STS 226/2024, 7 de Marzo de 2024

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Logroño instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/2021 por delitos de asesinato contra Ovidio, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, Sección primera, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 2/2022) dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2023 que contiene los siguientes hechos probados:

" El jurado, POR UNANIMIDAD, ha declarado probados los siguientes hechos:

1. Ovidio, nacido el NUM000 de 1967 (54 años de edad en el momento de los hechos), fue condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de 29/01/1993 como autor responsable criminalmente de un delito de agresión sexual a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, y por Sentencia de 7 de abril de 2000, que fue firme el 15/11/2001 como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato y de un delito de agresión sexual, respectivamente, a las penas de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN por el delito de asesinato y DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por el delito de agresión sexual. Estas dos últimas condenas no se hallaban extinguidas y se hallaba en relación a ambas en situación de libertad condicional

2. El día 28 de octubre del 2021, sobre las 20.30 horas, Ovidio, se hallaba sentado en un banco del PARQUE000" de la localidad de DIRECCION000 (la Rioja) observando a los niños que allí jugaban disfrazados por razón de la festividad de ` halloweenŽ. En un momento dado se dirigió a uno de ellos, quien resultó ser Carlos Francisco (de nueve años de edad en ese momento), y logró que le acompañase hasta el domicilio donde el referido Ovidio residía, sito en CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000, cercano al citado parque.

3. Una vez que el acusado Ovidio y el menor Carlos Francisco se hallaron ya dentro del domicilio del primero, inmediatamente Ovidio realizó actos sexuales sobre el menor Carlos Francisco, en cuyo curso penetró con su pene en la boca del niño, que estaba con vida cuando esto sucedía. El acusado, para consumar sus propósitos sexuales, se sirvió de su fuerza física, quitándole por la fuerza al menor parte de la ropa, agarrando y sujetando al menor, y desplegando actos lesivos de extrema violencia.

4. Acto seguido, Ovidio, guiado por la intención directa de dar muerte a Carlos Francisco, se situó detrás del niño y en esa posición, procedió a aprisionar con su brazo y/o antebrazo el cuello del menor, cosa que hizo con mucha fuerza e intensidad, manteniendo esa acción durante un tiempo de entre 3 y 5 minutos, hasta causar la muerte por asfixia del menor Carlos Francisco, sin que éste, de 9 años de edad, tuviera en esa situación ninguna posibilidad de defenderse con éxito del ataque contra su vida que de esa forma perpetraba contra él el acusado, de 54 años de edad y una complexión física extremadamente superior. Ovidio dio muerte a Carlos Francisco porque eso es lo que quería hacer, y lo hizo con el propósito de ocultar que instantes antes había realizado con el menor el contacto sexual que se ha descrito.

5. No está probado que el acusado buscase ayuda después de los hechos. En concreto, no está probado que el acusado estuviera buscando ayuda cuando, inmediatamente después de los hechos, salió de su vivienda con el niño fallecido en brazos y fue interceptado en su mismo edificio por agentes de Policía Local.

   Tampoco está probado que después de que sucedieran los hechos, Ovidio reconociera los hechos que había realizado y que acabamos de describir, ni que en el acto del juicio los reconociese íntegramente, ni que haya realizado manifestaciones que hayan constituido una aportación relevante para el esclarecimiento de los hechos. Cuando ya estaba en situación de prisión provisional acordada en el presente procedimiento, Ovidio escribió una solicitud dirigida al capellán de la prisión en la que se hallaba en la que el acusado indicaba que había matado al menor Carlos Francisco, pero no se ha probado que hubiera reconocido alguna vez haber dado muerte al menor de forma intencionada, ni que esa solicitud dirigida al capellán de la prisión constituyese una aportación decisiva ni relevante para el esclarecimiento de los hechos. Tampoco está probado que después de que sucedieran los hechos, Ovidio reconociera los hechos que había realizado y que acabamos de describir, ni que en el acto del juicio los reconociese íntegramente, ni que haya realizado manifestaciones que hayan constituido una aportación relevante para el esclarecimiento de los hechos. Cuando ya estaba en situación de prisión provisional acordada en el presente procedimiento, Ovidio escribió una solicitud dirigida al capellán de la prisión en la que se hallaba en la que el acusado indicaba que había matado al menor Carlos Francisco, pero no se ha probado que hubiera reconocido alguna vez haber dado muerte al menor de forma intencionada, ni que esa solicitud dirigida al capellán de la prisión constituyese una aportación decisiva ni relevante para el esclarecimiento de los hechos.

   A efectos de responsabilidad civil, se declaran probados los siguientes hechos:

6. El menor Carlos Francisco convivía con sus padres, doña Olga y don Romeo, y con su hermano, Edemiro, de 7 años de edad.

   Ninguno de ellos padecía ningún trastorno previo antes de los hechos, ni ningún factor de vulnerabilidad.

   Tras el ataque sexual y muerte de Carlos Francisco, y derivado de estos hechos, Olga presenta un cuadro objetivado (secuelas) de estrés postraumático, DIRECCION001 y DIRECCION002.

   Tras el ataque sexual y muerte de Carlos Francisco, y derivado de estos hechos, Romeo presenta un cuadro objetivado (secuelas) de duelo patológico inhibido/ congelado equiparable a DIRECCION001 persistente (crónico), con DIRECCION002.

   Tras la muerte de Carlos Francisco, y derivado de estos hechos, el hermano de Carlos Francisco, Edemiro, de 7 años de edad, padece un DIRECCION003 derivado del fallecimiento de su hermano; presenta dificultades de atención, empeoramiento a todos los niveles, labilidad emocional. Hasta entonces había sido un niño muy estable."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"

Que en virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado, debo CONDENAR y CONDENO a Ovidio como autor responsable de un delito de ASESINATO alevoso cometido para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra, previsto y penado en los artículos 139.1.1ª y 4ª y 140.1 y 1ª y 140.1.2ª y 140 bis del Código Penal antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la PENA DE PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de don Romeo y doña Olga así como al hijo de estos, Edemiro, a sus domicilios, lugares de trabajo o colegios, y cualquier lugar que los mismo frecuenten, así como a comunicar con ellos por cualquier medio, por tiempo de diez años superior a la duración de la pena de prisión permanente revisable sea cual sea la duración definitiva de esa prisión permanente revisable; y a la pena de prohibición de residencia en La Rioja por tiempo de diez años superior a la duración de la pena de prisión permanente revisable sea cual sea la duración definitiva de esa prisión permanente revisable.

Se impone asimismo a Ovidio la medida de libertad vigilada en la extensión de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta. El contenido de esta medida se concretará conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 106.2 del Código Penal, sin que proceda en este momento adelantar pronunciamiento alguno al respecto.

Que en virtud del veredicto de culpabilidad que el Jurado ha pronunciado, debo CONDENAR y CONDENO a Ovidio como auto r responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL con acceso carnal por vía bucal a menor de 16 años ejecutado con violencia que reviste carácter especialmente degradante o vejatorio, previsto y penado en los artículos 183.1º, 2º , 3º y 4ºc) del Código Penal vigente a la fecha del os hechos (es decir, en su redacción dad pro la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo), con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la PENA DE QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 10 años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad.

Se impone además la medida de libertad vigilada en la extensión de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta. El contenido de esta medida se concretará conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 106.2 del Código Penal, sin que proceda en este momento adelantar pronunciamiento alguno al respecto.

En relación a estas condenas le será al acusado de abono, de la forma procedente, el tiempo cumplido como prisión provisional. No ha lugar a acordar condena condicional ni a proponer el indulto.

Que en concepto de responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales cometidas, debo condenar y condeno a Ovidio a pagar las siguientes cantidades:

1. a don Romeo, la suma de 300.000 euros y el interés de esa suma previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. a doña Olga, la suma de 300.000 euros y el interés de esa suma previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. a Edemiro, menor de edad, la suma de 60.000 euros y el interés de esa suma previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil. Dada su minoría de edad, la indemnización deberá abonarse en la persona de sus legales representantes

Se impone a Ovidio las costas devengadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el plazo de DIEZ DÍAS desde la última notificación."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Ovidio, dictándose sentencia núm. 4/2023 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en fecha 6 de julio de 2023, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 1/2023, cuyo Fallo es el siguiente:

" 1º- DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Beltrán, en nombre y representación del acusado Ovidio, contra la Sentencia nº 67/2023 dictada con fecha 17 de abril de 2023 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Logroño en el Procedimiento Tribunal del Jurado nº 2/2022 , y CONFIRMARLA en su integridad.

2. - DECLARAR de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala a las partes en la forma prevenida en el artículo 248 punto 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia. ".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, Ovidio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 139.1.1ª del Código Penal en cuanto a la concurrencia de la alevosía.

Motivo segundo.- Por infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 en relación al artículo 21.7 del CP.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, artículo 849.1 LECrim, por inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño previsto en el artículo 21.5 CP.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas solicitaron la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 6 de marzo de 2024.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE ANALÓGICA DE CONFESIÓN EX ARTÍCULOS 21.7 Y 21.4, AMBOS, CP

11. El motivo se construye sobre dos presupuestos fácticos que el recurrente considera plenamente acreditados: uno, salió de la vivienda portando en brazos el cuerpo del niño sin cubrir por ninguna manta porque creía que estaba vivo y se podía salvar, sabiendo, no obstante, que en el edificio ya habían accedido agentes de policía para buscarlo y que existían cámaras de videovigilancia instaladas en las dependencias comunes. Otro, que encontrándose en prisión remitió por conducto oficial una solicitud al capellán del Centro que encabezaba con la frase " con todo respeto me dirijo a usted, soy el que ha matado al niño de DIRECCION000, sé que no tengo perdón y siento el daño que he causado a la familia y la mía...".

    Ambos actos adquieren, para el recurrente, el valor de expreso reconocimiento. Nunca quiso ocultar lo ocurrido y, además, por un canal oficial, reconoció sin ambages su responsabilidad.

12. El motivo tampoco puede prosperar. Adolece de la misma inconsistencia que el anterior y, de nuevo, se separa del cauce casacional invocado.

    El Tribunal del Jurado declaró no probado que el hoy recurrente " estuviese buscando ayuda cuando inmediatamente después de los hechos, salió de su vivienda con el niño fallecido en brazos y fue interceptado en su mismo edificio por agentes de la Policía Local. Tampoco está probado que después de que sucedieran los hechos, Ovidio reconociera los hechos que había realizado y que acabamos de describir, ni que en el acto del juicio los reconociese íntegramente, ni que haya realizado manifestaciones que hayan constituido una aportación relevante para el esclarecimiento de los hechos. Cuando ya estaba en situación de prisión provisional acordada en el presente procedimiento, Ovidio escribió una solicitud dirigida al capellán de la prisión en la que se hallaba, en la que el acusado indicaba que había matado al menor Carlos Francisco, pero no se ha probado que hubiera reconocido alguna vez haber dado muerte al menor de forma intencionada, ni que esa solicitud dirigida al capellán de la prisión constituyese una aportación decisiva ni relevante para el esclarecimiento de los hechos".

13. Es obvio que los hechos negativos transcritos diluyen todo atisbo de confesión que pueda merecer el mínimo reflejo atenuatorio en la responsabilidad contraída.

    Es cierto que el artículo 21. 7º CP abre la vía a construcciones analógicas de causas típicas de atenuación basadas no tanto en la concurrencia de condiciones normativas de aplicación próximas o equiparables, sino en la apreciación de datos objetivos de aminoración de la responsabilidad de la persona autora del delito que adquieran un significado relativamente equivalente al que sustenta aquellas.

    Pero ese umbral de equivalencia con la atenuante típica de referencia en el supuesto de las llamadas "confesiones tardías" reclama trazos significativos de efectividad -vid. STS 880/2006, de 20 de septiembre; 421/2022, de 28 de abril-.

    Precisamente, porque aquella no podrá medirse por su aportación al rápido descubrimiento del delito antes de que el procedimiento se abra, como exige la atenuante del artículo 21. 4º CP, deberá comportar, en lo situacionalmente exigible, una aportación significativa al desarrollo eficaz de la investigación ya en marcha.

    Aunque sea por la vía analógica, los presupuestos de merecimiento de la atenuación por "confesión tardía" reclaman que la persona acusada "compense", en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, con los fines de la Justicia -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre-.

14. Y, en el caso, como bien se destaca por el tribunal de apelación, esta razón de equivalencia no concurre. A la luz de las circunstancias de producción, resulta sencillamente inasumible que pueda atriburise al acto de sacar del interior de la vivienda el cuerpo inerme de niño el valor equivalente a confesión cuando, al tiempo, el recurrente sigue negando -la formulación del primero de los motivos es clara constatación- que diera muerte intencionadamente a Carlos Francisco, invocando, incluso, el caso fortuito en la producción de la muerte.

15. El recurrente solo ha reconocido elementos de incriminación inevitables, haciendo girar su versión de lo acontecido sobre circunstancias fácticas muy alejadas de los términos de la acusación formulada. Dicha narración adaptativa puede explicarse como estrategia defensiva, pero neutraliza toda expectativa razonable de atenuación porque nada tiene que ver con el sentido y la finalidad de la confesión exigida por el artículo 21. 4º CP.

    TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO DEL ARTÍCULO 21. 5º CP

16. El motivo cuestiona la inaplicación de la atenuante de reparación pues existió un genuino acto que reveló la indudable voluntad del recurrente de reparar el daño: " cuando salió de su vivienda con el niño en brazos a las escaleras del edificio, a sabiendas de que le estaban buscando y que habían llamado al telefonillo (...)

    Ninguna duda existía de que el salir de la casa con el niño en brazos implicaba el descubrimiento de su acción, pese a lo cual el Sr. Ovidio sale con el niño sin ocultarlo y baja por las escaleras con el niño sin tomar precaución alguna. Simplemente buscando la ayuda que sabía que ya subía por las escaleras, pues le habían llamado al telefonillo y la policía estaba en la escalera. El ruido en la escalera era evidente, no cabe obviar este dato, la policía no subía en silencio, sino que subía a una cierta velocidad, y por lo tanto su presencia era evidente. No podía pasar inadvertida. El Sr. Ovidio, pese a conocer esta presencia policial en la escalera, sale con el niño en brazos para entregarlo, y pedir ayuda (...) En esta situación, salir de casa con el niño en brazos es una prueba evidente de que, una vez consciente de lo sucedido el Sr. Ovidio, asume los hechos, asume las consecuencias, y a sabiendas como dice la Sentencia de que el encuentro con la Policía es inevitable, él sale a pedir ayuda, y a entregar el cuerpo del niño" (sic).

    Se insiste por el recurrente que los resultados que arrojan las pruebas practicadas no permiten excluir su intención de facilitar la entrega del niño a los agentes que ya lo estaban buscando. Y si bien es cierto que en ese momento portaba las llaves del coche, no lo es menos que iban junto a las de acceso a la vivienda y que no llevaba encima el carné de conducir. También lo es que no efectuó ninguna llamada al teléfono de Urgencias NUM002, pero con ello patentizó, precisamente, la necesidad de no perder el tiempo pues ya era consciente de que los agentes estaban subiendo por las escaleras y podrían prestar el auxilio necesario.

    "Es evidente, afirma el recurrente , que no se puede castigar igual a quien una vez realizado el mal entrega el cuerpo y no lo esconde, que a quien lo esconde y trata de deshacerse de él (...) Y que esta renuncia a su propia seguridad, intentado salvar al menor, es la que motiva la petición de la atenuante" (sic).

17. El motivo no puede prosperar.

    De nuevo, se formula de espaldas a los hechos declarados probados.

    El recurrente parece obviar, cuando construye su alegato basado en una suerte de apuesta heroica y comprometida por salvar la vida del menor, que el Tribunal del Jurado ha declarado probado, primero, que cuando sale de su domicilio el niño ya estaba muerto porque instantes previos le había asesinado de una manera cruel después de violarle y, segundo, que se descarta que tuviera intención de buscar ayuda.

    De contrario, la prueba practicada suministra datos muy significativos para concluir que la intención del recurrente era huir con el cuerpo inerme de Carlos Francisco -declaración de los agentes que se toparon con el recurrente en la escalera en la que se describe su actitud huidiza y de ocultación del cuerpo; ausencia de todo rastro de llamadas a los servicios de urgencia-.

18. Por otro lado, resulta difícil digerir que pueda insinuarse en un recurso que existe conducta reparatoria porque después de cometido el mal (sic) este no se aumentó como podría haber ocurrido si se hubiera escondido el cadáver del niño.

    El argumento vuelve a rozar, si no la traspasa, la línea roja del desprecio por el inconmensurable dolor provocado en los familiares del menor brutalmente asesinado.

    No se puede banalizar el sentido y el valor de la reparación en supuestos de delitos contra bienes jurídicos personales de máximo rango constitucional y, en esa medida, ontológicamente irreparables. En estos casos, la atenuación cualificada por reparación reclama una conducta postdelictual del victimario de disminución de los efectos del delito o de compensación del daño sufrido por las víctimas que, valorada en términos normativos, patentice, por un lado, la finalidad de protección prioritaria de quien ha sufrido las consecuencias del delito y, por otro, la asunción de dicho objetivo prevalente por parte de quien con su conducta delictiva las ha provocado.

    Y, en el caso, no se identifica ninguno de estos presupuestos de apreciación. Basta preguntarse en qué medida la afirmada por el recurrente conducta reparatoria postdelictual -no esconder el cuerpo del menor asesinado- ha podido compensar o disminuir los efectos del delito sobre las víctimas -los padres y el hermano de Carlos Francisco- para llegar a la más clara de las respuestas que, por evidente y dolorosa, preferimos no plasmar.

    CLÁUSULA DE COSTAS

19. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, condenamos al recurrente al pago de las costas del recurso interpuesto.

    CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

20. Tal como disponen los artículos 109 LECrim y 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá notificarse a la Sra. Olga y al Sr. Romeo, a salvo que muestren su deseo de no recibirla.