ATS, 5 de Marzo de 2024

Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 23 de junio de 2023, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 49/2022, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, como Procedimiento Abreviado nº 49/2022, en la que se condenaba a Santiago como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con uso de instrumento peligroso previsto en el artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

Se acuerda sustituir la pena por la expulsión del territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del Código Penal, con la prohibición de entrada en España por tiempo de cinco años.

Se condena a Serafin como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de instrumento peligroso previsto en el artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se les condena asimismo al pago por mitad de las costas generadas en este procedimiento y a indemnizar conjunta y solidariamente a Sixto en la suma de 100 euros por los daños ocasionados en el teléfono Xiaomi, con el interés el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Santiago y Serafin, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha 23 de junio de 2023, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Cebrián, actuando en nombre y representación de Serafin, con base en tres motivos:

(i) Por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, vulneración de la presunción de inocencia, infracción del principio de defensa, de audiencia y de inmediación, infracción de normas procesales con error en la valoración de la prueba, y o ausencia de prueba de cargo, así infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la Doctrina del Tribunal Constitucional, y de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

(ii) Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y/o del principio "in dubio pro reo".

(iii) Por falta de prueba de la capacidad lesiva del arma.

También interpone recurso de casación la Procuradora de los Tribunales Doña Ruth María Oterino Sánchez, en nombre y representación Santiago, con base dos motivos:

(i) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal.

(ii) Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Por razones de sistemática se van a analizar conjuntamente los tres motivos del recurso porque en todos ellos se incluyen cuestiones relativas a la prueba y se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita tener por acreditada su autoría. Refiere que la declaración que el perjudicado prestó en fase de instrucción no puede ser tenida en cuenta porque no se practicó con las debidas garantías. Afirma que no se les dio la oportunidad de intervenir. Señala que el resto de la prueba practicada -la testifical del Sr. Luis Francisco y de los cuatro agentes de policía que intervinieron en la redacción del atestado- no permite concluir lo sucedido, ni su participación en los hechos. Resalta que el único testigo presencial, en la rueda de reconocimiento practicada en fase de instrucción, no les reconoció como posibles los autores materiales de los hechos. Considera que los indicios tenidos en cuenta para fundar la condena son perfectamente compatibles con la versión exculpatoria ofrecida por las defensas en el acto del juicio: que los autores de los hechos abandonaran los efectos sustraídos con los que posteriormente ellos fueron interceptados. Interesa, por todo lo anterior, la aplicación del principio in dubio pro reo.

   Por otro lado, la parte recurrente alega también falta de prueba suficiente para tener por acreditado que el arma que se utilizó, para perpetrar los hechos, era "un arma capaz de expulsar proyectiles susceptibles de generar lesiones", ya que en unos casos se dice era un "arma de fogueo" y, en otros, "una pistola de balines". Considera que la prueba practicada apunta a que nos encontramos ante un arma simulada o ante un simple engaño, que excluiría la aplicación del tipo agravado. Finalmente recuerda que la barra de hierro no se encontró por lo que, entiende, al no constar su tamaño, tampoco puede considerarse como arma susceptible de lesión.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Conviene recordar que la STS 610/2016, de 7 de julio, declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

3. En el caso, se declaran probados, en síntesis y en lo que resulta relevante para la resolución del presente recurso, los siguientes hechos:

   "El acusado Santiago (...) y el acusado Serafin (...), sobre las 22:15 horas del día 7 de noviembre de 2021, previamente concertados y actuando de un modo conjunto y coordinado, guiados por el único propósito de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, acudieron a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Hospitalet de Llobregat (Barcelona) en cuyo interior se hallaban los residente de la misma, Alberto y Sixto y, una vez allí, golpearon con un tubo de hierro que portaban la puerta de entrada hasta lograr acceder a su anterior.

   Portando el acusado Serafin el palo de hierro referido y el acusado Santiago una pistola tipo "airsoft" de proyectiles plásticos eléctrica marca Cyma Airsoft Electric Gun CM 030 con batería marca Tokyo Marui de 7.2V y 500 mAh, dijeron a los ocupantes de la vivienda la siguiente frase: "al suelo, al suelo" y les ordenaron que le entregaran el móvil que el morador Sixto, llevaba consigo, diciéndoles "vengan para aquí y entregadme el teléfono tiraros al suelo, van a morir hoy" apoderándose del teléfono marca Xiaomi e iniciándose un forcejeo entre Sixto que trataba de zafarse del mismo y el acusado Santiago, en el curso del cual, el teléfono cayó al suelo ocasionándose daños tasados en 100 euros, procediendo además dicho acusado a propinarle a Sixto una bofetada en la cara que no le ocasionó lesiones.

   Tras ello los acusados se apoderaron de un patinete marca Xiaomi 16133 Mi Electric Scooter tasado en 255 euros que había en la vivienda y cuyo titular no consta, así como una mochila negra en cuyo interior había documentación de Violeta, así como un colgante dorado en forma de pájaros, unos pendientes dorados en forma de corazón y un anillo con la inscripción "mum", todo ello propiedad de la misma, bolso que portaba el acusado Santiago, abandonado el lugar con los objetos sustraídos.

   Los acusados fueron detenidos en las inmediaciones del lugar portando los objetos sustraídos que fueron entregados a su propietaria a excepción del patinete que obraba como sustraído".

   La cuestión fue planteada, en los mismos términos, en apelación.

   El Tribunal de apelación descartó cualquier posible vulneración de derechos fundamentales. Afirmó que la prueba de cargo practicada era apta y suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes. Señaló que el Tribunal a quo se había basado, para formar su convicción condenatoria, fundamentalmente, en los siguientes medios probatorios:

   (i) la declaración de los Mossos d'Esquadra que intervinieron en la detención, quienes detuvieron a los acusados escasos minutos después de suceder los hechos, a unos 500 metros del lugar, debajo de un puente, portando los efectos sustraídos. El Tribunal superior destaca, entre otras afirmaciones realizadas por los agentes, las siguientes: que en la zona no había nadie más, que las características físicas de las personas que detuvieron coincidían con la descripción les había sido previamente facilitada, que uno de los acusados ( Serafin) tenía sangre en una mano y que había sangre también en el patinete.

   (ii) la declaración prestada por Luis Francisco, testigo que se encontraba en las proximidades del lugar de los hechos y que, además de oír los gritos de auxilio, vio a dos personas en patinete.

   (iii) la declaración prestada en instrucción por el denunciante, quien relató los hechos en la forma descrita en el factum y reconoció como autor a Serafin en la rueda de reconocimiento practicada en la instrucción.

   Respecto de esta última declaración, el Tribunal Superior de Justicia señaló que su introducción en el acto del juicio fue correcta, por concurrir los presupuestos necesarios para la activación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así, constató que el juzgado suspendió el acto del juicio en una ocasión por incomparecencia de los testigos, que se acordó nueva celebración y que, para intentar nuevamente la citación del denunciante, el juzgado libró oficio (para averiguación de domicilio y citación), a la Guarda urbana, a los Mossos d'Esquadra, a la Policía Nacional y a Extranjería. En este último caso para averiguar también si el testigo había sido expulsado del país. En todos los casos, con resultado negativo.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia señaló que los anteriores medios de prueba sirvieron para fijar los indicios que posteriormente fueron tenidos en cuenta para inferir la autoría. En concreto, los siguientes: (i) el hecho de que ambos acusados fueran localizados momentos después muy cerca del lugar del robo con las joyas y el patinete, así como con la parte de la pistola que se había roto en el forcejo con las víctimas, (ii) la proximidad temporal entre la sustracción y la detención, (iii) el hecho de que no hubiera nadie más en el lugar, (iv) el hecho de que la descripción de los detenidos coincidiera con la previamente facilitada, (v) el hecho de que uno de los acusados, Serafin, fuera reconocido por el denunciante en la rueda de reconocimiento practicada en instrucción, (vi) el hecho de que tuviera un corte en la mano y hubiera sangre en el patinete, y (vii) el hecho de que se encontraran escondidos, debajo de un puente.

   El Tribunal Superior de Justicia entendió que los anteriores indicios, valorados en su conjunto, y el hecho de que los acusados no hubieran probado su tesis exculpatoria, permitían atribuir, sin género de dudas, la autoría del hecho a los dos acusados. Señaló también que, aun prescindiendo de la declaración del denunciante, y del reconocimiento que hizo de uno de los acusados en fase de instrucción; el resto de los indicios, principalmente los que fueron fijados a través de la declaración de los agentes permitían, por su fuerza, y, en cualquier caso, concluir la autoría.

   En definitiva, el Tribunal de apelación apreció que la conclusión condenatoria había sido obtenida por la Audiencia Provincial, con base en indicios objetivos y acreditados, de los que se infiere y surge con naturalidad la participación del acusado en los hechos.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, además, observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada, sin incurrir en arbitrariedad.

   En primer lugar, debemos ratificar el razonamiento el Tribunal Superior de Justicia para concluir que la introducción de la declaración del denunciante por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue correcta.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 68/2010, de 18 de octubre, resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias sumariales, argumentando que se ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como: a) materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo, y d) formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta , conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre; 153/1997, de 29 de septiembre; 12/2002, de 28 de enero; 195/2002, de 28 de octubre; 187/2003, de 27 de octubre; 1/2006, de 16 de enero; y 344/2006, de 11 de diciembre).

   El TC ha venido exigiendo para permitir la declaración del testigo fuera del juicio oral que concurra una situación de imposibilidad de que declare en el juicio, citando entre otros supuestos el fallecimiento antes de la celebración del juicio, cuando padezca una grave lesión cerebral o cuando su localización no sea factible ( SSTC 209/2001, 1/2006, 345/2006 y 134/2010).

   En el presente caso, la diligencia practicada en sede de instrucción se hizo en presencia judicial, las gestiones destinadas a la localización del denunciante para que declarase en el acto de juicio oral resultaron infructuosas y la declaración se introdujo en el plenario mediante su reproducción.

   En la STS 386/2018, de 25 de julio, señalábamos que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( SSTC 80/2003, 187/2003, 134/2010).

   Señalábamos en esa misma sentencia que, "el criterio empleado por el TC para determinar cuándo un testimonio prestado sin contradicción puede ser usado como prueba de cargo, única o complementaria, no es el de la atribución al propio imputado de la falta de contradicción, sino el de no atribución al órgano judicial, criterio más amplio y que acogerá más supuestos de admisibilidad de prueba de cargo sin plena contradicción. Así, por ejemplo, cuando la declaración tiene lugar sin la presencia de la defensa por hallarse la causa bajo secreto; o cuando se produce en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de imputado. En tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en instrucción no es imputable a la negligencia o errores del órgano judicial, sino a factores o instituciones inherentes al sistema procesal. Por tal razón, el TC entiende que una condena basada en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo".

   Sentado lo anterior, debemos convenir con el Tribunal Superior, que la participación de los acusados se deduce de los indicios mencionados, a través del proceso mental razonado puesto de manifiesto en la sentencia y que esta Sala juzga acorde con las reglas del criterio humano. Con todos datos señalados por la Sala de apelación, apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que los acusados fueron los autores materiales del robo resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a los recurrentes. La remota eventualidad de que los autores materiales de los hechos abandonaran los efectos robados y, de forma inmediata, los acusados entraran en posesión de los bienes, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia, si se tiene en cuenta el brevísimo espacio de tiempo transcurrido entre el robo y la detención, y el lugar donde los acusados fueron hallados, escondidos debajo de un puente.

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la participación del acusado en los hechos que le venían siendo imputados.

4. Por otra parte, se discute la apreciación del subtipo agravado de empleo de armas u otros medios igualmente peligrosos del art. 242.3 del Código Penal. El Tribunal Superior de Justicia consideró que la prueba practicada no permitía concluir que la pistola utilizada estuviera en condiciones de disparar. Señaló que, no obstante, el tipo y marca de pistola consignada en el factum, permitían afirmar que el arma en cuestión "está compuesta de plástico duro capaz de generar un peligro para la integridad física de las personas", lo que a juicio del Tribunal Superior, convierte la pistola en un instrumento peligroso. Señaló, en el mismo sentido, que el "tubo de hierro" que, de conformidad con el factum, portaban los acusados y que, según el denunciante, fue utilizado para acceder a la vivienda, también debía considerase un instrumento peligroso. Argumentó que, si el mismo sirvió para romper la puerta de entrada de una vivienda, con el mismo también podían ocasionarse graves lesiones a las víctimas.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es correcta y merece refrendo en esta Instancia. Se ha practicado prueba de cargo suficiente para concluir que la perpetración del robo se utilizaron los instrumentos señalados, en la forma consignada en el factum. Nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

   Teniendo en cuenta por tanto el relato de hechos probados, y dado que el recurrente cuestiona también la subsunción jurídica de los hechos, podemos afirmar que en el caso concreto concurren todos los elementos de la agravación prevista en el art. 242.3º del Código Penal que se niegan por el recurrente (uso de armas u otros medios igualmente peligrosos).

   Como apuntábamos ya en la STS de 28 de septiembre de 1999, la agravación punitiva del robo por la utilización de armas o medios peligrosos trata de responder al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplearlos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las personas. De ahí que la apreciación agravatoria en estos casos no merezca reproche alguno ya que por "uso de armas" se entiende no sólo su empleo directo -- disparo, pinchazo-- sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta.

   Más recientemente, reiterábamos en la STS 650/2016, de 15 de julio , "respecto a la indebida aplicación del art. 242.3 C.P ., habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5 ; 882/2009, de 11-2 ). Supone -dice la STS 311/2014, de 16 de abril -, un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla ( STS 152/2000, de 11 de febrero; 429/2000, de 17-3). Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras ( STS 1294/98, de 22 de octubre; 120/2010, de 27 de enero)". Por otro lado, hemos calificado la barra de hierro utilizada como instrumento peligroso, por su riesgo patente de causar lesiones graves, en la STS 314/2015, de 4 de mayo, y en el ATS 2298/2013, de 12 de diciembre.

   No se advierte, pues, ni un déficit probatorio ni errores de subsunción, debiéndose señalar, además, que la coautoría apreciada justificaba la transmisión de esta circunstancia agravatoria a los dos acusados, como correctamente se indicó en la sentencia de instancia. En este sentido, "en referencia concreta a la comunicabilidad de la agravación cuando uno solo de los coautores es quien utiliza el arma, en la STS nº 201/2001, de 6 de marzo , se decía que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos se comunica a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la circunstancia al tiempo de la acción. Así lo proclama, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1.999 al afirmar la corrección de la calificación de los hechos como constitutivos del subtipo del art. 242.2 del Código Penal "ya que aunque la navaja la exhibiese el otro recurrente, se le comunica a ambos, dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora..." en una situación, como la presente, de condominio del hecho" ( STS 245/2016, de 30 de marzo).

   Finalmente, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Santiago

El motivo primero del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, indebida aplicación del artículo 242.3 del Código Penal.

1. El recurrente alega que los hechos probados no permiten aplicar la agravante de uso de armas. Señala que, aunque la réplica de un arma pueda generar miedo o temor por su naturaleza objetiva, la misma no puede considerarse instrumento peligroso porque no tiene capacidad suficiente para aumentar el riesgo para la integridad física del agredido. Por otro lado, considera que la sucinta referencia que el factum hace a la utilización de un "palo de hierro", tampoco permite la aplicación de la agravación, por cuanto no constan sus características físicas.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. Esta cuestión ya ha recibido respuesta en el fundamento jurídico anterior, con ocasión de la resolución del recurso interpuesto por Serafin, donde hemos dado respuesta a la denuncia por incorrecta aplicación del artículo 242.3 del Código Penal, desde la perspectiva de la suficiencia probatoria y como posible infracción de ley. Nos remitimos a lo expuesto sin perjuicio de señalar que en el relato de hechos, además de constar la marca y modelo de la pistola utilizada, se refiere expresamente que "el tubo de hierro" cuya potencialidad lesiva cuestiona el recurrente, fue utilizado para golpear la puerta de entrada "hasta lograr acceder a su interior", de lo que se infiere, como señaló la Sala de apelación, que nos encontramos ante un instrumento susceptible de causar lesiones graves en las personas.

El presente motivo debe inadmitirse conforme a lo dispuesto en el artículo 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo segundo se interpone, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. El recurrente alega, con base en los mismos argumentos que fundan el motivo primero interpuesto por Serafin, que la forma en la que se practicó la declaración del denunciante durante la instrucción, no permitía introducirla por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Afirma que no se agotaron los sistemas de localización del testigo que tiene el Estado. Señala que, en todo caso, debió ser absuelto, porque no fue identificado como autor en la rueda de reconocimiento.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. Se plantean dos cuestiones. Ambas han recibido respuesta en el fundamento jurídico primero de la resolución, donde hemos afirmado que la introducción de la declaración del denunciante por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fue correcta, y donde hemos afirmado que, al margen de su declaración, concurren indicios suficientes para concluir la participación de ambos acusados, como autores, en la comisión del delito de robo con violencia por el que han sido condenados.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: