STS 91/2005, 4 de Febrero de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:616 |
| Número de Recurso | 1094/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 91/2005 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infración de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 16 de 17 de febrero de 2004 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 86/2003 dimanante del P.A. núm. 94/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao, seguido por delito contra la salud pública contra Héctor ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal como recurrente y como recurrido el acusado Héctor representado por Don Juan Manuel Cortina Fitera y defendido por el Letrado Don Valentín J. Sebastián Chena.
El Juzgado de Instrucción num.9 de Bilbao incoó P.A. núm . 94/03 por delito contra la salud pública contra Héctor y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 17 de febrero de 2004 dictó Sentencia núm. 16/04 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Resulta probado que sobre las 17.29 horas del día 2 de abril de 2003, el acusado, Héctor , nacido en Guinea Bissau, el 6 de noviembre de 1965, sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza de Bilbao cuando, encontrándose en la calle San Francisco, de Bilbao, entregó a un individuo a quien no alcanza la acusación, un envoltorio conteniendo 0.164 gramos de heroína, con una pureza de 7,1%, expresada en Diacetilmorfina Base, a cambio de 5 euros.
El acusado portaba, en el momento de su detención, 19.01 euros.
La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, siendo el precio de una dosis en el mercado ilícito y en la fecha de comisión de los hechos, de 9.67 euros.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos al acusado Héctor del delito contra la salud pública del que se le acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.
Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la L.E.Crim., y el comiso del dinero ocupado al acusado."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de los arts. 368, 274 y 377 del C. penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de enero de 2005.
La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección sexta, absolvió a Héctor del delito contra la salud pública, en la modalidad de narcotráfico, del que era acusado por el Ministerio fiscal, por haber vendido el día 2 de abril de 2003 en la calle San Francisco de Bilbao, un envoltorio conteniendo 0,164 gramos de heroína, con una riqueza en principio activo del 7.1 por 100, a cambio de cinco euros, bajo el argumento de que la mínima cantidad de droga transmitida no infringe el bien jurídico protegido en esa clase de delitos, de modo que falta el requisito de la antijuridicidad material.
Formaliza recurso de casación el Ministerio fiscal, en un único motivo de contenido casacional, por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consideración indebidamente aplicado el art. 368 del Código penal.
El motivo tiene que ser estimado.
Esta Sala Casacional, tiene declarado la Sentencia 1023/2002, de 19 de enero de 2004, que "esta cuestión fue objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Mediante comunicación del pasado día 13 de enero de 2004, se han ofrecido éstos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona".
Con relación al propio concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en respecto al elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código penal. Dentro de tales elementos, pueden concurrir otros factores personales, para el caso de aquellos toxicómanos que se autofinancian su consumo mediante la venta, y que se encuentran afectados por una grave adicción, siendo drogodependientes. En tales casos, el ordenamiento jurídico-penal permite la exención de su responsabilidad criminal o la apreciación de la circunstancia atenuante específica de drogadicción, incluso con el grado de muy cualificada, que autoriza la sustitución de la pena por aquellas medidas de seguridad más apropiadas para impedir la posible repercusión futura de su peligrosidad criminal, y que atenderá igualmente a la rehabilitación y deshabituación del autor del hecho. Pero lo que en modo alguno puede hacerse es no aplicar la penalidad que dispone el Código penal, si ésta fuere procedente, porque la ley no autoriza al juzgador, en caso de que considere desproporcionada la sanción correspondiente, otra opción que solicitar el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera que dicha penalidad es excesiva, pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujeción a la ley, que se proclama en el art. 117 de nuestra Carta Magna".
La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína); 259/2004, de 20 de febrero; (heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre (heroína); etc.
En el caso enjuiciado, la cantidad de droga transmitida mediante precio lo ha sido en cuantía de 11 miligramos de heroína, que colma los antedichos umbrales en su magnitud. No hay, pues, motivo alguno para considerar impune este comportamiento que está incurso en una clara antijuridicidad formal, y también material, conforme a lo razonado.
Finalmente, en Pleno No Jurisdiccional de Unificación de Criterios, celebrado el pasado día 3 de febrero de 2005, se acordó mantener este criterio, en tanto no se produzca la modificación legal de la norma penal cuestionada, para lo que se dirigirá esta Sala Casacional al Gobierno, de conformidad con las previsiones que se contienen en el art. 4.3 del Código penal, proponiendo una mayor proporcionalidad en la pena aplicable.
De otro lado, la prueba practicada en el plenario ha sido contundente, fruto de la declaración testifical de los funcionarios de policías actuantes, a los efectos previstos en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que no se puede mantener, como apunta la parte recurrida, que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.
Por consiguiente, procede estimar el motivo y dictar segunda sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infración de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 16 de 17 de febrero de 2004 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Declaramos de oficio las costas procesales.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción num.9 de Bilbao incoó P.A. núm . 94/03 por delito contra la salud pública contra Héctor , hijo de Sello y de Ulai, nacido en Guinea Bissau, el 6 de noviembre de 1965, con domicilio en Bilbao CALLE000 núm. NUM000 NUM000 NUM001 , sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 17 de febrero de 2004 dictó Sentencia núm. 16/04, la cual ha sido recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
UNICO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debiendo imponerse la pena mínima de tres años de prisión y multa de diez euros, con las consecuencias previstas en el art. 53.2 del Código penal, consistente en un día de arresto sustitutorio por su impago, junto a las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y multa de diez euros, con arresto sustitutorio de un día por su impago, y costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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