AUTO nº 4 DE 2008 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 29 de Febrero de 2008

El Delegado Instructor de las Actuaciones Previas nº 11/07 resolvió, mediante providencia de 21 de junio de 2007, requerir solidariamente a D. José Luis A. G. y a D. Manuel A. C. para que reintegrasen, depositasen o afianzasen la cantidad de siete mil trescientos setenta y cuatro euros con cuarenta y nueve céntimos (7.374,49 €), cifra en la que se había fijado en la correspondiente liquidación provisional el presunto alcance imputado a los recurrentes.

D. José Luis A. G. y D. Manuel A. C. interpusieron mediante escrito de fecha 26 de junio de 2007, recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, contra la providencia de requerimiento de depósito o afianzamiento antes aludida.

Esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas acordó, por providencia de 3 de julio de 2007, abrir el correspondiente rollo, nombrar ponente siguiendo el turno establecido a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dña. Ana María Pérez Tórtola y remitir oficio al Delegado Instructor para que remitiera los antecedentes necesarios para la tramitación del recurso.

El Delegado Instructor de la Actuaciones Previas nº 11/07 remitió, por oficio de 6 de julio de 2007, el testimonio que la Sala de Justicia le había interesado.

A través de providencia de 13 de septiembre de 2007, esta Sala de Justicia acordó admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes para que en el plazo de cinco días presentaran las alegaciones correspondientes a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 21 de septiembre de 2007 manifestó que el Delegado Instructor por providencia de 29 de junio de 2007 había acordado practicar nueva Liquidación Provisional por lo que procedía instar a los recurrentes para que manifestasen si mantenían su pretensión o desistían de la misma.

La Diputación Provincial de Almería mediante escrito de 26 de septiembre de 2007 alegó que la providencia impugnada había quedado sin efecto al haber sido revocada implícitamente por providencia de 24 de septiembre de 2007 en la que se excluía a uno de los recurrentes del requerimiento de pago, el Sr. A. C. y se incluía a D. José Luis G. G..

Mediante diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2007 se acordó pasar los autos al Consejero ponente para que preparara la pertinente resolución.

A requerimiento del Secretario de esta Sala de Justicia de 22 de octubre de 2007 el Delegado Instructor remitió el nuevo Acta de Liquidación Provisional y la providencia de requerimiento de pago, ambas de fecha 24 de septiembre de 2007.

Habiéndose designado por el Pleno del Tribunal de Cuentas mediante acuerdo de 29 de noviembre de 2007 al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín como Presidente de la Sección de Enjuiciamiento y de conformidad con lo previsto en el artículo 11.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, también de su Sala de Justicia, en ejecución de los acuerdos de la Sección sobre reparto de asuntos mediante providencia de 17 de diciembre de 2007 se acordó asignar la ponencia de este recurso al nuevo Presidente Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín.

El 16 de enero de 2008 pasaron los autos al nuevo Ponente.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

La competencia para conocer y resolver este recurso corresponde a esta Sala de Justicia por expresa disposición de los artículos 48.1 y 54.2.d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

La Procuradora de los Tribunales Doña María R. P. en nombre y representación de D. Jose Luis A. G. y D. Manuel A. C. recurrió la providencia del Delegado Instructor de 21 de junio de 2007 por la que se requería solidariamente a sus representados para que reintegrasen, depositasen o afianzasen el importe provisional del alcance fijado, en el Acta de Liquidación Provisional de esa misma fecha, en 7.454,28 € más los intereses, bajo apercibimiento, en caso de no atender este requerimiento, de proceder al embargo de sus bienes.

Ahora bien, para resolver los recursos presentados es preciso exponer brevemente el iter procedimental ocurrido en la instrucción contable de la que este recurso trae causa.

El Delegado Instructor mediante providencia de fecha 29 de junio de 2007, a la vista de las alegaciones efectuadas por D. Manuel A. C. en el acto de liquidación provisional, acordó la práctica de una serie de diligencias complementarias dejando en suspenso el requerimiento de pago efectuado con fecha 21 de junio de 2007 y, con fecha 24 de septiembre del mismo año, celebró una nueva Liquidación Provisional en la que declaró que se ratificaba en el contenido de la anterior acta de liquidación de fecha 21 de junio del mismo año, en lo relativo a la presunta existencia de alcance y su cuantía modificando, sin embargo, la imputación de presunta responsabilidad contable. Así consideró que D. Manuel A. C. no resultaba incurso en presunta responsabilidad contable y declaró como presuntos responsables contables directos y solidarios a D. José Luis A. G. y D. José Luis G. G..

En atención a esta nueva acta de liquidación modificada, con fecha 24 de septiembre de 2007, el Delegado Instructor dictó una nueva providencia requiriendo solidariamente de pago, depósito o afianzamiento del presunto alcance, cuantificado en 7.454,28 €, más los intereses, a D. José Luis A. G. y a D. José Luis G. G..

Esta Sala de Justicia ha declarada en reiteradas ocasiones, por todos, Auto de 17 de abril de 2007, que “a mayor abundamiento, el respeto al principio jurídico básico de que la actuación de los poderes públicos ha de estar siempre debidamente motivada, resulta garantizado por la necesaria conexión que ha de darse entre la adopción de la medida de aseguramiento prevista en el apartado f) del art. 47.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, con el resultado de la liquidación provisional del alcance a que se refiere el apartado e) del mismo precepto, puesto que el controvertido, por el recurrente, requerimiento, viene motivado por la existencia de un alcance provisional y de una responsabilidad contable asimismo provisional, constituyendo el contenido del Acta de Liquidación, suficiente motivación de la adopción de la medida de aseguramiento, la cual es una consecuencia legal del resultado de aquélla”.

Resulta evidente, por tanto, que el Delegado Instructor dictó una nueva providencia de requerimiento de pago en base a las modificaciones introducidas en el Acta de Liquidación Provisional de 24 de septiembre de 2007, por lo que considera esta Sala de Justicia que la anterior providencia de 21 de junio de 2007, objeto de este recurso, ha quedado sin efecto respecto de D. Manuel A. C. al no tener base que la sustente, dado que el fundamento del requerimiento se encontraba en la declaración de presunta responsabilidad contable efectuada en el acta de 21 de junio de 2007 que ha resultado modificada en dicho extremo.

De conformidad con lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto por el recurrente D. Manuel A. C. al amparo del artículo 48.1 de la Ley 7/88 por pérdida sobrevenida del objeto que según reiterada jurisprudencia, por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003, debe entenderse como uno de los medios de terminación del proceso “tanto cuando lo impugnado sean disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real (así sentencias de 24 de marzo y 28 de mayo de 1997 o 29 de abril de 1998); como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia (así en sentencias de 31 de mayo de 1986, 25 de mayo de 1990, 5 de junio de 1995 y 8 de mayo de 1997)”.

En cuanto al otro recurrente, D. José Luis A. G., la nueva providencia de requerimiento de pago de 24 de septiembre de 2007, no es sino reproducción o ratificación de la providencia de 21 de junio que constituye el objeto de esta impugnación, en cuanto la nueva acta de liquidación provisional levantada con fecha 24 de septiembre de 2007, ratifica la cuantificación del presunto alcance y la imputación provisional de responsabilidad al Sr. A. G. , por lo que procede, en este caso entrar a conocer de las pretensiones planteadas.

La representación del Sr. A. G. solicita que se dicte resolución por la que se deje sin efecto las medidas acordadas respecto de su representado y fundamenta su solicitud en que, a su juicio, no se ha producido menoscabo de los caudales públicos; no ha existido dolo, culpa o negligencia en la actuación de su defendido ya que firmó los cheques en virtud de su cargo y sus actos fueron siempre refrendados por el Interventor y que lo que se ha producido es un incumplimiento grave en la custodia de los documentos y facturas que justifican los abonos realizados por la Diputación Provincial de Almería sin que ese deber de custodia correspondiese al Sr. A..

Asimismo alega esta parte recurrente que se ha producido una infracción de los principios del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia recogidos en el artículo 24 de la Constitución, ya que en las Diligencias Preliminares el Ministerio Fiscal solicitó el archivo de las mismas por no revestir los hechos manifiestamente los caracteres de alcance, por lo que a su juicio, teniendo en cuenta el principio acusatorio debería existir correlación entre la acusación y la sentencia.

