AUTO nº 24 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Noviembre de 2011

La Delegada Instructora, en las Actuaciones Previas n º 208/08, tramitadas ante la Cámara de Cuentas de Andalucía, practicó el 24 de mayo de 2011 la Liquidación Provisional en la que declaró de manera previa y provisional la existencia de un menoscabo en los fondos públicos del Ayuntamiento de Íllora por importe de 63.334,35 € de los cuales 45.947,15 € correspondían al principal y 17.398,20 € a los intereses legales calculados provisionalmente, y presuntos responsables contables a D. Tomás A. J. por importe de 51.408,30 €, a D. Francisco D. R. por importe de 5.457,73 € y a D. Antonio T. P. por importe de 6.479,26 €.

Asimismo, por providencia de 24 de mayo de 2011 la Delegada Instructora acordó requerir para el reintegro, depósito o afianzamiento a los presuntos responsables contables.

Contra la mencionada providencia de 24 de mayo de 2011, D. Juan Antonio Montenegro Rubio, Procurador de los Tribunales, interpuso recurso al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88, actuando en nombre y representación de D. Juan Tomás A. J. mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Granada el 27 de mayo de 2011, y actuando en nombre y representación de D. Antonio T. P. mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Granada el 6 de junio de 2011.

Por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2011 se acordó abrir el correspondiente rollo al que se asignó el n º 27/11, nombrar Ponente al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín, y remitir oficio a la Delegada Instructora en solicitud de los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso interpuesto.

Recibidos los antecedentes necesarios por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2011 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado de los respectivos escritos al Ministerio Fiscal y al representante legal del Ayuntamiento de Íllora a fin de que presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 29 de julio de 2011 interesó la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución recurrida.

La representación del Ayuntamiento de Íllora mediante escrito de 9 de agosto de 2011 solicitó la estimación del recurso interpuesto y adjuntó diversa documentación.

Concluso el procedimiento, se acordó, por diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2011, que pasasen los autos al Excmo. Sr. Consejero Ponente a fin de que se preparase la pertinente resolución.

Por providencia de 2 de noviembre de 2011 se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, corresponde a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas el conocimiento y decisión de los recursos formulados contra las resoluciones dictadas en las actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables en vía jurisdiccional.

La representación de D. Juan Tomás A. J. solicita que se tenga por interpuesto recurso contra la providencia de 24 de mayo de 2011, dictada por la Delegada Instructora en las Actuaciones Previas número 208/08 y se dicte resolución por la que se reponga esta providencia y se ordene a la Delegada Instructora que proceda a realizar los requerimientos propuestos en este recurso y a incorporar los documentos aportados por esta parte el día 24 de mayo de 2011 en las Actuaciones Previas, con objeto de clarificar el presunto alcance contable y los presuntos responsables. La representación de D. Antonio T. P. solicita igualmente que se reponga la providencia de 24 de mayo de 2011, que se ordene a la Delegada Instructora realizar los requerimientos propuestos y la incorporación de la documentación presentada el día 24 de mayo de 2011 hasta determinar que no existe alcance contable.

Ambos recurrentes fundamentan su recurso en que se les ha causado indefensión en la fase de instrucción por no haber accedido la Delegada Instructora a incorporar los documentos que fueron presentados el mismo día de la Liquidación Provisional de 24 de mayo de 2011 y a practicar las diligencias que fueron solicitadas en ese acto. Siguen afirmando que la justificación de todos los pagos efectuados consta en los archivos del Ayuntamiento de Íllora por lo que la Delegada Instructora debe requerirle para que realice las diligencias propuestas por los recurrentes. Señalan, finalmente, que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ya que de haberse incorporado los documentos y de haberse practicado las diligencias solicitas se habría acordado el archivo de las Actuaciones Previas.

La representación del Ayuntamiento de Íllora solicita la estimación del recurso interpuesto porque entiende que se ha causado indefensión al no incorporarse la documentación presentada en la celebración de la Liquidación Provisional. Afirma, también, que en cumplimiento de su deber de colaboración aporta con su escrito diversa documentación relativa a los ejercicios 2000 a 2006 justificativa de los hechos por los que se declaró la existencia de forma previa y provisional de alcance. Por todo ello, pide que se reponga el procedimiento a la fase de Actuaciones Previas, con admisión de la documentación remitida con el escrito de interposición del recurso, la aportada por el Ayuntamiento junto con ese escrito de alegaciones y la que en su día remita la Excma. Diputación Provincial de Granada y la Tesorería General de la Seguridad Social en base a los oficios que se han dirigido desde la propia Alcaldía.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso porque entiende que no concurren en este caso ninguno de los motivos previstos en el art. 48.1 de la Ley 7/88 para su interposición, y ello porque del examen de las actuaciones puede comprobarse que no ha existido falta de práctica de diligencias solicitadas, sino más bien al contrario, dadas las oportunidades concedidas a los recurrentes en las sucesivas liquidaciones practicadas por la Delegada Instructora para aportar la documentación que consideraran necesaria. No existe, a su juicio, indefensión en el sentido que a la misma atribuye la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues no se han minorado las posibilidades de defensa. Tampoco entiende el Ministerio Fiscal que se haya producido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dada la extensa documentación obrante en las actuaciones, que la tramitación se ha hecho conforme con la regulación contenida en la LFTCu, y que la Liquidación Provisional es un trámite provisional que permite una posterior revisión de las cuestiones planteadas y de la prueba solicitada en el curso del procedimiento de reintegro por alcance que pueda tener lugar. Por último, afirma que el requerimiento de depósito o afianzamiento del importe provisional del alcance viene exigido por imperativo del artículo 47, párrafo f de la LFTCu, por lo que no es susceptible de revisión a través del recurso del art. 48 LFTCu.

