AUTO nº 3 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Enero de 2013

Las Diligencias Preliminares Nº B 133/11 se incoaron como consecuencia de escrito de D. Gonzalo García de Blanes, que tuvo entrada con fecha 23 de mayo de 2011, actuando en nombre y representación de la O.R.C.E., relativo a presuntas irregularidades en el arrendamiento de pastos de la finca municipal Royanejos, perteneciente al Ayuntamiento de Mérida.

Una vez tramitadas las mencionadas Diligencias Preliminares, el Consejero de Cuentas decidió el archivo de las mismas por Auto de fecha 18 de octubre de 2011. Dicho Auto fue recurrido ante la Sala de Justicia por la representación procesal de la O.R.C.E..

La Sala de Justicia estimó parcialmente el recurso, por Auto de 19 de junio de 2012, en el sentido de: a) trasladar las actuaciones al departamento para que, dentro de las Diligencias Preliminares, se adoptara la oportuna decisión motivada sobre si procedía el archivo o la propuesta de Delegado Instructor en relación con los hechos denunciados por el actor público consistentes en la falta de ingreso de cantidades adeudadas al Ayuntamiento como consecuencia del precio del arrendamiento de pastos de la finca municipal Royanejo en los ejercicios 2003 a 2007; b) Confirmar el Auto impugnado en lo que se refería al archivo de las actuaciones en relación con los hechos denunciados por el actor público consistentes en la modificación del precio del arrendamiento de pastos de la finca municipal Royanejo para los ejercicios 2007 a 2011, y en la ausencia de ingreso de las cantidades adeudadas al Ayuntamiento por dicho contrato en los mencionados años 2007 a 2011.

El Consejero de Cuentas de las Diligencias Preliminares Nº B 133/11 dictó, con fecha 10 de julio de 2012, Auto declarando el archivo de las mismas en lo relativo a las posibles irregularidades sobre las que se debía pronunciar en cumplimiento del Auto de la Sala de Justicia antes mencionado de 19 de junio de 2012.

La representación procesal de la O.R.C.E. formuló, contra el Auto de archivo del Consejero de Cuentas de 10 de julio de 2012, recurso ante esta Sala de Justicia al amparo del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Sr. Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas resolvió, por Diligencia de 27 de julio de 2012, unir el recurso a los autos, tenerlo por interpuesto en tiempo y forma, admitirlo y dar traslado del mismo a las partes para que, en su caso, pudieran formular su oposición.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Ayuntamiento de Mérida se opusieron al recurso mediante escritos que tuvieron entrada con fecha 7 y 14 de agosto, ambos de 2012, respectivamente.

Por Diligencia de Ordenación del Sr. Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, de fecha 26 de septiembre de 2012, se decidió unir a los autos los escritos de oposición al recurso y dar traslado de lo actuado a la Sala de Justicia.

Mediante Diligencia de Ordenación de la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia, de fecha 16 de octubre de 2012, se resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la composición de la Sala para el recurso, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y dar traslado de los autos a la ponente a fin de que preparara la pertinente resolución. Dicho traslado se produjo mediante Diligencia de la Sra. Secretaria de la Sala de Justicia de 31 de octubre de 2012.

Mediante resolución procesal de 19 de diciembre de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 16 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y 52.1, b), 54.1, d), y 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.

La entidad recurrente fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1. Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y provocación de indefensión por no haber instruido y resuelto, la resolución recurrida, sobre la cuestión del importe de 84.240 euros que el Ayuntamiento habría dejado de ingresar por el arrendamiento de

   pastos de la finca municipal Royanejos, entre el año 2003 a 2007.

2. En las Diligencias Preliminares debería haberse recabado documentación al Ayuntamiento que permitiera conocer si el arrendamiento de la citada finca se llegó a adjudicar o no durante los años 2004 a 2007.

3. Ha quedado acreditado en las Diligencias Preliminares que hubo publicación del pliego para el arrendamiento de la finca, que la misma fue ocupada por D. C.M. desde el año 2004 al 2007 y que las liquidaciones por 84.240 euros a pagar al Ayuntamiento fueron anuladas.

4. No haber exigido las cantidades o haber anulado su liquidación dejando prescribir el derecho del Ayuntamiento a cobrarlas, genera responsabilidad en el Concejal de Hacienda y en el Interventor municipal del momento. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas tiene una reiterada jurisprudencia en el sentido de que dejar prescribir derechos en perjuicio del Sector Público, genera un menoscabo patrimonial que puede dar lugar a responsabilidad contable.

5. La resolución impugnada incurrió en incongruencia por cuanto habría dejado de resolver sobre una cuestión planteada por los recurrentes, la posible responsabilidad derivada de no haber puesto la finca a disposición del arrendatario, permitiendo que una parte de ella quedara ilegítimamente ocupada por terceros.

