ATS, 29 de Febrero de 2024
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Febrero 2024 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/02/2024
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 11255/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 11255/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Antonio del Moral García
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Vicente Magro Servet
En Madrid, a 29 de febrero de 2024.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 19 de mayo de 2022 en los autos del Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 11/2019, procedente del Sumario nº 5/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vera, que contiene el siguiente relato de hechos probados:
"ÚNICO. Probado y así se declara que: el procesado es Dimas, nacido el día NUM000/1957 con DNI Nº NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia.
El procesado, siendo pareja sentimental de Sagrario., desde enero de 2018, con convivencia en el domicilio familiar sito en la localidad de Garrucha, a sabiendas de que tomaba una medicación que le producía un profundo sueño y de su voluntad contraria a mantener relaciones sexuales por vía anal, durante la madrugada del día 23/04/2018, mientras su pareja Sagrario. dormía profundamente debido a la medicación previamente ingerida, aprovechando dicha circunstancia de vulnerabilidad, con ánimo libidinoso, para satisfacer su apetito sexual, se puso encima de ella y la penetró analmente con su pene, siendo tal el dolor que la causó que la víctima se despertó al notarlo, diciéndole ella que parara, a lo que el procesado continuó diciendo que eso le gustaba a las mujeres.
Sagrario., reclama por los perjuicios morales ocasionados".
La parte dispositiva de la citada resolución contiene el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al/la procesado/a Dimas, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, como autor criminalmente responsable de un delito de un delito de abuso sexual con acceso carnal del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal y la circunstancia agravante de género prevista en el artículo 22.4º del Código Penal , así como la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Sagrario. a su domicilio, residencia y lugar de trabajo y de comunicación con ella por cualquier medio y procedimiento durante el período de 10 años, y la medida de libertad vigilada durante 10 años, en la forma que se concrete en el momento procesal oportuno.
En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Sagrario. en la cantidad de veinte mil euros (20.000 euros) por el daño moral ocasionado
Todo ello, con imposición de las costas del juicio.
Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado, terminada con arreglo a Derecho.
Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno (sic)".
Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª) se dictó auto de 20 de abril de 2023 en la Ejecutoria nº 36/2022 cuya parte dispositiva establece:
"No ha lugar la revisión de condena impuesta por sentencia firme de 19 de mayo de 2022 por la que se condenó a Dimas".
Frente al referido auto, Dimas, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Juan José García Torres formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que dictó el Auto de 13 de julio de 2023 en el Recurso de Apelación nº 89/2023, cuyo fallo dispone:
" Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dimas frente al auto dictado en fecha 20 de abril de 2023 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería por el que se denegaba revisar la pena de prisión impuesta en la sentencia que dio lugar a la Ejecutoria nº 36/2022, resolución que confirmamos sin hacer mención a las costas de la alzada".
Contra el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Dimas, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Juan José García Torres, ha formulado recurso de casación con base en un único motivo: por infracción de la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que modifica determinados artículos del Código Penal.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.
En el presente procedimiento actúa, como parte recurrida, Sagrario., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Rabadán Chávez, quien se opone al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral García.
ÚNICO.-
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La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, infracción de la disposición final cuarta de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que modifica determinados artículos del Código Penal.
El recurrente sostiene que debería revisarse la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Almería. Argumenta que las disposiciones de la LO 10/2022 son más favorables y que la norma carece de disposiciones transitorias. Considera que, conforme a la redacción dada por esa ley, los hechos constituirían un delito previsto en los artículos 178 y 179 del C.P., castigado con una pena de prisión de cuatro a doce años. Indica que "dado que la pena se fijó en su mitad superior en 4 años de prisión, y que no estaría dentro del actual margen punitivo, debe estimarse la revisión solicitada, debiendo pasar la condena a ser de 1 año de prisión".
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Hemos manifestado en la STS (Pleno) 481/2023, de 20 de junio, que "en el Pleno celebrado por esta Sala los pasados días 6 y 7 de junio se llegó al acuerdo de que no era de aplicación la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, en lo que a la revisión de penas se refiere, para su adaptación a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en lo que pudiera resultar ésta más favorable [...] nos limitamos a decir que el art. 2.2 CP no puede venir condicionado por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias del CP, cuando el marco de aplicación para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual, pues en aquel momento se trataba de regular el tránsito de un sistema punitivo a otro, como era la adaptación de condenas dictadas conforme al Código de 1973 al de 1995, y muestra de ello es la tabla comparativa entre penas que la disposición undécima establecía, mientras que ahora no nos encontramos con este problema".
Por otro lado, hemos manifestado en la STS (Pleno) 441/2023, de 8 de junio, que "la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado.
El derecho de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2 CP "... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".
Precisamente, nos encontramos ahora ante el reto de efectuar la comparativa que nos permita determinar si la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, o, en su caso, la ulterior propiciada por la LO 3/2023, aplicadas sobre asuntos que ya han sido sentenciados, resultan más beneficiosas al recurrente, de manera que resulten retroactivamente aplicables.
Siendo fundamental el elemento de comparación, consistente en que, será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"".
Finalmente, en la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.
En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".
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Antes de examinar la pretensión del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites del incidente de revisión de sentencias firmes.
Hemos manifestado en la STS (Pleno) 473/2023, de 15 de junio, que "el incidente de revisión no es un nuevo juicio pleno. Su objeto es muy limitado: verificar si la reforma operada incide favorablemente en la subsunción jurídico-penal y/o penalidad. Esta idea arrastra consecuencias variadas e importantes: se rige por un criterio de competencia funcional (el órgano competente es el que dictó la sentencia, aunque como consecuencia de la revisión imponga una pena que exceda de su competencia objetiva) (i); carece de aptitud para corregir defectos que se detecten en la sentencia y no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...) (ii); no está condicionado por el principio acusatorio (que ya fue respetado en el juicio inicial), aunque sí rige el principio de contradicción: ahora el Tribunal se limita a refrendar aquélla penalidad o a variarla en beneficio del reo (iii); y está condicionado por lo que se decidió en la sentencia firme cuyos pronunciamientos y argumentaciones habrán de ser respetados salvo que queden afectados por la constatación de que la nueva norma impondría, de enjuiciarse de nuevo los hechos, una solución jurídico penal menos gravosa para el condenado, en cuyo caso ha de acomodarse la sentencia anterior adaptándola, en esos exclusivos aspectos, a la nueva legislación, valorada globalmente y no de forma fraccionada o fragmentada (iv). No cabe, así pues, aprovechar el incidente de revisión para rectificar o modificar puntos que, habiendo sido ya decididos, son ajenos a la reforma legislativa".
Las alegaciones no pueden admitirse.
a.- El recurrente fue condenado como autor de un delito de abuso sexual sobre persona privada de sentido, con penetración, previsto y penado en el artículo 181, apartados 1, 2 y 4 del C.P., en su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y las agravantes de parentesco y de género. Este delito tenía prevista una pena de prisión de 4 a 10 años. La sentencia de la Audiencia Provincial impuso la pena mínima, de cuatro años de prisión, por acuerdo entre las acusaciones y la defensa.
El auto del Tribunal Superior de Justicia ratificó la decisión de la Audiencia Provincial de Almería de no revisar la pena impuesta. Indicó que, con la redacción del Código Penal dada por la LO 10/2022, los hechos serían constitutivos de una agresión sexual, con acceso carnal, agravada por la haber sido la víctima mujer que ha estado ligada por una relación sentimental con el acusado, del artículo 180.1.4ª del C.P., en relación con el artículo 179, y que la pena prevista para los hechos sería la de prisión de 7 a 15 años. Indicó que, si se siguieran los criterios de individualización de la sentencia -imposición de la pena en el mínimo- resultaría aplicable una pena de prisión de 7 años, superior a la impuesta.
b.- Con arreglo a la LO 10/2022 -actualmente, "ley intermedia" tras la aprobación de la LO 4/2023, de 27 de abril-, las conductas descritas en el factum tendrían encaje legal en un delito de agresión sexual, violación, sobre persona privada de sentido y agravada por ser la víctima mujer que ha estado ligada por relación sentimental con el autor, previsto y penado en los artículos 178, apartados 1 y 2, 179 y 180.1.4ª del C.P. Este delito tiene prevista una pena de prisión de 7 a 15 años.
En consecuencia, no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 dado que no resulta más favorable para el condenado por cuanto el límite mínimo de la pena de prisión imponible de acuerdo con la citada norma (7 años de prisión de prisión) resulta superior a la pena mínima procedente de acuerdo con la normativa vigente al tiempo de cometer los hechos (4 años de prisión), así como a la pena impuesta.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