Entrando a conocer de la cuestión objeto de debate hay que partir de la constante doctrina de esta Sala de Justicia que califica el recurso previsto en el artículo 48.1 de la Ley 7/88, como especial y sumario por razón de la materia. En esta vía de recurso no se persigue un conocimiento concreto de los hechos objeto de debate, sino que lo que la Ley pretende es ofrecer a los intervinientes en las actuaciones previas un medio de revisión de cuantas resoluciones puedan minorar sus posibilidades de defensa.

Así, esta Sala de Justicia, por todos los Autos de 26 y 27 de febrero de 2003, afirma que los motivos de este recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88 no pueden ser otros que los taxativamente establecidos en la propia Ley: que no se accediera a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren o que se cause indefensión.

Por ello, la finalidad de este recurso no es conocer el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento contable, sino únicamente garantizar en la fase de actuaciones previas la efectividad del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 del texto constitucional, dado que de otra forma no sólo se desbordaría el ámbito objetivo de este proceso especial, sino que se trastocaría el régimen jurídico de las competencias de los órganos e instancias, ya que se permitiría la eventual decisión por la Sala de Justicia sin que ni siquiera se hubiera iniciado la primera instancia jurisdiccional contable.

En el caso de autos el recurrente pretende que por la vía de este recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88 se declare la inexistencia de alcance y de su presunta responsabilidad contable y, en consecuencia, se revoque la providencia de requerimiento de pago objeto de impugnación. Éste no es el momento procesal pertinente para la calificación y declaración, en su caso, de responsabilidades contables y análisis de la conducta de los presuntos responsables ya que nos encontramos, como ha quedado expuesto, en una fase previa y preparatoria del proceso jurisdiccional contable. Por ello, procede desestimar la petición del recurrente en cuanto a la suspensión de la medida cautelar que ha fundamentado en los siguientes motivos: que no se ha producido menoscabo de los caudales públicos; que no ha existido dolo, culpa o negligencia en su actuación y que lo que se ha producido es un incumplimiento grave en la custodia de los documentos y facturas que justifican los abonos realizados por la Diputación Provincial de Almería no imputable a su persona. Todas estas alegaciones pertenecen, desde luego, al fondo del asunto, en cuanto conocer de ellas supondría revisar las conclusiones contenidas en el Acta de Liquidación Provisional en lo relativo a la declaración de presunta existencia de alcance lo que, como ha quedado expuesto, no cabe realizar a través de este recurso. En otro caso, se estaría invadiendo las competencias atribuidas ex lege a los Consejeros de Cuentas adscritos a la Sección de Enjuiciamiento como órganos jurisdiccionales de primera instancia conforme a lo establecido en los artículos 25 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y 52.1 y 53.1 y concordantes de la Ley7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Considera esta Sala de Justicia que la providencia recurrida es perfectamente conforme a derecho como medida cautelar dirigida contra el declarado responsable contable, tendente a asegurar los derechos de la Hacienda Pública tal como preceptúa con carácter imperativo el artículo 47.1.f) de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El requerimiento de depósito o afianzamiento, tal como ha declarado esta Sala en múltiples resoluciones, por todas, el Auto de 31 de marzo de 2000 es “una típica medida cautelar de aseguramiento, que en nada afecta a la ulterior determinación de la responsabilidad contable en sus diferentes grados y modalidades”.

Por tanto, procede desestimar el recurso interpuesto, dado que ni se ha ocasionado indefensión alguna al recurrente, quien no ha sido preterido en ningún trámite esencial del procedimiento, ni le ha sido denegada la realización de diligencia alguna de averiguación.

Alega también el Sr. A. G. en su recurso que se ha producido una infracción de los principios del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia recogidos en el artículo 24 de la Constitución.

Señala esta parte recurrente que en las Diligencias Preliminares el Ministerio Fiscal solicitó el archivo de las mismas por no revestir los hechos manifiestamente los caracteres de alcance. Entiende, por ello, que conforme al principio acusatorio es necesario que exista una correlación entre la acusación y la sentencia, de forma que la defensa del imputado tenga la oportunidad de alegar, proponer prueba, participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa.