   Con base en estos motivos, la entidad recurrente solicita que se estime su recurso y consecuentemente se revoque el Auto impugnado en el mismo.

La representación procesal del Ayuntamiento se opuso al recurso con base en los siguientes motivos:

1. Aparece en el recurso una referencia a unos párrafos sobre la falta de percepción de cantidades por el Ayuntamiento, sobre el aprovechamiento de la finca por D. C.M.L. y sobre dos expedientes de liquidación que no están incluidos en la denuncia de la entidad recurrente que ha dado lugar a las presentes actuaciones.

2. La entidad recurrente basa su recurso, entre otros motivos, en que el Consejero de Cuentas actuante no había recabado una documentación que, sin embargo, debió haber sido aportada por los propios denunciantes si hubiera existido.

3. De los datos y antecedentes obrantes en la Corporación Municipal se desprende que durante la legislatura 2003 a 2007 no se realizó concesión administrativa alguna para el aprovechamiento de los pastos de la finca municipal Royanejos.

4. Don J.E.M. y Doña M.M.V. no eran ediles municipales cuando acontecieron los hechos que se les imputan.

5. Si las irregularidades del año 2003 se hubieran producido, estarían no obstante prescritas según la disposición adicional tercera de la ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

6. Los hechos denunciados no revisten de forma manifiesta los caracteres de alcance en los fondos públicos pues no ha habido infracción de la normativa presupuestaria ni contable, ni se ha ocasionado un perjuicio a los fondos públicos, ni se ha actuado de forma dolosa o gravemente negligente. La reducción de la renta del arrendamiento por estar ilegítimamente ocupada parte de la finca arrendada, se adoptó a través de un acto administrativo válido, que no consta que fuera impugnado, y cuyo control jurisdiccional corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

   Con base en dichos motivos, la representación procesal del Municipio pide la confirmación del Auto recurrido y que se mantenga el archivo de las actuaciones decretado en el mismo.

   El Ministerio Fiscal, por su parte, se opuso al recurso con fundamento en los siguientes motivos:

1. El actor público, ahora recurrente, sigue sin aportar documentación suficientemente acreditativa de los hechos denunciados en cuanto a la no exigencia, por parte del Ayuntamiento, de las rentas devengadas por el alquiler de los pastos de una finca de su propiedad durante los ejercicios 2003 a 2007.

2. La responsabilidad contable derivada, en su caso, de estos hechos, estaría prescrita de acuerdo con la disposición adicional tercera de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Entrando ya a valorar los motivos del recurso, alega en primer término la recurrente que el Auto impugnado no ha instruido y resuelto sobre la cuestión de las cantidades que supuestamente había dejado de ingresar el Ayuntamiento y a las que tenía derecho como consecuencia del arrendamiento de pastos, de la finca municipal Royanejos, correspondiente a los ejercicios 2003 a 2007. Considera la entidad impugnante que por dicha causa se ha infringido su derecho a la tutela judicial efectiva y se le ha producido indefensión.

Lo cierto, no obstante, es que el Auto recurrido, en su fundamento de derecho segundo, examina de forma razonada la específica alegación a la que nos venimos refiriendo. En primer lugar, concreta dicha alegación con base en lo argumentado por los actores públicos durante el procedimiento, a continuación valora la documentación obrante en los autos para ver si resulta suficiente para acreditar que el Sr. M.L. tenía un título jurídico que le facultaba para explotar los aprovechamientos de la finca durante el período denunciado y, seguidamente, evalúa la suficiencia de la documentación financiera incorporada al proceso, para poder extraer conclusiones sobre la denunciada falta de ingreso de cantidades por el Ayuntamiento. Finalmente, en su fundamento de derecho tercero, el Auto recurrido pone los hechos y las conclusiones sobre la documentación relativa a los mismos en conexión con los artículos 46.2 y 56.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, para concluir de forma motivada en Derecho que procede el archivo de las actuaciones.

La resolución recurrida, por tanto, se ha atenido a lo ordenado en el

Auto de esta Sala de 19 de junio de 2012, pues ha dado respuesta jurídicamente razonada a esta concreta alegación de los actores públicos, no cabiendo por tanto apreciar ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión, contra lo alegado por la recurrente, y de acuerdo con la doctrina de esta Sala de Justicia sobre interpretación del artículo 24 de la Constitución Española manifestada en

Autos como el 2/2011, de 1 de marzo, y Sentencias como la 8/10, de 17 de marzo.

Esgrime la parte recurrente, además, que el Consejero de Cuentas actuante en las Diligencias Preliminares debería haber solicitado al Ayuntamiento la remisión de determinados documentos para completar los autos.

Lo cierto, no obstante, es que el artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no configura la fase de Diligencias Preliminares como una fase instructora en la que deban investigarse los hechos y traerse al procedimiento nuevos documentos o informaciones. Para cumplir esta finalidad instructora, la citada Ley habilita una fase distinta, la de las Actuaciones Previas reguladas en su artículo 47.

En la tramitación de las Diligencias Preliminares, el Consejero actuante debe ceñirse al cometido que le atribuye el antes citado artículo 46 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esto es, a valorar las alegaciones y documentos aportados por los intervinientes para decidir, mediante el correspondiente Auto, si los hechos no revisten de forma manifiesta los caracteres de la responsabilidad contable por alcance y, en consecuencia, las actuaciones se deben archivar, o si por el contrario, de tales argumentaciones y documentos se desprenden indicios suficientes de ese tipo de responsabilidad, por lo que procede el nombramiento de un Delegado Instructor para que, ya en una nueva fase del procedimiento, la de Actuaciones Previas, investigue los hechos y determine, de forma previa y provisional, las eventuales responsabilidades contables que deriven de los mismos.

No cabe, por tanto, estimar que la actuación del Consejero de Cuentas en la tramitación de las Diligencias Preliminares (al que alguna vez la parte recurrente denomina por error como “ Instructor”) haya incurrido en vulneración jurídica alguna por el hecho de no haber solicitado documentación al Ayuntamiento, ya que dichos requerimientos de documentación no sólo no resultan propios del contenido y finalidad de las Diligencias Preliminares del artículo 46 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino que constituyen una de las diligencias de averiguación propias de la fase de Actuaciones Previas según se desprende del artículo 47.1, b) y c) de la mencionada Ley.

Alega también la recurrente, que el Auto impugnado resulta incongruente porque no se refiere a la cuestión de la posible responsabilidad de quienes deberían haber puesto la finca a disposición del arrendatario, libre de toda ocupación ilegítima por terceros.

Esta cuestión aparece expresamente mencionada en el fundamento de derecho cuarto del Auto del Consejero de Cuentas de 18 de octubre de 2011, y se dice respecto a ella en el

Auto de esta Sala de Justicia de 19 de junio de 2012 que lo decidido debe entenderse “sin perjuicio de las posibles responsabilidades distintas de la contable que pudieran derivarse…de la presunta pasividad de la Corporación en el cumplimiento de su obligación de poner la totalidad de la finca a disposición del arrendatario.”

Hechas estas precisiones preliminares, lo cierto es que esta cuestión del posible incumplimiento de los deberes municipales de evitar la ocupación ilegítima de la finca por terceros está incluida dentro de la parte de la denuncia que se refiere a hechos correspondientes a los ejercicios 2007 y posteriores, hechos por tanto que fueron archivados por el Consejero de Cuentas en su antes mencionado Auto de 18 de octubre de 2011, confirmado en este punto por esta Sala de Justicia en su

Auto, también aludido, de 19 de junio de 2012.

El Auto ahora recurrido, por tanto, no debía incluir alusión alguna a esta cuestión pues su contenido, según lo ordenado por esta Sala, debía ceñirse al examen y valoración jurídica de los hechos denunciados correspondientes al período 2003 a 2007.

Que el Auto impugnado no se refiera a esta concreta alegación de los recurrentes no puede suponer incongruencia, pues dicha alegación se contempla en una parte de la denuncia que ya ha sido archivada y sobre la que esta Sala no ha permitido volver, según se desprende de su

Auto de 19 de junio de 2012.

Queda por último examinar si cabe confirmar o no el archivo decretado por el Auto recurrido, respecto a la alegada falta de percepción de 84.240 euros por el Ayuntamiento, cantidad que según la parte recurrente debiera haber ingresado en las arcas públicas como consecuencia del aprovechamiento por D. C.M.L. de los pastos de la finca Royanejo entre 2003 y 2007.

Debe esta Sala, por tanto, valorar si estos hechos y la documentación que los soporta permiten o no deducir la concurrencia de indicios jurídicamente relevantes y suficientes de responsabilidad contable por alcance como para habilitar el nombramiento de un Delegado Instructor que los investigue. Para ello debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, así como la doctrina de esta Sala sobre dicho precepto, a la que ya se aludió en este mismo procedimiento en el fundamento de derecho quinto del

Auto de 19 de junio de 2012, con cita de otro

Auto de la propia Sala de 19 de diciembre de 2011. Damos por reproducido lo establecido en ambas resoluciones sobre esta cuestión.

Es verdad que, como sostiene el Auto apelado, no existe documento alguno en los autos que permita deducir que el Sr. M.L. hubiera resultado adjudicatario de una concesión o de cualquier otro título jurídico que hubiera justificado que, entre 2003 y 2007, realizara el aprovechamiento de los pastos de la finca Royanejo.

También coincide esta Sala con el Consejero de Cuentas actuante en las Diligencias Preliminares en que no existe constancia de que los expedientes correspondientes a liquidaciones números 20106801/00000003, EXP BA 14/05/2010 y 20106801/00000004, EXP BA 14/05/2010, se refieran a cantidades adeudas como consecuencia del aprovechamiento de los pastos durante los ejercicios 2003 a 2007.

No obstante, como el propio Auto impugnado reconoce, sí obra en el proceso la publicación en el B.O.P. de Badajoz de la aprobación del pliego de las condiciones económico-administrativas de la subasta para la adjudicación del arrendamiento de la finca Royanejos, con fecha 2 de diciembre de 2003 (folio 14).

Por otra parte, también obra en autos copia de informe emitido por el Sr. Ingeniero de Montes del Ayuntamiento de Mérida, de fecha 18 de junio de 2010, dirigido al Sr. Jefe de Servicio de Secretaría General del citado Ayuntamiento, en el que se afirma que “Don C.F.M.L. ha estado realizando los aprovechamientos de los pastos con ganado vacuno de una parcela de la finca Royanejos…desde octubre de 2002 hasta febrero de 2010 aproximadamente.”( folio 107).

Existen por tanto indicios documentales de que la finca pudo haber sido objeto de aprovechamiento por concesión con anterioridad al año 2007 y de que el Sr. M.L. pudo haber realizado el aprovechamiento de los pastos en una parcela de la finca en ese mismo período.

Por otra parte, no aparece en el procedimiento ningún elemento fáctico o jurídico que permita afirmar que el aprovechamiento de la finca municipal en aquellos años, en caso de haberse producido, no hubiera dado derecho al Ayuntamiento a percibir las correspondientes rentas y, por otra parte, es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la falta ilegítima de ingreso en el patrimonio público de cantidades adeudadas al mismo puede provocar un alcance en los fondos públicos.

Debe recordarse una vez más que el procedimiento se halla en una fase, la de Diligencias Preliminares, en la que no se puede conocer y decidir sobre pretensiones procesales de responsabilidad contable, sino únicamente sobre si unos hechos denunciados deben ser objeto de archivo por no reunir de forma manifiesta e inequívoca los caracteres de alcance. La decisión de seguir adelante con el procedimiento a través de un Delegado Instructor, no prejuzga en absoluto ni la existencia de un alcance ni la concurrencia de responsabilidad contable por el mismo.

La dicción literal del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala de Justicia sobre el principio pro actione y la tutela judicial efectiva, a las que antes se aludió, permiten que un procedimiento no siga adelante cuando su objeto queda fuera, de forma clara e inequívoca, del ámbito de la responsabilidad contable por alcance, pero obligan a una interpretación restrictiva de esta posibilidad, de forma que no se impida la instrucción de unos hechos que presenten indicios suficientes de un alcance.

En el presente caso, como ya se ha dicho, hay indicios de una posible adjudicación, mediante concesión, del aprovechamiento de los pastos de la finca entre 2003 y 2007, también hay indicios de una posible explotación de al menos parte de la misma por D. C.M.L. en ese mismo período, y así mismo cabe decir que la documentación económico financiera aportada al procedimiento genera dudas sobre el origen de algunas liquidaciones de rentas y sobre las causas de su supuesta anulación.

A la vista de lo expuesto y razonado, procede la desestimación del recurso en lo relativo a la pretensión de incongruencia, y la estimación del mismo, con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, en lo que se refiere al archivo decretado en las las Diligencias Preliminares, por entender esta Sala de Justicia que procede el nombramiento de Delegado Instructor para que realice las actuaciones previstas en el artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, respecto a la posible falta de ingreso de cantidades supuestamente debidas al Ayuntamiento de Mérida ( Badajoz) como consecuencia del aprovechamiento de los pastos de la finca municipal Royanejo entre 2003 y 2007.

En nada afecta a la anterior conclusión la alegación formulada por las partes recurridas en el sentido de que el derecho a cobrar tales cantidades podría hallarse prescrito. Debe recordarse, en este sentido, que una cosa es la prescripición del derecho a cobrar la renta del arrendamiento, y otra bien distinta la prescripción de la responsabilidad contable derivada de la posible falta de cobro de dicha renta. De hecho, esta Sala de Justicia, como afirma en su recurso la actora pública, ha venido sosteniendo con carácter uniforme que dejar prescribir un derecho en perjuicio del erario público puede dar lugar a responsabilidad contable, por ser la prescripción del derecho lo que imposibilita su cobro y provoca un menoscabo real y efectivo al erario público.

En esta fase de Diligencias Preliminares y con la limitada información y documentación obrante en la misma, sería prematuro extraer conclusiones sobre la prescripción que impidieran la continuación del proceso y provocaran su archivo.

En cuanto a las costas, habiéndose procedido a estimar parcialmente el recurso formulado, no procede hacer imposición de las mismas por aplicación artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

En consecuencia, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,