobre la prueba documental admitida en esta segunda instancia.

Mediante diligencia de ordenación de 11 de enero de 2012 se declaró concluso el presente recurso y se acordó pasar los Autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente a fin de que se preparase la correspondiente resolución.

Por diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2012, se señaló para votación y fallo el posterior día 26 de marzo de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

Conforme a lo dispuesto en los arts. 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley de Funcionamiento, de 5 de abril de 1988, de este Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia el conocimiento y decisión del presente recurso interpuesto.

La representación procesal de DON JOSÉ MARÍA L. P. interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, mediante escrito de 10 de noviembre de 2010, fundando la impugnación en los siguientes motivos:

1. Prescripción, por vulneración de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Según la argumentación del recurrente, el primer momento en que se le pidieron responsabilidades contables respecto de las cantidades analizadas en las Actuaciones Previas 110/04, por importe de 244.737,48 euros, fue el 18 de marzo de 2009, fecha en la que el Ministerio Fiscal presentó la demanda responsabilizando subsidiariamente al recurrente por el total del alcance de los procedimientos acumulados A175/05 (por cuantía de 244.737,48 euros), y A109/08 (por cuantía de 92.027,49 euros).

   Según su argumentación, al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de los hechos investigados en las Actuaciones Previas 110/04, en las que no tuvo participación, hasta la presentación de la demanda contra él, se había producido la prescripción de la acción y, en consecuencia, así debió establecerse en la Sentencia recurrida. Por otro lado, también sostiene que si se entendiera que resulta de aplicación el plazo prescriptivo previsto en el punto 2 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, por considerar que el expediente disciplinario incoado a DOÑA MARÍA CARMEN B. S. y la apertura de las Actuaciones Previas n° 110/04 interrumpieron la prescripción, también habrían transcurrido más de los tres años previstos en ese apartado, desde el final de dicho proceso, el 17 de marzo de 2005, hasta el 18 de marzo de 2009, fecha en que, por primera vez, se dedujo pretensión contra el recurrente respecto de las cantidades objeto de las Actuaciones Previas n° 110/04, mediante la presentación de la demanda por el Ministerio Fiscal. Por tanto, también con este cómputo de la prescripción la Sentencia ahora apelada hubiese debido apreciarla.

2. Nulidad de lo actuado desde el inicio de las Actuaciones Previas n° 110/04. Argumenta el recurrente que se le causó indefensión, al no haber sido parte en estas Actuaciones Previas y, sin embargo, haber sido condenado por los hechos y las cantidades investigadas en las mismas.

3. Sobre el fondo del asunto, el escrito de recurso insiste en la inexistencia de negligencia o demora en la actuación de DON JOSÉ MARÍA L. P., argumentando que DOÑA CARMEN B. S. confesó una sustracción de dinero realizada mediante falsificación de documentos, lo que imposibilitaba constatar las discrepancias existentes entre los saldos bancarios y contables que manejaba. Posteriormente, fue sustituida por DOÑA NURIA P. R., a la que considera una funcionaria de confianza que llevaba trabajando en el Consistorio desde el año 1973. Por todo ello viene a concluir que la sentencia no acredita la existencia de negligencia o de demora en el cumplimiento de las obligaciones del recurrente y considera que se le atribuye una responsabilidad de carácter objetivo, por el mero hecho de ser el interventor municipal.

   Añade que, mediante Auto de la Sala de Justicia de 20 de julio de 2011, se acordó otorgar el recibimiento del pleito a prueba solicitado por los recurrentes en esta segunda instancia y se admitió, entre otra prueba documental, el Auto de 12 de mayo de 2011 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Mataró, dictado en el proceso del Tribunal del Jurado 1/05, por el que se abrió juicio oral contra DOÑA MARIA DEL CARMEN B. S. y se acuerdó el sobreseimiento de la causa penal respecto de DON JOSÉ MARÍA L. P.. En el escrito de conclusiones presentado en fecha 11 de octubre de 2011 por el recurrente, se argumenta que este Auto demuestra que DOÑA MARÍA CARMEN B. S. se apropió de más de 270.000 euros para su enriquecimiento personal, mediante falsedad documental. Esta circunstancia, probada en el procedimiento penal, contradice, según el recurrente, lo establecido en el Hecho Probado Segundo de la Sentencia apelada, que señala que DOÑA MARÍA CARMEN B. S., en la declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción de Mataró, reconoció haberse apropiado de 51.086,03 euros (8.500.000 ptas) y, en consecuencia, según el recurrente, contradice lo concluido en el Fundamento de Derecho Decimoctavo de la sentencia apelada, que establece que la responsabilidad exigible a DON JOSÉ MARÍA L. P. debe minorarse en la cuantía a que asciende la cantidad de la que la SRA. B. S. confesó que se había apropiado, 51.086,03 euros, al no ser la actuación del SR. L. P. la causa directa de dicho menoscabo y considerarse especialmente intensa la dedicación profesional que hubiera sido necesaria para evitarlo. A la vista de la nueva prueba practicada, concluye el recurrente que se debe revocar la sentencia recurrida y dejar sin efecto la responsabilidad que le ha sido atribuida.

Por su parte, la representación procesal de DOÑA NURIA P. R. interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia, mediante escrito de 10 de noviembre de 2010, fundando la impugnación en que la producción del perjuicio en la Tesorería del Ayuntamiento no puede ser imputable a la recurrente, ya que no se debió al cumplimiento gravemente negligente de sus obligaciones como Tesorera, sino a un conjunto de causas no imputables a ella sino, fundamentalmente, a otras instancias municipales, lo que argumenta describiendo deficiencias en el funcionamiento del propio Ayuntamiento y en el comportamiento de algunos de sus funcionarios. Insiste la recurrente en que ella puso en conocimiento de las autoridades municipales la existencia de las irregularidades y pretende que se le aplique la misma moderación de la responsabilidad reconocida a la persona a la que se ha declarado responsable contable subsidiario en la sentencia de instancia. Junto con el escrito de recurso, la recurrente acompañó una serie de documentación, incluyendo fotocopias de diversas declaraciones prestadas en sede judicial penal, para que fuesen tenidas como prueba.

El Auto de la Sala de Justicia de 20 de julio de 2011, que acordó otorgar el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, admitió, entre otra prueba documental, parte de la adjuntada por la representación de DOÑA NURIA P. R. junto a su escrito de apelación, así como el Auto de 4 de abril de 2011, del Juzgado de Instrucción n° 1 de Mataró, dictado en el proceso del Tribunal del Jurado 1/07, que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones contra DOÑA NURIA P. R. y contra DON JOSÉ MARÍA L. P.. En el escrito de conclusiones sobre la prueba practicada, presentado en fecha 11 de octubre de 2011 por la recurrente, se argumenta que, de la documental admitida, se deriva, sin duda alguna, la existencia de deficiencias de control y fiscalización del propio Ayuntamiento, no habiéndose acreditado, siquiera, que los fondos no justificados hubieran supuesto salida real de fondos públicos municipales. Señala la recurrente que, si bien la ausencia de responsabilidad penal no implica la ausencia —a priori- de responsabilidad contable, se ha podido demostrar que, a pesar de su comportamiento y actitud en cuanto a extremar la vigilancia, con el propósito de preservar y evitar perjuicio en los caudales públicos, existieron una serie de motivos acreditados y ciertos que lo pudieron producir ya que, desde el primer día de sus funciones como Tesorera Accidental, -de manera provisional y con carácter de urgencia- avisó, alertó y comunicó la desconfianza que le creaba otra funcionaria municipal que, posteriormente, reconoció la falsificación documental y la sustracción de dinero para usos privados (en el año 2006). Queda así demostrado, según la recurrente, que, antes y después de ejercer su cargo -entre el 17 de mayo de 2004 y el 4 de septiembre de 2005-, existieron dos episodios de sustracción de dinero público reconocidos por las propias autoras. En definitiva, considera que los hechos son atribuibles al deficiente funcionamiento del Ayuntamiento y que se debe revocar la sentencia recurrida, ya que no se le debe condenar a reintegrar a las arcas municipales una cantidad muy importante de dinero que, o no salió nunca del Ayuntamiento, o si lo hizo fue sustraído por otras personas.

La representación procesal de DOÑA CARMEN B. S., en su escrito de fecha 7 de enero de 2011, se adhirió a las apelaciones presentadas, sin añadir nuevas argumentaciones ni formular, tampoco, conclusiones sobre la prueba practicada en segunda instancia.

El MINISTERIO FISCAL por medio de sendos escritos de fecha 15 de octubre de 2010, se opuso a los recursos de apelación interpuestos. Posteriormente presentó alegaciones a la prueba propuesta por la representación de DOÑA NURIA P. R., mediante escrito de 10 de mayo de 2011, y a la prueba propuesta por la representación de DON JOSÉ MARÍA L. P., mediante escrito de 26 de mayo de 2011. Finalmente, presentó el escrito de 15 de noviembre de 2011, de conclusiones sobre la prueba documental admitida en esta segunda instancia. En estos escritos el MINISTERIO FISCAL se opuso a la apelación interpuesta por DON JOSÉ MARÍA L. P. por los siguientes motivos: a) las alegaciones del recurrente relacionadas con la prescripción y con la indefensión constituyen cuestiones nuevas que, durante la tramitación de la causa en primera instancia, no se alegaron en ningún momento, por lo que deben ser rechazadas, ya que se oponen a la naturaleza del recurso de apelación que se dirige únicamente a revisar y decidir sobre cuestiones planteadas en primera instancia; y b) las alegaciones del recurrente relacionadas con que la sentencia de instancia no acredita la existencia de negligencia o de demora en el cumplimiento de sus obligaciones, argumentando que se atribuye al Interventor Municipal una responsabilidad objetiva, deben ser rechazadas, ya que la sentencia de instancia argumenta, adecuadamente, que el recurrente era el superior jerárquico de las dos personas que han sido declaradas responsables contables directas y que, según se expone en el fundamento de derecho decimoséptimo, pese a conocer la existencia de descuadres y de irregularidades, omitió la adopción de las medidas que, en el ámbito de sus funciones, se dirigieran a la evitación de los mismos.

A la apelación formulada por DOÑA NURIA P. R. se opuso por considerar que el recurso omite argumento alguno relacionado con el comportamiento de la condenada, intentando desviar el punto de debate a la actividad de otras personas, con lo que se exponen argumentos carentes de virtualidad impugnatoria. En su escrito de conclusiones sobre la valoración de la prueba documental, admitida en esta segunda instancia, el MINISTERIO FISCAL se reiteró en sus escritos de impugnación de los recursos de apelación, señalando que los Autos que decretaron el sobreseimiento provisional de sendas causas tramitadas por presuntos delitos de malversación de caudales públicos son irrelevantes a los efectos de este recurso, y que los documentos aportados consistentes en seis declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, refuerzan las conclusiones a las que llegó la juzgadora de instancia sobre una actuación gravemente negligente de los recurrentes en el desempeño de sus funciones, que no cubrieron el estándar que les era exigible en el desempeño de los cargos de Tesoreras e Interventor.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DEL MASNOU también se opuso a las apelaciones por medio de escrito de 22 de diciembre de 2010. Posteriormente presentó alegaciones a la prueba propuesta por la representación de DOÑA NURIA P. R., mediante escrito de 16 de mayo de 2011, y a la prueba propuesta por la representación de DON JOSÉ MARÍA L. P., mediante escrito de 31 de mayo de 2011. No presentó escrito de conclusiones valorando la prueba documental admitida en esta segunda instancia. En estos escritos, el AYUNTAMIENTO DEL MASNOU se opuso a las apelaciones formuladas argumentando que, aunque no existan indicios racionales suficientes que permitan determinar que los recurrentes hayan podido incurrir en responsabilidad penal, ello no implica la ausencia de responsabilidad contable. Sobre la apelación de DON JOSÉ MARÍA L. P., al que se atribuye en la sentencia recurrida una responsabilidad contable subsidiaria, señala la representación del Ayuntamiento del Masnou que ha quedado suficientemente acreditada su responsabilidad como máximo responsable fiscal de la Corporación por las irregularidades contables acaecidas durante el desempeño de sus funciones. Sobre la apelación de DOÑA NURIA P. R. señala que ha quedado suficientemente acreditado que su actuación no fue lo suficientemente diligente en el desarrollo de sus funciones, puesto que, a pesar de haber accedido a su cargo con posterioridad a la existencia de los primeros desajustes contables, y siendo conocedora sobradamente de la existencia de estas irregularidades, las mismas siguieron teniendo lugar durante el desarrollo de sus funciones.

Expuestas ya las posturas de las partes, debe comenzar esta Sala analizando el tratamiento que se debe dar al escrito de fecha 7 de enero de 2011, presentado por la representación procesal de DOÑA CARMEN B. S., en el que se limitó a adherirse a las apelaciones ya presentadas por los otros dos recurrentes, pero sin realizar ninguna otra argumentación sobre los hechos enjuiciados ni sobre su propia responsabilidad, ni tener ninguna otra participación en la tramitación posterior de los recursos.

Hay que señalar, en primer lugar, que, en este escrito de la representación procesal de DOÑA CARMEN B. S., no se cuestionan los razonamientos realizados por la sentencia de instancia para declarar la responsabilidad contable de la recurrente. El escrito se limita a adherirse a los recursos ya interpuestos por los otros dos apelantes, en los que se argumenta sobre la conducta y la responsabilidad de cada uno de ellos, pero no se atacan los argumentos de la sentencia de primera instancia para declarar la responsabilidad contable de DOÑA CARMEN B. S. Más bien al contrario, los otros apelantes tratan de defender su propio comportamiento de vigilancia de los caudales públicos justificándose en la conducta de otros funcionarios municipales y, concretamente, DON JOSÉ MARÍA L. P., en su escrito de apelación, señala que DOÑA CARMEN B. S. admitió la sustracción de dinero realizada mediante falsificación de documentos, lo que le imposibilitaba a él para detectar estas sustracciones y constatar las discrepancias existentes entre los saldos bancarios y contables que manejaba. El artículo 85.1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, exige que el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante sobre los eventuales errores de la sentencia o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000, y las en ella citadas, destacan que «el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada» (en el mismo sentido, ver las Sentencias de esta Sala de

4 de mayo, 15 y 19 de junio de 1998 y

28 de abril de 2008). Sin embargo, el escrito de fecha 7 de enero de 2011, presentado por la representación procesal de DOÑA CARMEN B. S., en el que se limitó a manifestar su adhesión a las apelaciones interpuestas, no señala normas erróneamente aplicadas, incongruencias, indebida o defectuosa apreciación de la prueba, ni ninguna otra razón para obtener la revocación de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada sobre la responsabilidad contable declarada a DOÑA CARMEN B. S.

Además, la prueba admitida en esta segunda instancia, tampoco tiene relevancia para valorar los hechos que dieron lugar a la responsabilidad contable declarada a DOÑA CARMEN B. S. en la sentencia de primera instancia. La documental admitida resulta irrelevante a estos efectos; ni las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, ni los Autos de ese y otros Juzgados, de dicha localidad, que decretaron el sobreseimiento provisional, respecto a los otros dos recurrentes, de sendas causas por presuntos delitos de malversación de caudales públicos, son relevantes a los efectos de modificar los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia sobre la responsabilidad contable de DOÑA CARMEN B. S.. Más bien al contrario, el Auto de 12 de mayo de 2011, del Juzgado de Instrucción n° 4 de Mataró, por el que se abrió juicio oral contra esta codemandada, y se acordó el sobreseimiento de la causa penal respecto de DON JOSÉ MARÍA L. P., viene a reforzar las conclusiones a las que llegó la juzgadora de primera instancia cuando atribuyó, a la recurrente, una responsabilidad contable de al menos 275.118,63 euros.

En definitiva, no procede sino confirmar todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia sobre la responsabilidad contable de DOÑA CARMEN B. S.

DOÑA NURIA P. R. interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia mediante escrito de 10 de noviembre de 2010. Junto con el escrito de recurso la recurrente acompañó una serie de documentación y solicitó la admisión en esta segunda instancia de prueba documental, que fue admitida mediante Auto de esta Sala de Justicia, de 20 de julio de 2011. La prueba admitida incluyó, además de copias de diversas declaraciones prestadas en sede judicial penal, el Auto de 4 de abril de 2011, del Juzgado de Instrucción n° 1 de Mataró, que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones contra DOÑA NURIA P. R. y contra DON JOSÉ MARÍA L. P. Tanto en el escrito de interposición del recurso, como en el de conclusiones sobre la prueba practicada, presentado en fecha 11 de octubre de 2011, la recurrente trató de poner de manifiesto deficiencias de control y fiscalización en el funcionamiento del Ayuntamiento y la existencia de irregularidades en el comportamiento de otros funcionarios, señalando que el perjuicio en la Tesorería del Ayuntamiento se debió a estos motivos y no puede ser atribuible a la recurrente. Argumenta que cumplió debidamente sus obligaciones, que extremó la vigilancia para evitar el perjuicio a los caudales públicos y que, desde el principio, avisó, alertó y comunicó las deficiencias e irregularidades existentes. En definitiva, la recurrente viene a alegar que no se produjo en su conducta la reprochabilidad exigible para declarar su responsabilidad contable, por lo que, según ella, la sentencia de instancia incurre en una incongruencia omisiva, al declarar su responsabilidad pese a que acreditó que cumplió debidamente sus obligaciones y extremó la vigilancia que le era exigible; y, por otro lado, alega la falta de relación de causalidad entre su comportamiento y el daño causado a los fondos municipales, que atribuye a una serie de motivos acreditados y ciertos no imputables a ella misma. Concluye que de la documental admitida se deriva, sin duda alguna, la existencia de deficiencias de control y fiscalización del propio Ayuntamiento y de otros funcionarios que son la causa del daño producido. Hay que comenzar afirmando que, como ha señalado reiteradamente la doctrina de esta Sala de Justicia (por todas

Sentencia de 19 de diciembre de 2011), la regla general es que la valoración de la prueba, llevada a cabo con apoyatura en criterios de crítica racional, sea competencia del juzgador de instancia; y por ello, frente al juicio valorativo que la resolución impugnada contenga, no puede oponérsele sin más, ni mucho menos prevalecer, lo que son meras alegaciones de parte. La sentencia recurrida razona, muy detalladamente, como valoró la prueba practicada para concluir que, a la vista de la misma, la demandada no actuó con la diligencia que le era exigible como gestora de los fondos públicos; y tampoco adoptó las medidas de control correspondientes a la función que venía desarrollando. En su Fundamento de Derecho Decimotercero, la sentencia apelada va concretando los actos negligentes que considera probados. Y se atribuye a la recurrente negligencia grave en el ejercicio de sus funciones pues, como se señala en la sentencia recurrida, no sólo no efectuó un recuento diario del dinero metálico que existía en la oficina -extremo necesario para poder llevar la contabilidad al día- sino que en realidad no sabía el dinero que había en la caja fuerte de la oficina de cuya guarda y custodia ella era la única responsable. De acuerdo con la valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia, la recurrente se dio cuenta de que faltaba dinero porque el montón de billetes que apilaba en la caja era más pequeño y, además, habiendo sido advertida de que no hubiera en la caja fuerte más de 200 euros, y de que todo el dinero que se recaudara en el día se ingresara en las entidades bancarias, el día 23 de agosto de 2005, cuando se le entregó un sobre que contenía 2.188 euros, aunque estaba de vacaciones, se hizo cargo del dinero que se le entregaba, y, en lugar de actuar según se le había ordenado, lo dejó en una carpeta en un cajón cerrado, cajón del que había dos llaves, una en poder de la funcionaria administrativa que, según ella misma había reconocido, no le inspiraba confianza. Es decir, con apoyo en criterios de crítica racional, la sentencia de instancia concluye que la recurrente no sólo no custodió debidamente los fondos de los cuales era responsable, incumpliendo las instrucciones que se le habían dado, sino que tampoco aplicó la diligencia debida para evitar que los fondos públicos no fueran sustraídos.

Esta valoración de la prueba contenida en la sentencia de instancia no se puede alterar como consecuencia de la documental admitida en la apelación. En esta segunda instancia se admitieron como prueba documental dos Autos de sendos Juzgados de Instrucción de Mataró, y el contenido de seis declaraciones prestadas por distintos testigos ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró. Por lo que se refiere al Auto de 4 de abril de 2011, del Juzgado de Instrucción n° 1 de Mataró, que es el que afecta a la recurrente y por el que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones penales contra DOÑA NURIA P. R. y contra DON JOSÉ MARÍA L. P., esta circunstancia resulta irrelevante a los efectos de este recurso, ya que a la recurrente en ningún momento le ha sido imputado el apoderamiento de cantidad alguna, sino una actuación gravemente negligente en el desempeño de sus funciones, cuestión esta sobre la que el Auto que se invoca no contiene pronunciamiento alguno y, por lo tanto, en absoluto contradice las valoraciones sobre la prueba realizadas por el juzgador de instancia. Y las seis declaraciones prestadas por distintos testigos ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró tampoco permiten alterar -sino que más bien refuerzan- las conclusiones a las que llegó la juzgadora de instancia. En Efecto, en estas declaraciones se pone de manifiesto la existencia de importantes deficiencias en los procedimientos de manejo y control de los fondos públicos municipales, sin que halla referencia alguna a posibles medidas adoptadas por la ahora recurrente, que permitieran apreciar que aplicó la diligencia debida para evitar esa situación de descontrol en la que los fondos públicos fueron sustraídos, ni ningún otro dato que contradiga la valoración de la prueba realizada en primera instancia.

Todo lo anterior se completa con la consideración, también realizada por la juzgadora de instancia, de que esta Sala de Justicia ha ido consolidando la doctrina (por todas sentencia de 2 de marzo de 2010) de que es exigible al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable; incluso, se debe exigir un “plus” de diligencia en aquellos casos en que se dan deficiencias organizativas o falta de medios, en evitación de lesiones dañosas o perjudiciales al erario público, lo que tradicionalmente se conoce en la jurisprudencia como “agotamiento de la diligencia debida”. En esta situación se deben extremar especialmente las precauciones y, en consecuencia, reforzar la diligencia aplicable a la gestión concreta de que se trate, comunicar a los órganos competentes las deficiencias organizativas detectadas y desplegar medidas para paliar los daños derivados de la deficiente organización, cuestiones estas que no se apreciaron al valorar la prueba practicada en primera instancia y tampoco se pueden apreciar, por la prueba practicada en segunda instancia, en la manera de proceder de la recurrente.

Alega también la recurrente la falta de relación de causalidad entre su actuación y el daño causado a los fondos municipales. Según su argumentación existen una serie de motivos acreditados y ciertos que son la causa de ese daño y concluye que, de la documental admitida, se deriva, sin duda alguna, que las causas del daño producido fueron la existencia de deficiencias de control y fiscalización del propio Ayuntamiento, así como la actuación, de otros funcionarios municipales, que fueron quienes sustrajeron los fondos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 26 de septiembre de 1998) establece que «la concurrencia de una relación causal difícilmente puede definirse apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones». La Sentencia de 19 de febrero de 1985, de dicho alto Tribunal señala que «por lo que se refiere al elemento causal, ha de entenderse, a los efectos de decidir sobre su existencia, que es causa eficiente para producir el resultado, aquella que aun concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última». Sobre los requisitos del nexo causal se ha pronunciado esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, desde la

Sentencia de 30 de septiembre de 1999 estableciendo que «es preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar». Toda esta doctrina se recoge en las Sentencias de esta Sala de

1 de diciembre de 2005 y de

11 de noviembre de 2009, enfatizando en la existencia del daño y del nexo causal, «la evolución jurisprudencial ha ido desplazando cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que la existencia de la culpa se subsume en la causa del daño.

Así, también ha señalado el Tribunal Supremo (entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998 ya citada) que: «cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final». Por ello, es preciso determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo, de tal forma que en el primer caso existiría una causa adecuada a la producción del daño, que serviría de fundamento del deber de indemnizar».

Aplicando esta doctrina a los hechos que son objeto de valoración en este momento se puede afirmar que, aunque la recurrente trata de centrar la causa del daño en la actividad de otras personas, la valoración de la prueba en primera instancia pone de manifiesto que ella accedió a su cargo con posterioridad a la existencia de los primeros desajustes contables, que era conocedora de los problemas existentes en aquel momento en la gestión de la tesorería y que, sin embargo, esas irregularidades siguieron teniendo lugar durante el desarrollo de sus funciones. Es decir, la recurrente ejerció su cargo de manera que el daño que se produjo era de esperar, en la esfera normal de los acontecimientos, y sin adoptar las necesarias precauciones para evitarlo, ni tomar medidas adecuadas para paliar los efectos de la deficiente organización municipal; su omisión, en consecuencia, fue una de las causas de la producción del daño que sirve de fundamento al deber de indemnizar, que fue declarado en primera instancia.

En definitiva, la negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones propias de su cargo, y la relación de causalidad entre el comportamiento de la recurrente y el daño causado, fueron cuestiones valoradas al apreciar la prueba en primera instancia, sin que la prueba practicada en esta apelación permita alterar las conclusiones de la sentencia recurrida. Ni la posible ausencia de responsabilidad penal, que ahora se trata de hacer valer, ni la existencia de graves deficiencias en el funcionamiento del Ayuntamiento que, de nuevo, se ponen de manifiesto, ni el comportamiento de otras personas que sustrajeron fondos municipales y, también, fueron causa del daño producido, contradicen las valoraciones contenidas en la sentencia recurrida.

La representación procesal de DON JOSÉ MARÍA L. P. interpuso Recurso de Apelación contra la Sentencia de primera instancia, mediante escrito de 10 de noviembre de 2010, fundando la impugnación, en primer lugar, en dos cuestiones que no fueron alegadas en primera instancia, ni tratadas en la sentencia recurrida:

Vulneración de lo establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Según el recurrente transcurrieron más de cinco años desde la fecha de los hechos investigados en las Actuaciones Previas 110/04, en las que no tuvo participación, hasta la presentación de la demanda contra él. Por otro lado, también argumenta que, si se entendiera que resulta de aplicación el plazo previsto en el punto 2 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, por considerar que el expediente disciplinario incoado a Doña María Carmen B. S., y la apertura de las Actuaciones Previas n° 110/04, interrumpieron la prescripción, también habrían transcurrido más de los tres años previstos en ese apartado y, por tanto, también desde este cómputo de la prescripción la Sentencia ahora apelada hubiese debido apreciarla.

Nulidad de lo actuado desde el inicio de las Actuaciones Previas n° 110/04; argumenta el recurrente que se le causó indefensión, al no haber sido parte en esas Actuaciones Previas y, sin embargo, haber sido condenado por los hechos y las cantidades investigadas en las mismas. Con esta argumentación el recurrente ha introducido en la presente apelación dos cuestiones nuevas que no fueron alegadas en la instancia, y sobre las que la sentencia recurrida no pudo pronunciarse, razón por la cual estos motivos deberían ser rechazados sin más. Este es el parecer que ha venido manteniendo esta Sala de Justicia y que se expresa en sentencias como las de

18 de febrero de 2002, 19 de diciembre de 2002 y 10 de abril de 2004, en las que se recoge la doctrina constante del Tribunal Supremo, plasmada en sentencias como las de 7 de mayo de 1996, 25 de abril 1997 y 20 de junio de 1998. De acuerdo con la doctrina contenida en la

Sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2004 “si bien el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite al Tribunal “ad quem” conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" o dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en el momento procesal oportuno para ello.”

A pesar de lo anterior, el deseo de la Sala es asegurar, en la medida de lo jurídicamente posible, la mayor extensión del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, razón por la que se va a hacer un breve análisis del fondo de los motivos alegados que son, por otra parte, claramente rechazables.

En contra de lo argumentado por el recurrente, la prescripción se rige en este caso por lo dispuesto en el párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, que señala como causa de interrupción de la prescripción de la responsabilidad contable la de «que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable». En este caso, la prescripción de la acción para exigir responsabilidad contable, por los hechos que son objeto de enjuiciamiento, se interrumpió por la apertura del expediente disciplinario incoado a Doña María Carmen B. S. así como, nuevamente, por la apertura de las Actuaciones Previas n° 110/04 que tuvieron por objeto, precisamente, el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable. Estas interrupciones tienen efecto para todos los que posteriormente fueron declarados responsables contables. Así, concluidas las actuaciones previas, en las que el recurrente no fue citado, y acumulados los procedimientos que dieron lugar al resuelto por la sentencia de instancia, el 18 de marzo de 2009, el Ministerio Fiscal formuló demanda, también, contra DON JOSÉ MARÍA L. P., siendo ésta la fecha en la que por primera vez se sostiene una pretensión contra el recurrente respecto de las cantidades analizadas en las Actuaciones Previas n° 110/04. Sin embargo, aunque admitiéramos que fuera en esa fecha de formulación de la demanda, cuando el recurrente tuvo conocimiento, por primera vez, de la exigencia de responsabilidades contables frente a él, la prescripción de la acción para exigir dicha responsabilidad contable por los hechos que son objeto de enjuiciamiento ya se había interrumpido en aplicación del párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988. La más reciente doctrina de esta Sala de Justicia (por todas

sentencia de 20 de julio de 2011) amparada ya por otras sentencias del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de septiembre de 2010 y de 30 de junio de 2011) viene a señalar que el requisito del conocimiento formal por el interesado de la interrupción de la prescripción no está previsto a propósito de la prescripción de la responsabilidad contable; este tipo de responsabilidad tiene carácter exclusivamente reparatorio de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos (Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 6 de mayo de 1994), configurándose como «una subespecie de la responsabilidad civil» (

Sentencias de la Sala de Justicia de 28 de enero de 1993 y 15 de abril de 1994) y, por lo tanto, de marcado carácter patrimonial y no sancionador. El párrafo 3º de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988, que regula la prescripción de la responsabilidad contable, contempla como requisito para su interrupción el inicio de un procedimiento de examen de los hechos que la originan, pero no exige su conocimiento formal por los presuntos responsables contables.

Tampoco se puede sostener que se haya causado indefensión al recurrente por no haber sido parte en las Actuaciones Previas y, sin embargo, haber sido condenado por los hechos y las cantidades investigadas en las mismas. El artículo 47 de la Ley de Funcionamiento establece que corresponde al Delegado Instructor, en las Actuaciones Previas, realizar las diligencias oportunas en averiguación de los hechos y de los presuntos responsables, pero no exige que tenga que recoger declaración alguna de personas a las que no considera presuntos responsables, ni tampoco que tenga que citarlas al momento de levantar el Acta de Liquidación Provisional; todo ello porque, con posterioridad, el demandante puede dirigir su demanda contra todos aquellos a los que considere responsables en el procedimiento. Como ha establecido la doctrina de esta Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, por ejemplo, en

sentencias de 30 de abril de 1999 y 14 de julio de 2004, la fase de actuaciones previas no condiciona, ni lo que pueda decidir el órgano jurisdiccional, dentro de sus facultades, en el posible proceso que se incoe, ni que el demandante pueda formalizar o no su demanda, ni su contenido, ni las relaciones jurídicas subjetivas que puedan dimanar de esta última, sin perjuicio de los riesgos que todo demandante asume ante una posible desestimación de sus pretensiones. Por consiguiente, no se produce ninguna indefensión porque no se tome declaración en actuaciones previas a quienes el Delegado Instructor no considera inicialmente como presuntos responsables contables. Las citadas sentencias ponen de manifiesto que el hecho de que aparezcan como demandados en el proceso contable aquellos que no hayan intervenido en actuaciones previas no les produce indefensión alguna –afirmando que es perfectamente posible, desde el punto de vista jurídico-procesal, el ejercicio de la pretensión contable contra personas que no hayan intervenido en las actuaciones previas- pues esa fase no tiene otro fin que preparar el posible proceso contable que se incoe, facilitando su desarrollo mediante la aportación de la documentación oportuna bajo el impulso del Delegado Instructor. Esas diligencias, junto a las que soliciten los presuntos responsables, contribuyen a esclarecer la existencia o no de alcance, así como la de los sujetos que pudieran ser demandados ante el órgano jurisdiccional contable, pero no pueden limitar ni condicionar las facultades que las partes legitimadas disponen al instar la demanda o la contestación, ni las proposiciones de pruebas que realicen al amparo del procedimiento que se tramite, por lo que la no intervención en actuaciones previas no produce indefensión alguna cuando las partes pueden actuar y proponer cuanto consideren, en defensa de sus pretensiones, durante la tramitación del proceso contable correspondiente. El artículo 60 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas determina que la jurisdicción contable juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones de las mismas, por lo que estas pretensiones podrán estar sustentadas en las actuaciones previas, impulsadas por el Delegado Instructor, o no, según acepten o no las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional, pretensiones que, por otro lado, no persiguen, en ningún caso, la aplicación de un derecho sancionador inspirado en el "ius puniendi", sino única y exclusivamente la reparación de un daño efectivo causado a los fondos públicos por dolo, culpa o negligencia graves.

Sobre el fondo del asunto, DON JOSÉ MARÍA L. P. insiste en el escrito de recurso en la inexistencia de negligencia en su actuación, argumentando que DOÑA CARMEN B. S. confesó una sustracción de dinero realizada mediante falsificación de documentos, lo que imposibilitaba constatar las discrepancias existentes entre los saldos bancarios y contables que manejaba; también recuerda que la anterior codemandada fue sustituida, en sus funciones, por DOÑA NURIA P. R., a la que señala como una funcionaria de confianza que llevaba trabajando en el Consistorio desde el año 1973. Por todo ello viene a concluir que la sentencia no acredita la existencia de negligencia o de demora en el cumplimiento de las obligaciones del recurrente, y considera que se le atribuye una responsabilidad objetiva, por el mero hecho de ser el interventor municipal.

Sobre esta cuestión hay que señalar que la sentencia de instancia argumenta, adecuadamente, en el fundamento de derecho decimoséptimo, que el recurrente era el superior jerárquico de las dos personas que han sido declaradas responsables contables directas y que, pese a conocer la existencia de descuadres y de irregularidades, omitió la adopción de las medidas que, en el ámbito de sus funciones, se dirigieran a la evitación de los mismos. La valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia atribuye una responsabilidad subsidiaria al recurrente derivada de la dejación en el ejercicio de sus funciones de control y supervisión de la gestión económico-administrativa a que estaba obligado en el cumplimiento legal de sus obligaciones como jefe del área de Hacienda e Interventor en los períodos en que las demandadas SRAS. B. S. y P. R. fueron tesoreras del Ayuntamiento del Masnou. Pues bien, la prueba practicada en esta segunda instancia no permite alterar las conclusiones que, sobre este particular, se contienen en la sentencia recurrida. Las alegaciones del recurrente sobre su imposibilidad de constatar las irregularidades que dieron lugar al perjuicio, así como sobre la atribución de una responsabilidad objetiva por razón de su cargo, deben considerarse, de acuerdo con la doctrina ya citada en esta resolución, meras alegaciones de parte que no pueden oponerse sin más, ni mucho menos prevalecer, al juicio valorativo que con base en la valoración de la prueba se contiene en la resolución impugnada.

Sin embargo, en el fundamento de derecho decimoctavo de la sentencia de instancia se señala que el hecho de que los argumentos esgrimidos por la representación procesal del SR. L. P. no sean suficientes para eximirle de responsabilidad contable subsidiaria no quiere decir que no puedan tener relevancia jurídica suficiente para motivar la moderación equitativa de la misma. La sentencia recurrida establece que la detección de los hechos por el SR. L. P. hubiera exigido un esfuerzo muy especial en el ejercicio de su cargo, pues sólo un examen exhaustivo de los documentos contables hubiera permitido descubrir la serie de actos ilícitos que se estaban cometiendo y que, aunque de forma insuficiente respecto al canon de diligencia que le era exigible, presentó algún elemento favorable para la integridad de los fondos públicos afectados, emitiendo instrucciones de gestión para prevenir nuevas irregularidades e informando a sus superiores jerárquicos de las anomalías detectadas. Por todo lo anterior, de acuerdo con los criterios para moderar la responsabilidad subsidiaria señalados en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, la sentencia recurrida consideró que la responsabilidad exigible al recurrente resultaría de minorar del alcance la cuantía que la SRA. B. S. confesó que se había apropiado, que en aquel momento ascendía a 51.086,03 euros, al no ser la actuación del SR. L. P. la causa directa de dicho menoscabo y considerarse especialmente intensa la dedicación profesional que hubiera sido necesaria para evitarlo.

Pues bien, en el escrito de conclusiones sobre la prueba practicada en esta segunda instancia, presentado en fecha 11 de octubre de 2011 por el recurrente, se argumenta que el Auto de apertura de Juicio Oral, de 12 de mayo de 2011 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Mataró, demuestra que DOÑA MARÍA CARMEN B. S. se apropió de más de 270.000 euros para su enriquecimiento personal, mediante falsedad documental. Esta circunstancia contradice, según el recurrente, lo concluido en el Fundamento de Derecho Decimoctavo de la sentencia apelada; por ello argumenta que, a la vista de la nueva prueba practicada, se debe revisar la moderación de su responsabilidad contable subsidiaria. De acuerdo con la más reciente doctrina de esta Sala, manifestada entre otras en las

sentencias de 7 de octubre de 2010, 15 de diciembre de 2009 y 17 y 31 de marzo de 2009, lo que determina que una concreta conducta sea constitutiva de responsabilidad contable directa o subsidiaria no es el carácter grave o leve de la negligencia apreciada en la misma, sino su relevancia para la provocación del resultado lesivo para los fondos públicos. El grado de culpa que concurra no resulta decisivo a efectos de declarar el grado de responsabilidad, pues la existencia de negligencia grave puede dar lugar tanto a la responsabilidad directa como a la subsidiaria, ya que lo relevante es la participación que hayan tenido los presuntos responsables en los hechos generadores del alcance. Así, el artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas señala que “serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”. El artículo 43 de este mismo texto legal señala que “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”.

La decisión sobre el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad depende de que la conducta imputable al responsable se estime subsumible en la descripción de uno u otro de los preceptos de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que se acaban de mencionar. Así, la ya referida sentencia de 7 de octubre de 2010 señala que “el carácter directo o subsidiario de la responsabilidad contable no deriva sólo de las funciones del cargo que se ostenta y del concurso de éstas con las atribuciones de otras personas involucradas en la gestión enjuiciada, sino que es consecuencia sobre todo de la relevancia jurídica de la conducta concreta de cada gestor en el incumplimiento legal producido y en el daño originado en el Patrimonio Público”. La condición de Interventor del recurrente no supone “a priori” que la responsabilidad exigible deba ser subsidiaria por razón del propio cargo. Será en cada caso concreto donde se pueda decidir, a la vista de la concreta relación de cada conducta con cada alcance producido, quiénes son responsables directos y quiénes subsidiarios, sin perjuicio del cargo que ostentan y de la intervención que otras personas hayan podido tener en los mismos hechos.

Partiendo de las precisiones anteriores, como adecuadamente señala la sentencia de instancia la conducta del recurrente implica un cierto grado de omisión de los deberes de control y supervisión inherentes a su cargo, lo que influyó en que se produjera el menoscabo en los fondos del Ayuntamiento, no se puede concluir que haya “ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”, como exige el artículo 42. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas para considerarles responsables directos y, por eso, su responsabilidad debe ser calificada como subsidiaria. La sentencia recurrida también consideró que, de acuerdo con los criterios para moderar la responsabilidad subsidiaria señalados en los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, la responsabilidad exigible al recurrente resultaría de minorar del total del alcance (333.064,30 euros), la cuantía que la SRA. B. S. había confesado hasta ese momento que se había apropiado (que en aquel momento ascendía a 51.086,03 euros), al no ser la actuación del SR. L. P. la causa directa de dicho menoscabo y considerarse especialmente intensa la dedicación profesional que hubiera sido necesaria para evitarlo. La responsabilidad subsidiaria puede moderarse, conforme a lo previsto en el artículo 38.4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, cuando se estime que los perjuicios ocasionados superan ostensiblemente lo que sería previsible para el grado de negligencia observado, lo que implica una valoración acorde con la prudencia y la equidad de las circunstancias que matizan y configuran el caso concreto. El mencionado artículo dispone que “respecto a los responsable subsidiarios, la cuantía de su responsabilidad se limitará a los perjuicios que sean consecuencia de sus actos y podrá moderarse en forma prudencial y equitativa”. Como señala la doctrina de esta Sala (por todas la

sentencia de 15 de diciembre de 2009) esta moderación de la responsabilidad es una facultad discrecional del Consejero de instancia. Pues bien, en el presente caso, la Consejera de Cuentas de primera instancia entendió que procedía la moderación de esa responsabilidad contable, argumentando, como ya se ha señalado, que procedía minorar del total del alcance la cuantía que la SRA. B. S. había confesado hasta ese momento que se había apropiado, al no ser la actuación del SR. L. P. la causa directa de dicho menoscabo y considerarse especialmente intensa la dedicación profesional que hubiera sido necesaria para evitarlo. Este criterio, aunque no es propiamente el establecido en el artículo 38.4 ya señalado, se puede, sin embargo, entender incluido en la facultad discrecional para la moderación de la responsabilidad que corresponde al Consejero de Instancia y a la que se ha hecho referencia. Esta moderación de la responsabilidad del recurrente responde a una valoración hecha por la Consejera de instancia, acorde con la prudencia y la equidad de las circunstancias que matizan y configuran el caso concreto, como exige la doctrina de esta Sala y, por lo tanto, se puede considerar un criterio perfectamente válido para su aplicación.

No obstante, en este caso sí que la prueba practicada en segunda instancia permite, aplicando los mismos razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y de acuerdo con los criterios y valoraciones efectuados por la juzgadora de instancia, modificar la cuantía de la moderación de la responsabilidad contable subsidiaria del recurrente. El Auto de apertura de Juicio Oral, de 12 de mayo de 2011 del Juzgado de Instrucción n° 4 de Mataró, ya no hace referencia a los 51.086,03 euros que la SRA. B. S. había confesado que se había apropiado, sino que señala la existencia de indicios de que DOÑA MARÍA CARMEN B. S. se apropió de más de 270.000 euros para su enriquecimiento personal, mediante falsedad documental. La admisión de esta prueba en segunda instancia, aunque se trate de un Auto penal de apertura de Juicio Oral, que únicamente recoge una valoración indiciaria, efectuada por el Juez Instructor de los hechos investigados con la finalidad de determinar los que pudieran ser objeto, posteriormente, de un enjuiciamiento penal, donde ya podría realizarse una prueba plena de los mismos, con contradicción, que solo limitadamente se ha producido hasta el momento, permite a esta Sala recalcular moderación de la responsabilidad contable subsidiaria del recurrente. A la vista de la nueva prueba admitida, y aplicando el criterio de moderación de la responsabilidad contable subsidiaria utilizado por la Consejera de Instancia, procedería minorar del total del alcance, la cantidad que indiciariamente señala el Auto aportado como prueba en esta segunda instancia como apropiada por DOÑA MARÍA CARMEN B. S. para su enriquecimiento personal y mediante falsedad documental (270.000 euros). En consecuencia, y de acuerdo con todo lo razonado hasta aquí, procede limitar la cuantía de la responsabilidad contable subsidiaria de DON JOSÉ MARÍA L. P. a la cantidad de 63.064,30 euros.

En atención a lo expuesto, procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por DOÑA MARÍA CARMEN B. S. y DOÑA NURIA P. R. y estimar, parcialmente, el interpuesto por DON JOSÉ MARÍA L. P., con la argumentación jurídica que aquí se expone. Procede confirmar, por tanto, la responsabilidad contable directa declarada a DOÑA MARÍA CARMEN B. S. y DOÑA NURIA P. R. y modificar la cuantía de la responsabilidad contable subsidiaria declarada a DON JOSÉ MARÍA L. P., limitándola a la cantidad de 63.064,30 euros.

Por lo que se refiere a las costas causadas en esta instancia, siendo de aplicación a los recursos de apelación que se sustancian ante esta Sala el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por aplicación supletoria de la Disposición Final Segunda.2 de la Ley Orgánica 2/82, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al haber sido estimado parcialmente uno de los recursos y dadas las dudas de derecho que se derivan de la aportación de nueva prueba documental en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,