Entrando en el análisis de las cuestiones planteadas por D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en representación de D. Juan Tomás A. J. y de D. Antonio T. P., señala esta parte en primer lugar que se ha causado indefensión a sus representados por no haberse admitido por la Delegada Instructora la documentación presentada en la Liquidación Provisional que se celebró el 24 de mayo de 2011 y por no haber accedido a practicar las diligencias que se solicitaron en ese acto.

Es preciso recordar la reiterada doctrina de esta Sala de Justicia sobre los requisitos necesarios para poder apreciar que la indefensión ha tenido lugar, y así, entre otros, en el

Auto 33/2008, de 3 de diciembre, se afirma que: “hay que recordar que la doctrina general del Tribunal Constitucional para apreciar la existencia de indefensión exige, en relación con la tutela judicial efectiva (ex. art. 24 de la Constitución), que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado. La doctrina de esta Sala de Justicia también ha declarado que la indefensión es una noción material que, para que tenga relevancia, ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (

Sentencia 8/2006, de 7 de abril); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución debe llevar consigo el menoscabo del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (

Sentencias 20/2005 y 8/2006) y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal, sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (

Sentencias 3/2005, de 1 de abril, 6/2005, de 13 de abril y 11/2005, de 14 de julio).”

En el presente caso la Delegada Instructora practicó en las Actuaciones Previas nº 208/08 el 14 de septiembre de 2010 la Liquidación Provisional en la que, a su juicio se advertían responsabilidades contables por alcance en algunos de los hechos descritos en los epígrafes 73, 74 y 113 del Informe de fiscalización de regularidad del Ayuntamiento de Íllora ejercicio 2004 realizado por la Cámara de Cuentas de Andalucía. Al término de la lectura de esta Liquidación Provisional, los comparecientes solicitaron un plazo de diez días para presentar documentación relativa a los importes reclamados, lo que fue concedido por la Delegada Instructora.

Con fecha 21 de diciembre de 2010, una vez estudiadas las alegaciones formuladas y la documentación aportada se llevó a cabo la práctica de una nueva Liquidación Provisional, manteniéndose las conclusiones alcanzadas en la primera liquidación en cuanto a los epígrafes 73 y 74. Finalizada la Liquidación Provisional D. Tomás A. J. hizo alegaciones que fueron recogidas en el Acta, aportó documentos y solicitó que el Ayuntamiento remitiese nueva documentación, que fue admitido por la Delegada Instructora.

Se practicó una tercera y última Liquidación Provisional el 24 de mayo de 2011 en la que se valoró la nueva documentación aportada. Concedida la palabra a los comparecientes se presentó nueva documentación que quedó unida a continuación del Acta y se solicitó la práctica de nuevas diligencias que fueron inadmitidas por la Delegada Instructora, quien hizo constar que ya se concedió al Sr. A. J. varios plazos para hacer alegaciones y aportar documentación como consecuencia de las Liquidaciones anteriormente practicadas, y que en la notificación para celebrar esta última Liquidación Provisional los interesados también han dispuesto de un plazo de diez días para alegar lo que a su derecho hubiese convenido.

De los hechos anteriormente expuestos sólo cabe concluir que no se ha causado indefensión alguna a los recurrentes quienes no sólo no han sido preteridos en ningún trámite esencial del procedimiento, sino que la Delegada Instructora les ha permitido hacer alegaciones, presentar documentación y pedir la práctica de diligencias. En este sentido, la Delegada Instructora llegó a practicar tres Liquidaciones Provisionales con el fin de que los interesados pudiesen presentar documentación y cuando practicó la última de ellas, concedió a los citados diez días para que antes de su celebración pudieran “aducir alegaciones y aportar documentos o cuantos elementos de prueba” estimasen que debían ser tenidos en cuenta por la Delegada Instructora. El Sr. A. J. aportó nuevos documentos en el momento mismo de la Liquidación Provisional manifestando que había tenido acceso a ellos esa misma mañana y la Delegada Instructora decidió que quedasen unidos a continuación del Acta de la Liquidación, obrando unidos por tanto, al conjunto de actuaciones realizadas en la fase de actuaciones previas y habiendo quedado constancia de los mismos en el propio Acta.

