STS 150/2008, 28 de Febrero de 2008
| Ponente | ROMAN GARCIA VARELA |
| ECLI | ES:TS:2008:1326 |
| Número de Recurso | 5344/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 150/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, el presente recurso de casación interpuesto por don Rodolfo, representado por don Nicolás Álvarez del Real, contra la sentencia dictada en grado de apelación -rollo nº 41/2000-, en fecha 2 de noviembre de 2000, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dimanante de autos de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, seguidos con el número 146/98 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo. Ha sido parte recurrida don Braulio, representado por la Procuradora doña Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia.
1º.- El Procurador don César Meana Alonso, en nombre y representación de don Rodolfo, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, contra don Braulio, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se condene al demandado a abonar a mi representado la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS (25.000.000 de pesetas), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados, así como daños morales, junto con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con imposición de las costas del presente litigio".
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- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, la Procuradora doña Felicidad Alonso Noval, en nombre y representación de don Braulio, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte sentencia desestimando la demanda dicha, absolviendo libremente a esta parte e imponiendo las costas a la contraria".
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- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo dictó sentencia, en fecha 29 de noviembre de 1999, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Meana Alonso, en nombre y representación de don Rodolfo contra don Braulio (sic.), debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la misma, imponiendo a la parte actora las costas devengadas en la presente litis".
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- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 2 de noviembre de 2000, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Rodolfo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Langreo, en los autos de menor cuantía número 146/98, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada".
El Procurador don Nicolás Álvarez del Real, en nombre y representación de don Rodolfo, interpuso, en fecha 26 de diciembre de 2000, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de los artículos 1243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2º) por transgresión del artículo 1214 del Código Civil ; 3º) por vulneración del artículo 1902 del Código Civil en relación al 1104 del mismo Texto legal; 4º) por inaplicación del artículo 10.4 y 10.6 de la Ley 14/86, de 25 de abril, Ley General de Sanidad; y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Se admita dicho recurso a trámite y en su día, dictar sentencia, casando y anulando la de la mencionada audiencia, conforme a las pretensiones de esta parte con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso".
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Begoña Fernández Pérez Zabalgoitia, en nombre y representación de don Braulio, lo impugnó mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2003, suplicando a la Sala: " (...) Dicte sentencia desestimando en todas sus partes y motivos el recurso de casación formalizado a nombre de Rodolfo, con expresa confirmación de lo resuelto por la Audiencia e imposición de costas al recurrente".
La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 7 de febrero de 2008, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA
Don Rodolfo demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Braulio, e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.
La cuestión litigiosa queda centrada principalmente en casación en la determinación de si, cuando el 20 de agosto de 1992, don Rodolfo, que padecía de hernia discal, se sometió a una intervención quirúrgica practicada por el Dr. don Braulio, quién la realizó sobre el disco L3-L4 y no sobre el L4-L5, que era el objeto de la operación, si bien se ha acreditado en autos que el disco L3-L4 estaba dañado en forma de protusión coincidente con el L4-L5, y no sano como sostiene la demanda, el litigante pasivo está incurso o no en responsabilidad civil.
El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.
Don Rodolfo ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.
El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1243 y 632, respectivamente, del Código Civil y de la Ley Procesal Civil, por cuanto que, según acusa, la valoración realizada por la sentencia impugnada de la pericia practicada por el Dr. don Benjamín, en relación con las documentales, tiene importantes opacidades, amén de no declarar como hechos probados circunstancias relevantes para la resolución del presente litigio, toda vez que el perito, en sus contestaciones, ha entendido que don Rodolfo fue operado de forma errónea, la necesidad de una nueva intervención quirúrgica, la serie de secuelas y padecimientos resultantes, las alteraciones degenerativas que padece a consecuencia de las operaciones sufridas y que la realizada inicialmente no era imprescindible- se desestima porque esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 11 de octubre de 1994, 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo y 25 de mayo de 2006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia, máxime cuando la sentencia recurrida ha razonado que la prueba pericial del traumatólogo y cirujano ortopédico don Benjamín, revela que la intervención realizada por el demandado el 20 de agosto de 1992 estaba indicada; asimismo, ha argumentado que el actor interpuso recurso de apelación en el que, tras obviar el resultado de las pruebas periciales practicadas, se centra en tres pruebas: el informe médico del "Sanatorio Adaro", la resonancia magnética efectuada por el Dr. Jose Daniel y la respuesta facilitada por el demandado a la posición tercera de su confesión judicial, para afirmar que la conducta de éste merece reproche culpabilístico.
Finalmente, la sentencia del Juzgado, aceptada íntegramente por la de apelación, ha declarado que, "de la prueba practicada en las actuaciones, en concreto de la pericial médica practicada para mejor proveer por el Catedrático de Traumatología y Cirugía Ortopédica de la Universidad de Oviedo, Dr. don Benjamín, y de las aclaraciones a su informe emitidas el 5 de noviembre de 1999 se desprende que, si bien es cierto que la intervención llevada a cabo por el demandado en el "Sanatorio Adaro" en 20 de agosto de 1992 lo fue sobre el disco L3-L4 y no sobre el disco L4-L5, no lo es menos que tal disco L3-L4 no era, como se afirma por el actor, un disco sano, sino que, tal como ya se observaba en la resonancia magnética realizada al actor el 1 de julio de 1992, estaba dañado en forma de protusión coincidente con la L4-L5 y que, por tanto, a juicio del perito, las intervenciones que llevó a cabo el demandado estaban en su momento indicadas al igual que si la diseptomía que luego se le practicó en el Centro Médico de Oviedo en septiembre de 1993 se hubiera practicado en agosto de 1992 cuando se realizó la intervención del demandado, también opina el perito que no hubiera cambiado en nada la situación actual del demandante la cual sería la misma, al no traer causa la patología actual del paciente de ninguna de las intervenciones a las que éste fue sometido (...)".
El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1214 del Código Civil, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia hace recaer sobre el actor la carga de probar que, una vez abierto el paciente y comprobado el estado de ambos discos, hubiese sido mas eficaz la intervención del L4- L5, en lugar del L3-L4 y, para llegar a dicha conclusión, ha razonado que el disco L3-L4 no era un disco sano, y que existía una protusión- se desestima porque esta Sala tiene sentado, en STS de 2 de julio de 2003, que el artículo 1214, por su carácter genérico relativo al "onus probandi" y no contener regla valorativa alguna, no es apto para dar cobijo al recurso de casación, salvo aquellos supuestos, que no se dan en el presente caso, en el que el Tribunal "a quo" hubiere invertido en su fallo el principio de distribución de la prueba (en la misma línea, entre otras, SSTS de 20 de febrero de 1990 y 22 de febrero de 1997, 15 de junio, 27 de octubre y 24 de noviembre de 2006 y 19 de julio de 2007 ).
El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1902, en relación con el artículo 1104, ambos del Código Civil, ya que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha tenido en cuenta que la conducta negligente del litigante pasivo se patentiza con un somero análisis de las pruebas practicadas en las actuaciones, entre las que se encuentran el informe médico del "Sanatorio Adaro"; la resonancia magnética efectuada por Don. Jose Daniel, del "Centro Médico de Oviedo", que fue remitida a don Braulio ; la absolución por el demandado de la tercera posición que le fue formulada en confesión judicial, donde respondió que dicha resonancia fue por él solicitada; y los documentos números 1, 2 y 3, adjuntados con la contestación de la demanda, cuyos informes determinan que, con independencia de que existiese una simple protusión en el espacio L3-L4, el disco verdaderamente dañado y que debió ser objeto de la primera intervención quirúrgica era el L4-L5; y tampoco la indicada resolución ha valorado que el médico demandado ha incurrido en los siguientes errores: 1º, intervenir el disco L3-L4 cuando el disco a operar era el L4- L5, como se infiere de los partes médicos de baja elaborados por el propio facultativo, remitidos a "Muface", y la historia clínica suministrada por el "Sanatorio Adaro"; y 2º, perseverar en el error, en atención a que, como don Rodolfo se encontraba indispuesto después de la intervención quirúrgica, el doctor demandado le manifestó que era debido a las secuelas propias de la operación, sin realizar ningún tipo de pruebas radiológicas, ni de otra clase, que permitieran constatar el error sufrido- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.
La sentencia recurrida contiene la argumentación siguiente:
"El actor interpone recurso de apelación en el que (...) se centra en tres pruebas, el informe médico del "Sanatorio Adaro", la resonancia magnética efectuada por Don. Jose Daniel y la respuesta que da el demandado a la posición tercera en la prueba de confesión judicial, para afirmar que la conducta de éste merece reproche culpabilístico, y partiendo de que en las dos primeras se hace constar que el actor presentaba hernia discal L4-L5, introduce una cuestión totalmente nueva, que no fue alegada en la demanda y, por tanto, no ha sido debatida en el proceso, cual es que no prestó su consentimiento para ser operado del disco L3-L4, sino del disco L4-L5, y que, por lo tanto, no cabe examinar en este momento procesal porque causaría indefensión al demandado, procediendo únicamente a realizar un nuevo examen y valoración de las pruebas practicadas en relación con los hechos en que se funda la demanda, y en ésta se dice que el actor fue intervenido quirúrgicamente por el demandado el día 20 de agosto de 1992, no del disco L4-L5 en el que las pruebas previas, en especial la RSM de 1-6-92, ponían de manifiesto una hernia discal, sino del disco L3-L4, "que estaba sano", afirmación que no ha sido corroborada por el médico a quien se le atribuye, Dr. Carlos Jesús, ya que no se practicó la prueba testifical de dicho médico; pero, aunque se hubiera practicado, tampoco habría arrojado el resultado pretendido por el actor, pues entre las preguntas que se le formulan no se incluye la que es núcleo central de la litis, sí manifestó al actor que había sido intervenido de un disco sano, siendo por el contrario contestes los informes médicos ratificados a presencia judicial así como la pericial practicada en autos, en afirmar que la resonancia magnética de 1 de junio de 1992, realizada por Don. Jose Daniel, se apreciaba protusión discal L3-L4, y el perito don Benjamín, en el apartado "otros estudios de imagen" hace constar entre paréntesis que " Don. Jose Daniel, no hace referencia al disco L3-L4, cuya protusión es visible en los cortes 004, 006, 008", lo que lleva a la conclusión de que el actor y hoy apelante funda su pretensión en una premisa errónea o que no ha logrado acreditar sea exacta, y es partir exclusivamente del informe realizado por Don. Jose Daniel, que conforme se infiere de las otras pruebas antes dichas, fue incompleto, omitiendo el dato que se ha convertido en esencial en la litis. Y una vez acreditado que el disco L3-L4 no estaba sano en el momento de la intervención quirúrgica realizada por el demandado el 20 de agosto de 1992, ninguna prueba ha aportado el actor relativa a que la intervención indicada fuera la que posteriormente realizó Don. Carlos Jesús, en lugar de la realizada por el demandado, y menos aun, como se destaca en la sentencia apelada, que la situación actual guarde relación alguna con dicha intervención".
En verdad, la parte recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de apelación por la suya propia, pero, según reiterada doctrina jurisprudencial, de ociosa cita, tal pretensión es inadecuada dada la naturaleza extraordinaria de la casación, pues volver sobre el "factum" de una sentencia para lograr su modificación, salvo circunstancias singulares no concurrentes en este caso, transformaría este recurso en una tercera instancia.
El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación de los artículos 10.4 y 10.6 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha considerado que don Rodolfo no fue informado, ni se le comunicó y tampoco dió autorización para ser intervenido del disco L4-L5- se desestima porque esta materia constituye una cuestión nueva, como ha explicado la sentencia recurrida al disponer su repulsa, según se ha expresado en el fundamento de derecho precedente.
Reiterada doctrina jurisprudencial impide conocer en casación de las cuestiones nuevas y se consideran como tales las no aducidas por las partes en los escritos alegatorios; así, la STS de 22 de abril de 1992 dice que por cuestiones nuevas ha de entenderse la aportación extemporánea de hechos cuando la contraparte no tiene oportunidad procesal de hacer alegaciones o formular pruebas sobre los mismos, así como de preceptos jurídicos tales que su aplicación altere la acción o la causa de pedir; y la STS de 27 de noviembre de 2000 ha sentado que una cuestión nueva, no planteada en la demanda ni en la reconvención, no es admisible en casación, pues no sólo altera el objeto de la controversia, sino que atenta a los principios de preclusión e igualdad entre las partes y produce indefensión al otro sujeto del pleito (en idéntica línea, entre otras, SSTS de 4 de abril y 20 de septiembre de 1994, 4 de octubre de 1996 y 13 de julio de 1999 ).
La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Rodolfo contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo en fecha de dos de noviembre de dos mil. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas y la pérdida del depósito constituido. Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ROMÁN GARCÍA VARELA; JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA; IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Román García Varela, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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