Como ya se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, los motivos por los que puede interponerse el recurso del artículo 48.1 de la Ley 7/88 son que se hubiese causado indefensión o que no se hubiese accedido a completar las diligencias con los extremos que los comparecidos señalaren. Procede por ello, analizar si en el presente caso se ha causado indefensión al recurrente Sr. A. G. y en concreto, si se han vulnerado los derechos recogidos en el artículo 24 de la Constitución y que han sido invocados por este recurrente, esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia.

A este respecto debe partirse del concepto constitucional de indefensión que según múltiples resoluciones, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1985 y de esta Sala de Justicia de 4 de junio de 2003, supone que “se prive al interesado de la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses mediante la apertura del adecuado proceso o realizar dentro del mismo las adecuadas alegaciones o pruebas”.

Conviene señalar que las Actuaciones Previas ni constituyen un juicio contradictorio ni están encaminadas a obtener resoluciones declarativas de responsabilidades contables en cuanto son previas al enjuiciamiento y, sin prejuzgar nada, dejan a salvo lo que se acordase al respecto en la vía jurisdiccional posterior. Así, según reiterada doctrina de esta Sala de Justicia, por todos, Auto de 8 de marzo de 2002, “la defensa plena de sus derechos se despliega en el ámbito del proceso jurisdiccional que necesariamente sucede a las actuaciones previas. Es, pues, dentro del proceso ante el órgano jurisdiccional independiente, competente y establecido por la Ley, donde se van a desarrollar, con plenas garantías, las alegaciones y pruebas de las partes, y dónde se va a dictar la resolución fundada que otorgue la efectiva tutela judicial en el orden contable”.

Por tanto, el hecho de que el Ministerio Fiscal solicitase en la fase de Diligencias Preliminares el archivo del procedimiento no significa que se haya producido indefensión alguna al recurrente en la fase de Actuaciones Previas ni que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se trata de dos fases procedimentales distintas, estando dirigida la primera a determinar si procede o no el nombramiento de Delegado Instructor y la segunda a averiguar si se ha producido o no un presunto supuesto de responsabilidad contable y, en su caso, quienes son los presuntos responsables contables. Las Actuaciones Previas no son un proceso jurisdiccional en el que las partes formulan sus pretensiones y el Delegado Instructor resuelve sobre las mismas, por lo que no puede entenderse de aplicación el principio acusatorio citado por el recurrente, sino que por el contrario se trata de una fase de averiguación y práctica de las diligencias previstas en el artículo 47 de la Ley 7/88.

El Delegado Instructor debe realizar aquellas diligencias de averiguación que sean suficientes para llegar a un juicio razonable acerca de los hechos de que se trate de forma que como señala esta Sala de Justicia en el Auto de 20 de diciembre de 2002 “si las partes legitimadas para comparecer en el Acta no están de acuerdo con las valoraciones y conclusiones a las que llega el Delegado Instructor, tras la realización de las diligencias precisas para fundamentarlo, la posible oposición de las partes personadas a estas conclusiones deberá ser ejercitada en el juicio contable que se incoe, y corresponderá al juez de lo contable dirimir la contienda”.

Debe igualmente rechazarse la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, en primer término porque la liquidación provisional de presunto alcance “no es una resolución condenatoria” ni tiene carácter sancionador, según recuerda el Auto de la Sala de Justicia de 24 de julio de 2002, entre otros, sino que, únicamente, de forma previa y provisional fija la existencia de un presunto alcance, su cuantificación, así como la imputabilidad del mismo a los presuntos responsables; y en segundo término porque, en todo caso, la pretensión contable que eventualmente se planteara a través del oportuno proceso tiene naturaleza indemnizatoria, resarcitoria, no sancionadora, ajena por completo a las exigencias que derivan del principio invocado de presunción de inocencia.

Todo lo expuesto conduce a esta Sala de Justicia a desestimar el recurso interpuesto contra la providencia de 21 de junio de 2007 dictada en las Actuaciones Previas nº 11/07, sin que se aprecien al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, circunstancias que aconsejen un pronunciamiento expreso sobre las costas.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,