La Delegada Instructora practicó las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/88, siendo las mismas una fase de preparación del procedimiento jurisdiccional que posteriormente pudiera incoarse en la que sin prejuzgar nada, se deja a salvo lo que se acordase al respecto en la vía jurisdiccional posterior en cuanto, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos,

Auto 3/2002, de 8 de marzo, “la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela en el orden contable”.

Los recurrentes pretenden que se retrotraigan las actuaciones al momento en que se practicó la Liquidación Provisional de 24 de mayo de 2011 con el fin de que se declare la inexistencia de responsabilidad contable. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la naturaleza del recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88 impide entrar a conocer de cuestiones de fondo, cuyo análisis compete al órgano de instancia, que habrá de conocer de las mismas en el posterior procedimiento jurisdiccional, sin que pueda olvidarse que es doctrina consolidada de esta Sala, recogida entre otros, en

Autos 7/2009, de 16 de marzo y 33/2008 de 3 de diciembre, según los cuales: “Las actuaciones previas no constituyen un juicio contradictorio ni están orientadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidad contable”. Y que “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta (de Liquidación Provisional) no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al Juez de lo contable dirimir la contienda”.

En cuanto a la documentación presentada por el Ayuntamiento de Íllora en el presente recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 con el fin de colaborar en el esclarecimiento de los hechos, cabe señalar que no es en este recurso donde debe ejercerse ese deber de colaboración y que por lo tanto, deberá ser en el procedimiento jurisdiccional donde, si lo estima conveniente, podrá presentar esa documentación.

Los recurrentes también afirman que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por considerar que de haberse admitido la documental y las diligencias solicitadas se habría declarado la inexistencia de responsabilidad contable.

Como ya ha quedado expuesto anteriormente las Actuaciones Previas están orientadas a preparar la actividad jurisdiccional del Tribunal de Cuentas, careciendo por tanto de este carácter jurisdiccional. En dichas Actuaciones deben realizarse las indagaciones necesarias a juicio del Delegado Instructor para concretar “unos hechos presuntamente constitutivos de responsabilidad contable, los posibles responsables, y el importe total de los daños y perjuicios producidos”. Ha de ser, en su caso, dentro del posterior proceso ante el órgano jurisdiccional competente legalmente establecido, donde las partes podrán presentar sus alegaciones y pruebas, que se desarrollarán con plenas garantías, y como consecuencia de dicho proceso jurisdiccional se dictará la resolución correspondiente otorgando la efectiva tutela judicial en el orden contable.

Atendiendo a esta especial naturaleza de las Actuaciones Previas sólo cabe concluir que en el presente caso, la Delegada Instructora ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 47 de la Ley 7/88 y que si los recurrentes discrepan de su criterio a la hora de inadmitir las diligencias propuestas, es en el proceso jurisdiccional donde podrán hacer valer sus pretensiones y pedir la práctica de la prueba que estimen necesaria para sus intereses. Así pues, por vía de este recurso no ha de entrar la Sala a conocer de la calificación jurídico-contable del, o de los presuntos responsables, ni del fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, puesto que ello significaría no sólo desbordar el ámbito objetivo del proceso especial, sino trastocar el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por el órgano de segunda instancia sin haberse incluso tramitado procesalmente la primera y se invadiría, con manifiesta ilegalidad, el ámbito de competencia funcional atribuido ex lege a los Consejeros de Cuentas como órganos de la primera instancia contable, en los términos previstos en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1.a), 53.1 y preceptos concordantes de la Ley 7/1988 de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por último, sólo cabe señalar que los recursos presentados se han dirigido tanto contra el acta de liquidación provisional como contra la providencia de requerimiento de pago, por eso se hace necesario reproducir lo afirmado en otras ocasiones por esta Sala de Justicia, entre otros en el

auto de 3 de diciembre de 2008 que señala que “la Providencia de requerimiento de pago o de afianzamiento recurrida tiene su cobertura legal en el apartado 1.f) del artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas; su finalidad es solamente evitar que, en el curso del ulterior procedimiento de reintegro que pudiera incoarse, el demandado pueda ocultar sus bienes o devenir insolvente. Por ello, el instructor ha de dictar dicha Providencia por imperativo legal. Así, la pretensión de su revocación debe ser desestimada por ser la misma contraria a Derecho, en cuanto la medida cautelar dirigida contra el declarado presunto responsable contable en la liquidación provisional, tiende a asegurar los derechos de la Hacienda Pública tal como preceptúa el articulo 47.1 f) anteriormente citado. El requerimiento de depósito o afianzamiento, como ha venido declarando esta Sala es «una típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades»”.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto por D. Juan Antonio Montenegro Rubio, en representación de D. Juan Tomás A. J. y de D. Antonio T. P. y confirmar la providencia de 24 de mayo de 2011 dictada por la Delegada Instructora, en las Actuaciones Previas n º 208/08, tramitadas ante la Cámara de Cuentas de Andalucía, del Ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Íllora) Granada, sin que se aprecien circunstancias que aconsejen la imposición de costas, dada la naturaleza especial y sumaria que caracteriza a este recurso innominado.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación