ATS, 21 de Febrero de 2024
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Febrero 2024 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/02/2024
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2746/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2746/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 21 de febrero de 2024.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Toledo con sede en Talavera de la Reina se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2021, en el procedimiento nº 335/21 seguido a instancia de D.ª Lucía, la cual actúa en nombre de su hija menor D.ª Mariana contra D. Apolonio, Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo, la empresa Florentino Burgos Paredes, herederos de Jose Miguel -, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de orfandad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 31 de marzo de 2023, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de mayo de 2023 se formalizó por el letrado D. José Ángel Sagi Vidal en nombre y representación de D.ª Lucía, la cual actúa en nombre de su hija menor D.ª Mariana, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de enero de 2024, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó el letrado D. José Ángel Sagi Vidal en nombre y representación de la recurrente. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020), 15 de noviembre de 2022 (R. 3036/2019), 30 de noviembre de 2023 (R. 3800/2021) y, más recientemente, la STS de 9 de mayo de 2023 (R. 3337/2021).
Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si debió reconocerse la pensión de orfandad con los efectos económicos desde el fallecimiento del causante en atención al interés superior del menor, no causando perjuicio a éste y no estando la madre obligada a pedirla, ni recayendo sobre el menor las consecuencias de la petición de la pensión de orfandad por su madre, tratándose de un supuesto en que se debatió la filiación, y además acontece durante la suspensión de plazos administrativos durante el estado de alarma COVID/19. Denuncia infracción del art. 11 RD 1647/997, y vulneración de los arts. 39.2 CE, 112 y 121 CC, arts. 53.2 y. 3 LGSS, arts. 230 LGSS y de la jurisprudencia que cita, así como a la luz del art. 39.1 CE, art. 2 LO 1/96 y arts. 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del niño.
La sentencia recurrida desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. El causante sufrió accidente que causó su muerte el 16/05/09 prestando servicios para la Empresa que estaba subcontratada por la Comunidad de Bienes para trabajos de esquileo, siendo la entidad de cobertura de las CP FREMAP, sin estar en alta el trabajador en el momento del AT. Consecuencia del AT en diligencias previas incoadas el 18/05/09 finalizando por Sentencia del Juzgado de lo penal de 28/10/19 con condena a la empresa y al comunero de delitos contra los derechos de los trabajadores y de homicidio por imprudencia grave con condena como responsables civiles solidarios y responsable subsidiario a la Comunidad de bienes a abonar cantidades a la actora como pareja y a la menor como hija nacida el NUM000/08 de la relación análoga a la conyugal (HP de la Sentencia penal), la sentencia devino firme el 8/01/20. En las diligencias previas se practicó diligencia complementaria de exhumación del cadáver a fin de tomar muestras de ADN para determinar la filiación paterna de la menor finalizando con informe de 12/07/12 indicando que los resultados no permiten excluir al fallecido como padre biológico siendo la probabilidad de paternidad de 99,998%.
El 7/09/20 la madre formuló solicitud de pensión de orfandad y subsidio por defunción denegada por Resolución del INSS de 22/10/20 por no encontrarse el causante en alta o asimilada al momento del accidente, se desestimó la reclamación previa el 14/12/20. TGSS a instancia de ITSS reconoce al trabajador en alta y baja de oficio el día del fallecimiento, 16/05/20, en la empresa. El 9/11/20 se remitió a la entidad de cobertura de CP, la mutua FREMAP, la documentación para que resolviera la solicitud de prestaciones por muerte y supervivencia, acusando recibí el 12/11/20. El 21/01/21 mediante Resolución de la Mutua se reconoció pensión de orfandad con efectos de 7/06/20 e indemnización por subsidio por defunción siendo responsabilidad directa por falta de alta la empresa sin perjuicio de anticipo por la Mutua y responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia empresarial. El mismo 7/09 se formuló reclamación previa sobre la fecha de efectos -al reconocerse 3 meses anteriores a la solicitud ante el INSS-, desestimada el 21/04/21. La pensión de viudedad se desestimó por no reunir los requisitos para tener derecho, y del subsidio por defunción por el transcurso del plazo de prescripción de 1 año desde el fallecimiento hasta su solicitud, desestimándose la Reclamación previa. El fallecido y la mujer residen en el mismo domicilio el padre desde 27/01/09 y la madre desde 9/09/08 no figuraban inscritos como pareja de hecho, ni consta su constitución en documento público. El 4/12/08 se emite certificado de bautizo de la menor constando como padre el fallecido. Por Resolución del INSS 1/02/10 se impuso recargo para el pago de futuras prestaciones del 30%. Se siguió responsabilidad empresarial de capital coste liquidada por la CB en octubre de 2011, también la reclamación de cuotas fue liquidada el 25/10/11. Recurre la madre actora.
La Sala, denunciada infracción de los arts. 39.2 CE, 112 y 121 CC, arts. 53.2 y. 3 LGSS, art. 230 LGSS y de la jurisprudencia solicitando que los efectos de la orfandad se fijen a fecha del fallecimiento del padre 16/05/2009 o subsidiariamente desde la presentación del escrito de acusación por MF el 24/02/11 o el 11/03/11 presentación del escrito de acusación particular, señaló que en instancia se aplicó el art. 53 LGSS al entender que la demora es imputable únicamente a la actora no iniciándose nunca procedimiento de filiación paterna y existiendo informe forense de 12/07/12 que la declaraba pudiendo presentarse la solicitud de orfandad desde ese momento quedando fijada desde dicho momento la filiación. Tuvo en cuento los arts. 53 y 54 y 230 LGSS y la STS de 27/02/18, rcud. 3022/16, razonando que cuestionada la filiación en procedimiento penal no resuelta hasta el dictado de la Sentencia del Juzgado de lo Penal quedando fijada la relación de filiación en dicha sentencia que devino firme el 7/01/20, mientras la reclamación de la orfandad no se efectuó hasta 7/09/20 habiendo trascurrido más de 3 meses desde que quedó acreditada la filiación y quien podía reclamar la prestación la madre por tener a la menor a su cargo, aun tomando en consideración la suspensión de plazos administrativos por el estado de alarma entre 14/03 y 1/06/20. Concluye que aun interpretando las normas desde el principio de interés superior del menor la solicitud de orfandad se formuló habiendo trascurrido más de 3 meses desde que pudo formularse por la madre, no pudiendo crear una excepción no contemplada para aplicar el art. 230 LGSS.
La sentencia aportada como contradictoria es la STS de 27 de febrero de 2022 (rcud. 2018/1119), desestimó el recurso y confirmó la STSJ confirmando la sentencia impugnada. El causante falleció el 26/04/13 estando de alta en la Seguridad Social, siendo a dicha fecha viudo y padre de 3 hijos, el 17/12/14 se designó tutores de los 3 menores a los abuelos aceptándose el cargo el 25/02/15, el 10/03/15 el abuelo presentó solicitud de orfandad a favor de sus nietos que estaban a su cargo desde el fallecimiento. Por Resolución de 13/03/15 el INSS reconoció las prestaciones de orfandad con efectos de 1/01/15, la Reclamación previa de 27/04/15 solicitó que la fecha de efectos fuese la del fallecimiento del padre y computase el porcentaje del 52%, por Resoluciones de 11/05/15 se reconoció porcentaje del 33,33% de la BR de la pensión con efectos de 1/01/15. El JS desestimó y el TSJ estimó el recurso reconociendo la orfandad desde la fecha del fallecimiento del padre. Recurre en casación unificadora el INSS.
La Sala IV, denunciada infracción de los arts. 178 y 43.1 LGSS/ 94 en relación con el art. 175.3 del mismo texto legal y art. 11 RD 1647/97 cuestionada la fecha de efectos de la orfandad si era de 3 meses anteriores a la solicitud o teniendo en cuenta que se solicitó por el tutor de los menores si los 3 meses deben computarse a partir de la aceptación del cargo del tutor y si de reclama en dicho plazo retrotraer los efectos a la fecha del HC, y tener a su cargo a los nietos desde la fecha del fallecimiento del causante, consideró que el día inicial de cómputo del plazo de 3 meses para reconocer los efectos retroactivos en el caso era la fecha en la que pudo solicitarse la pensión, estimado que era en la que los abuelos aceptan el cargo de tutores para el que son designados por el Juzgado de Primero instancia y al no haber trascurrido 3 meses desde la aceptación del nombramiento por los tutores hasta la solicitud de pensión de orfandad retrayendo la fecha del HC. Razonando que no hay norma que establezca quienes pueden solicitar la pensión de orfandad abonándose a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, abono que concreta el art. 11 RD 1647/97 para los menores a quienes los tengan a su cargo y cumplan las obligaciones de mantenerlos y educarlos, valoró la situación de designación de tutores a los abuelos como situación de hecho sin definirse sus obligaciones civilmente la regulación del guardador de hecho proviene de la Ley 15/2015 posterior al HC y no aplicable, y la Convención de los derechos del niño en atención a sus arts. 2 y 3, y del art. 2 LO 1/96 interés superior, y art. 39 CE. Concluyó que inexistiendo norma que establezca expresamente que quien tenga a su cargo los huérfanos ha de solicitar la pensión de orfandad no cabe interpretar las normas de forma que perjudique gravemente los intereses de los menores sino desde la perspectiva del interés superior del menor a la luz de los arts. 39.1 y . 2 CE no pudiendo privar a los menores de una parte de su derecho cuando no aparece establecido claramente quien ha de solicitar la pensión acarreándoles un perjuicio por la inacción de un obligado que no aparece expresamente identificado en la norma.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS siendo distintos los hechos. En la sentencia recurrida consta que la solicitud de la prestación de orfandad por la madre de la menor se realizó el 7/07/20, el causante fallece por AT el 16/05/09. Consta que la Sentencia del Juzgado de lo Penal que condena por los delitos contra los derechos de los trabajadores y de homicidio por imprudencia grave devino firme por Diligencia de ordenación el 8/01/20 y en dicho proceso penal figuran diligencias complementarias tomando ADN exhumando el cuerpo del fallecido y en el informe de 12/07/12 se concluye que no permiten excluir la paternidad del trabajador como padre biológico siendo la probabilidad de 99,998% y, cuestionada al fecha de efectos de la orfandad, para la Sala se fija la relación de filiación el día 7/01/20, la solicitud se presentada transcurridos más de 3 meses desde que quedó acreditada la filiación por la madre que tenía a la menor a su cargo, aun suspendidos entre 14/03 y 1/06/20 los plazos administrativos por el estado de alarma, e interpretando las normas desde el principio del interés superior del menor desestimó por transcurrir más de 3 meses desde que pudo formularse. Mientras en la sentencia referencial el padre viudo fallece el 26/04/13, la designación de los abuelos como tutores de los nietos menores se produjo por Auto del Juzgado correspondiente el 17/12/14, aceptaron el cargo el 25/02/15 y se solicitó la pensión de orfandad el 10/03/15 sin transcurrir 3 meses desde el nombramiento de tutores que, además, en aquella fecha era una designación de hecho careciendo de regulación legal las obligaciones de los abuelos acogedores que tenían a su cargo a los nietos; circunstancias fácticas y normativas no son las de la recurrida.
Por otro lado, no concurre contradicción de doctrinas porque en ambas se considera que la fecha del cómputo del plazo de 3 meses para el reconocimiento de los efectos retroactivos debe fijarse en la fecha en que pudo solicitarse la pensión de orfandad, siendo ese momento en la recurrida (la fecha de firmeza de la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena a los responsables de delitos por la muerte del causante en AT existiendo diligencias complementarias que determinaron la filiación de la menor) y en la de contraste (la fecha de aceptación del cargo como tutores de los abuelos) pero distinto el dato fáctico al sí haber pasado más de 3 meses en la recurrida pero no en la sentencia de contraste.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas y expone que a su criterio para declarar la inexistencia de identidad sustancial no basta la existencia de hechos diferentes cuando, a su juicio, esos hechos no deberían haber ocasionado una resolución diferente y entiende que el momento de solicitud no debe perjudicar a la menor ni influir en la percepción de los atrasos remitiendo a consideraciones que ya recogía su escrito de interposición y alega la interpretación de las normas de Seguridad Social perjudicando gravemente los intereses de menores insistiendo en que la diferencia fáctica del momento en que se solicitó la pensión de orfandad no es determinante, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el art. 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas en el Fundamento Jurídico Primero de este Auto (en la recurrida se realizó por la madre la solicitud en 2020 de la pensión de orfandad cuando el fallecimiento del causante fue por el AT producido en 2009, constar en el proceso penal las Diligencia complementaria de exhumación y el informe de 2012 que concluye que no permiten excluir la paternidad como padre biológico con probabilidad del 99,998%, en la referencial el fallecimiento fue en 2013 son designados como tutores los abuelos en diciembre de 2014 con aceptación del cargo en febrero de 2015 y la pensión se solicitó en marzo de ese año y en esa fecha, por la legislación aplicable, se trataba de designación de hecho como tutores) ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la Sala entrar a decidir, además, y como se ha razonado sin existir contradicción de doctrinas porque las dos sentencias recurrida y referencial aplican el plazo retroactivo de 3 meses.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Ángel Sagi Vidal, en nombre y representación de D.ª Lucía, la cual actúa en nombre de su hija menor D.ª Mariana, representada en esta instancia por la procuradora D.ª Lucía Jiménez López contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 31 de marzo de 2023, en el recurso de suplicación número 353/22, interpuesto por D.ª Lucía, la cual actúa en nombre de su hija menor D.ª Mariana, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Toledo con sede en Talavera de la Reina de fecha 9 de diciembre de 2021, en el procedimiento nº 335/21 seguido a instancia de D.ª Lucía, la cual actúa en nombre de su hija menor D.ª Mariana contra D. Apolonio, Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo, la empresa Florentino Burgos Paredes, herederos de Jose Miguel-, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre pensión de orfandad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
