STS 160/2024, 22 de Febrero de 2024

El Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga, instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, con el nº 1/2017, por un delito de asesinato, contra Cesar, Cosme y otro delito de encubrimiento contra otros, una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial Málaga, en el Rollo Jurado nº 7/2018, que dictó sentencia nº 9/2021, de fecha 25 de junio de 2021, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declaran como tales los hechos que a continuación se relacionan conforme al objeto del veredicto deliberado y votado por los miembros del jurado:

1. - El día veintidós de abril de dos mil diecisiete Hilario fue a la zona centro de Málaga para celebrar su cumpleaños en compañía de unos amigos ,visitando varios locales de ocio ,el último la Sala Theatro sito en la calle Lezcano de esta ciudad .

Sobre las 4,35 cuando abandonaba el local observó que había una discusión entre personas que no conocía,de una parte Cosme y Cesar y de otros individuos que no han sido identificados acercándose con intención de apaciguar la situación.

Cuando Hilario se dio la vuelta y abandonaba el lugar ,estando de espaldas a Cosme recibió de este de manera sorpresiva dos fuertes puñetazos en la cabeza ,golpeándole de nuevo cuando estaba en el suelo ,dejando de golpearlo cuando intervino un tercero, amigo de Hilario, Landelino al que también propinó un puñetazo.

Instantes después de que Cosme propinara los dos primeros puñetazos a Hilario, Cesar le propinó un fuerte derechazo ,también en la cabeza que le hizo caer al suelo de rodillas.

Estando Hilario en el suelo sentado, apoyado en la pared Cosme continuó golpeándole .

Cesar le lanzó entonces una patada que agarrándole la pierna trató de mitigar Hilario propinándole entonces otra Cesar .

Todos los golpes recibidos por Hilario ,que nada pudo hacer para defenderse fueron muy fuertes y violentos.

Personada en el lugar la policía local y una ambulancia trasladaron al herido al Hospital Clínico para su atención

A consecuencia de los golpes que ambos jóvenes le propinaron Hilario sufrió tan graves lesiones que determinaron su fallecimiento en escaso tiempo, siendo certificada su muerte tras la donación de sus órganos a las 13 horas del día siguiente 21-4-2017.

Hilario presentaba lesiones a nivel de las cubiertas craneales compatibles con focos contusivos ,y a consecuencia de la intensidad de los golpes se produjo una hemorragia cerebral masiva que condujo a la muerte encefálica.

Estas lesiones eran compatibles con un mecanismo contusivo directo en el polo encefálico que originó un mecanismo de vaivén encefálico ,que aunque no provocó fracturas de las estructuras óseas si ,por ser un mecanismo de cizallamiento ,rompió vasos sanguíneos de la base del encéfalo que fueron origen de la hemorragia cerebral masiva y por tanto de la muerte encefálica.

Si bien Cosme y Cesar no buscaron dar muerte a Hilario, al que de nada conocían ,dada la violencia ,envergadura y fuerza de los golpes, unido al lugar al que la mayoría de estos se dirigieron, la cabeza, pudieron representarse que tal muerte podía suceder, y pese a ello asumieron dicha posibilidad por resultarles indiferente.

Una vez trasladado Hilario al hospital ,permaneció en el lugar la policía local tratando de averiguar lo sucedido.

En el lugar se encontraba durante la sucesión de los hechos Dionisio, que trabajaba como controlador de la entrada de la Sala Teatro ,y conocía a Cosme habiendo observado todo lo sucedido ,pese a lo cual ocultó la identidad de los autores a los agentes de policía.

Tampoco indicó a los agentes que uno de los agresores, Cesar permanecía en el interior de la Sala Theatro donde se quedó hasta que los agentes se marcharon.

En su primera declaración ante los agentes de policía también ocultó la identidad de los agresores, dando una versión sesgada de lo sucedido.

En este afán de ayuda a Cosme para eludir las consecuencias de los hechos, además de la acción de ocultamiento a los agentes de lo sucedido ,llamó a Cosme diciéndole que lo que había hecho era chungo y que lo mejor que podía hacer era coger dinero y marcharse de España.

Tras suceder los hechos y temeroso de la gravedad de los mismos Cosme en compañía de Gabriel fue a la vivienda de este último donde le proporcionó una sudadera para ocultar la cazadora bomber beige que portaba ,facilitándole también un teléfono para poder hablar con el que entonces era su jefe en el local Show donde trabajaba Cosme a fin de que les ocultara en su domicilio, lo que efectivamente sucedió.

Cuando Jesús María fue consciente de la gravedad del estado de Hilario tras hablar con Dionisio, siendo las 14,30 horas de ese mismo día indicó a Cosme y Gabriel que debían marcharse de su casa .

Al día siguiente Gabriel ,conocida la muerte de Hilario utilizando el móvil NUM000 trató de contactar con Cosme ,enviando mensajes al móvil de la novia de Bernabe en cuya casa se encontraba este diciendo "Plan A soy D","Limpio" e importante vernos.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Condenar al acusado Cosme:

1. Como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato de los artículos 138 y 139.1 CP, en la persona de Hilario sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISIÓN DE QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

   2. - Condenar al acusado Cesar:

   a)Como autor responsable en la persona de Hilario sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de PRISIÓN DE QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena .

   Ambos indemnizarán de manera conjunta y solidaria en la cantidad de 80.000 euros a cada uno de los progenitores de Hilario y en la cantidad de 20.000.euros, su hermana Carmela cantidades que devengarán los intereses legales previstos en la LEC.

   3,-Condenar al acusado Dionisio :

1. Como autor de un delito de encubrimiento de delito de asesinato sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE CATORCE (14) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

   4,-Condenar al acusado Gabriel :

1. Como autor de un delito de encubrimiento de delito de asesinato sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE CATORCE (14) MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Los cuatro condenados abonarán por cuartas partes, las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días desde la última notificación.".

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de Cesar y Cosme y otros; dictándose sentencia nº 318/2021, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha de 22 de diciembre de 2021, en el Recurso Apelación Ley Jurado 23/2021, conteniendo los mismos Hechos Probados que la Sentencia de Instancia y que aquí se dan por reproducidos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que desestimando íntegramente los recursos formulados por las defensas de Cosme y Cesar, y estimando el motivo tercero del recurso de Dionisio, y el segundo de Gabriel, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, se revoca ésta en cuanto condenaba a Dionisio y a Gabriel como autores de un delito de encubrimiento, del que los absolvemos con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio la mitad de las costas de la primera instancia; y confirmando la sentencia apelada en lo demás. Sin condena al pago de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación de la sentencia al correspondiente Rollo de esta Sala.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon los recursos de casación por las representaciones legales de los condenados, Cesar y Cosme, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

RECURSO DE Cesar

Motivo Primero. - Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECRIM., por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con la interpretación del artículo 238.3º de la LOPJ, y vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, tutelados en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LECRIM. fundado en el error en la valoración de la prueba.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139.1.1ª y 22.1º del Código Penal.

RECURSO DE Cosme

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 7, 11 y 240 de la misma ley, y 24-2º de la Constitución Española, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por infracción del artículo 47 LOTJ.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 7, 11 y 240 de la misma ley, y 24-2° de la Constitución Española, por considerar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24-2º del citado texto Constitucional en relación al artículo 139 del Código Penal.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849-1° LECriminal, fundado en la indebida aplicación de los arts. 139.1.1ª y 22-1ª del Código Penal.

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849-1° LECriminal fundada en la aplicación indebida del art. 139.1.1ª CP, y la indebida inaplicación del art. 147 en concurso con el art. 142.1° del CP.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de las recurridas, Carmela y Celestina , se dio por instruida, solicitando la impugnación de los motivos interpuestos por ambos recurrentes, interesando su inadmisión y en su caso su desestimación. Por su parte la representación procesal del Sr. Cosme , manifestó quedar instruida y solicito se admitiese el recurso. La representación procesal de Gabriel, quedo igualmente instruida y no solicito la admisión ni la inadmisión de los recursos de casación señalados, al no tener esa representación nada que alegar respecto del contenido de dichos recursos de casación por ser inocuo a los intereses de su patrocinado.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicito, se le diera por instruido y por impugnados todos los motivos del recurso con desestimación de los mismos, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 21 de febrero de 2024.

1.1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con los artículos 7, 11 y 240 de la misma ley, y 24-2º de la Constitución Española, por considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías por infracción del artículo 47 LOTJ.

Se denuncia que el Tribunal a quo ha convalidado la Sentencia dictada en primera instancia con vulneración radical del articulo 47 LOTJ, al haber suspendido el juicio de jurado por 5 días o más, con vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías.

1.2. Hemos dicho en nuestras recientes sentencias 836/2021, de 3 de noviembre y 852/2023 de 22 de noviembre, que "La infracción de la norma procesal, a salvo cuando, ex artículo 849.1º LECrim, aparezca íntimamente vinculada a la aplicación de la norma penal sustantiva -vid. por ejemplo, condiciones de procedibilidad, cosa juzgada, falta de jurisdicción- debe encauzarse por la vía del artículo 852 LECrim como lesión del derecho a un proceso con todas las garantías. Garantías entre las que se encuentran aquellas que disciplinan el tiempo de producción de las diligencias de investigación, el modo de obtención de las fuentes de prueba y de proposición y práctica de los medios probatorios".

Recuerda esta Sala de Tribunal Supremo en Sentencia 1683/2000 de 7 Nov. 2000, que "como señala el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia núm. 137/99, de 22 Julio) la indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del art. 24 de la Constitución Española ha de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, es decir una indefensión material y no formal, para lo cual resulta necesaria, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o transgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca la indefensión.". ( STS 878/2023, de 29 de noviembre).

1.3. La cuestión fue planteada ante el Tribunal Superior de Justicia y obtuvo una respuesta razonada y motivada. En primer término, la Sala pone de relieve que antes del comienzo de la práctica de la prueba, y tras oír a las partes, la Magistrada-Presidente acordó la suspensión por cinco días del juicio por la imposibilidad de uno de los acusados como consecuencia de la obligación de someterse a aislamiento al haber estado en contacto con persona contagiada con Covid-19. La duración de la suspensión se condicionó a la petición de nuevo informe pericial sobre la posibilidad de asistencia a juicio en función del resultado de una prueba de anticuerpos que, de resultar positiva, acaso podría permitir la reanudación. En la sesión del miércoles 7 de abril 2021, la Magistrada acordó la petición de dicho informe pericial y la reanudación de las sesiones el jueves 15 de abril, lo que suponía suspensión durante cinco días hábiles o siete días naturales, en todo caso, con infracción del artículo 47 LOTJ, y es en dicha infracción en la que se basan las defensas para pedir la nulidad de actuaciones.

No obstante, lo anterior, el Tribunal deniega la solicitud de nulidad interesada por el recurrente, porque se trata de una infracción de una norma de procedimiento, sin vulneración de garantías o derechos fundamentales, las defensas se sometieron al criterio adoptado por la Magistrada-Presidenta y no formularon protesta ni cuando se adoptó la decisión de suspender ni cuando se reanudaron las sesiones. Además, la imposibilidad fue por razones sanitarias y excepcionales, la situación derivada de la normativa sanitaria de prevención de contagios por Covid-19, la aplicación del art. 47 LOTJ suponía un trastorno importante, lo que motivó que la Magistrada-Presidenta pretendiera evitar la disolución del Jurado con nuevo señalamiento, acudiendo al artificio procesal de solicitar un nuevo informe pericial. Afirma de forma contundente que a ello no se opusieron las partes, y no fue determinante de indefensión, lo que resulta del hecho de que la suspensión se produjo con anterioridad al inicio de la prueba, con lo que la finalidad de la norma, que ha de inspirar su aplicación, no se vio vulnerada, pues ha quedado garantizada la concentración, si no del juicio en su totalidad, sí de la percepción de la prueba y de las alegaciones de las partes, que es lo que constituye la sustancia del proceso.

Compartimos los argumentos del tribunal de instancia, lo relevante es que la infracción procesal no viole ningún principio esencial del procedimiento y no exista el más mínimo riesgo de indefensión o merma de alguna garantía, o se prescinda de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico, que en este caso no se han producido como consecuencia de la infracción procesal denunciada - art. 47 de la LOTJ-, ya que no toda irregularidad u omisión puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, en el supuesto, el hecho de haber pasado en un día el plazo de 5 días previsto legalmente no supone indefensión alguna si no va acompañado de otros defectos esenciales causantes de lesión del derecho de defensa, que no se denuncian.

El motivo se desestima.

2.1. En el segundo motivo se alega infracción de precepto constitucional al amparo de lo que disponen los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24. 2º de la Constitución Española, por considerar que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El recurrente denuncia que el Tribunal a quo ha convalidado la Sentencia dictada en primera instancia entendiendo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia no existe, aunque no se ha podido determinar que golpe dado, por cualquiera de los dos condenados, fue el causante de la muerte.

2.2. Un motivo por presunción de inocencia nos permite constatar si la proclamada certeza de culpabilidad contaba con respaldo probatorio suficiente y si aparecen justificadas racionalmente las conclusiones del veredicto condenatorio. Pero no nos autoriza a revalorar toda la prueba. Los recurrentes pretenden retrotraernos a un escenario dialéctico revalorizando las pruebas cuando la sentencia de apelación cancela definitivamente ese debate. En casación hemos de limitarnos a constatar que existe prueba de cargo y que su valoración ha sido racional. La lectura del veredicto del Jurado y de las Sentencias de la Magistrada Presidenta y del Tribunal Superior de Justicia confirman juicio positivo que merece ese doble escrutinio.

La consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia como motivo de casación no trastoca el carácter extraordinario de este recurso para convertirlo en una apelación. La valoración de la prueba es labor que continúa residenciada en el Tribunal de Instancia (en este caso, un colegio de jurados). El derecho a la presunción de inocencia constituye regla de juicio que prohíbe una condena sin el soporte de pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se violará tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia supone: i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no haber estado revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad); ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y iii) finalmente testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

2.3. El tribunal a quo valora al respecto la prueba pericial practicada y afirma que la misma no concluye cuál de las tres contusiones sufridas fue la que acabó con la vida de Hilario, pero sí deja claro que su muerte se produjo como consecuencia de la agresión sufrida en aquella noche, en la que sin duda participaron tanto Cosme como Cesar, incluso indica la posibilidad de que la muerte se produjera por la acumulación de las tres contusiones.

Razona la Sala que la participación consciente en el conjunto de la agresión por cada uno de ellos los hace responsables del resultado, pues existe una unidad de acción, de la que se desprende que ambos autores colaboraron y asumieron el resultado que pudiera derivarse de la misma. Por lo que respecta al aquí recurrente indica que, aun cuando hubiera podido probarse que la agresión letal fue la última, ello no le eximiría de responsabilidad, ya que sus golpes iniciales fueron los que derrumbaron y tiraron al suelo a la víctima, lo que facilitó la agresión inmediatamente posterior.

No existe ningún error valorativo en el veredicto del Tribunal del Jurado que ha servido de base para la sentencia dictada por la Magistrada-Presidenta, resolución avalada por el Tribunal Superior de Justicia, la que constituye el objeto del presente recurso, que se ha pronunciado con un argumento lógico y racional con respecto a la cuestión planteada.

En definitiva, la sentencia recurrida avala un proceso de valoración probatoria que no quebranta el canon constitucional impuesto por el art. 24 de la CE Cosme no ha sido condenado "por estar allí", su participación en los hechos ha sido proclamada más allá de toda duda razonable, ambos acusados participaron activamente golpeando a la víctima y asumieron el resultado producido.

La autoría aparece cuando varias personas toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la sentencia de esta Sala de fecha 844/2022 de 28 de octubre, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor, admitiéndose como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, como ocurre en el presente caso, sin necesidad de concierto previo.

El tribunal aplica la teoría del "dominio del hecho", ante la ausencia de acuerdo previo, que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate, lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido, en este caso, por ambos acusados, llevando cada uno de ellos un aporte causal a la realización del hecho.

En casos como el analizado resulta aplicable lo que la doctrina ha llamado "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común, y en el supuesto, Cosme "propinó a Hilario dos fuertes puñetazos en la cabeza, y cuando estaba en el suelo le dio otro puñetazo en la espalda...", instantes después de los citados puñetazos, el otro acusado "le dio un fuerte derechazo, también en la cabeza, que le hizo caer al suelo, de rodillas...estando en el suelo, apoyado en la pared, Alejando ....le propinó dos patadas, la primera de la cuales le impactó en la espalda, la segunda en la cabeza, dándole a continuación un golpe con el puño derecho en la cabeza.". Como consecuencia de lo expuesto los argumentos del tribunal de instancia deben ser respaldados.

El motivo decae.

3.1. El tercer motivo se plantea por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim por vulneración del articulo 139.1º y 22. 1º Código Penal.

Se denuncia que el comportamiento por el que se condena no es alevoso, pues existía previamente una situación de contienda. En este caso, afirma que si entendiéramos que la conducta del Sr. Cosme fue aprovechando una superioridad por ser dos personas, y ser conocedor de ello, nos encontraríamos en todo caso ante un supuesto de abuso de superioridad del articulo 22.2º CP, y no un comportamiento constitutivo de la alevosía propia del delito de asesinato, así, concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito. En estos hechos no cabe la condena por delito de asesinato, siendo inicialmente una conducta homicida, y en el peor de los casos, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

3.2. De la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP nos dice el artículo 22.1 CP, que concurre " cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de la persona ofendida, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para quien agrede una eventual reacción defensiva de aquella. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio; 636/2019 de 19 de diciembre, y las que en ellas se citan; 25/2009, de 22 de enero; 37/2009, de 22 de enero 72/2009, de 24 de febrero; 371/2009, de 18 de marzo; 854/2009, de 9 de julio; 1180/2010, de 22 de diciembre; 998/2012, de 10 de diciembre; 1035/2012, de 20 de diciembre; 838/2014, de 12 de diciembre; 110/2015, de 14 de abril; 253/2016 de 32 de marzo; 658/2021, de 3 de septiembre; 23/2022, de 13 de enero o 320/2023, de 8 de mayo).

Recordábamos en la STS 23/2022, de 13 de enero, rememorando a su vez la STS 253/2016, de 31 de marzo, que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición de quien aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

3.3. En este caso el Tribunal se decanta por considerar el ataque sorpresivo, ya que tras visionar el vídeo, principal prueba de lo acontecido, se aprecia que la víctima, por más que estuviera en tensión con una persona con la que parecía discutir, de ningún modo podía esperar el ataque de uno de los presentes con quien ni se había encarado, ni tenía al alcance de la vista, ni podía presumir que formaba grupo con la persona con la que sí se encaraba, se afirma que el recurrente presencia la discusión y tiene tiempo de decidir " desde donde y como propina el puñetazo. Se lo piensa, y actúa, en un momento en que la víctima en absoluto estaba pendiente de él. Es un puñetazo el que supone un brutal cambio cualitativo de la situación que se estaba produciendo, que sin duda puede calificarse como inesperado.".

El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

El relato fáctico de la sentencia, cuyo respeto íntegro exige el motivo planteado por infracción de ley, recoge el ataque sorpresivo " Cuando Hilario se dio la vuelta y abandonaba el lugar, estando de espaldas a Cosme recibió de este de manera sorpresiva dos fuertes puñetazos en la cabeza, golpeándole de nuevo cuando estaba en el suelo..." , relato que no es respetado por el recurrente en la medida que lo cuestiona, lo que implica la desestimación de la queja.

La decisiva superioridad interviniendo dos personas en el ataque, junto con el factor sorpresa, elevan la potencialidad lesiva, y disminuyen las posibilidades de defensa, base todo de ello de la alevosía

El motivo es improsperable

4.1. El cuarto motivo se articula por infracción de ley del articulo 849.1º LECrim por aplicación indebida del delito de asesinato del articulo 139.1º, cuando corresponde la aplicación del artículo 147 en concurso con el articulo 142.1º del CP.

En el desarrollo del motivo se indica que, en el presente caso, el hecho no se realiza concurriendo dolo eventual, sino que es un comportamiento culposo, en la zona donde golpea el Sr. Cosme, esto es el lado derecho de la cara zona mandibular, los médicos forenses no encuentran nada a simple vista, como dice la sentencia, los acusados no buscaron la muerte del Sr. Hilario, elemento intencional que queda perfectamente reflejado y recogido. Llegar a la conclusión que, con dos golpes en la cara, y lo que pudo ser una patada que no sabemos si llego a impactar, se puede matar a una persona, es inmensamente improbable, y de una dificultad extrema, lo que hace que sean contados los casos en que haya podido suceder. El Sr. Cosme golpea de acuerdo con el vídeo en dos ocasiones, de forma repetitiva en la misma zona y con una sucesión inmediata entre el primer y el segundo golpe, ocasionando una lesión solo perceptible al levantar la piel de la cara.

Conforme a lo expuesto, interesa que se dicte una sentencia por la que se condena al recurrente como autor de un delito de lesiones con resultado de muerte por imprudencia grave, adecuándola la pena como estime oportuno la Sala en atención a los hechos.

4.2. Esta Sala, entre otras, en las sentencias 799/2023, de 25 de octubre, y 294/2017, de 26 de abril, expresamos que con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto.

Entre los múltiples datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor, esta Sala ha destacado: i) La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ii). La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión iii) Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas. iv). Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención. v). La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito. vi). La personalidad del agresor y del agredido. vii) El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; viii) La parte del cuerpo a la que se dirija la agresión; la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

4.3. En el relato de hechos probados de la sentencia se afirma que " si bien Cosme y Cesar no buscaron dar muerte a Hilario, al que de nada conocían, dada la violencia, envergadura y fuerza de los golpes unido al lugar al que la mayoría de estos se dirigieron, la cabeza, pudieron representarse que tal muerte podía suceder, y pese a ello asumieron dicha posibilidad, por resultarle indiferente .".

El tribunal a quo afirma que el párrafo anterior es consecuencia de lo declarado probado por el Jurado y que consta en el acta del veredicto, punto 7 y 11 del objeto de veredicto para Cosme, y 22 y 27 para Cesar " se representó la posibilidad de que tal muerte se pudiera producir como consecuencia de sus golpes".

A lo anterior añade que puede considerarse máxima de la experiencia que varios golpes violentos y directos con objetos contundentes, como puede ser un puño, ponen en riesgo la vida, mucho más que si se dan en determinadas partes del cuerpo, y que en el caso, tras el visionado del vídeo permite apreciar dos aspectos que hacen razonable la inferencia del Jurado: "a) Por un lado, la enorme violencia de los golpes. Cosme. arma el brazo y hace un movimiento corporal de acompañamiento que incrementa notablemente la fuerza cinética del golpe. No es un golpe de forcejeo ni para simplemente hacer daño, es un golpe proferido para hacer el máximo daño posible en la circunstancia concreta en que se encontraban. b) Por otro lado, existe una deliberada selección de la cabeza como destino de la agresión. El movimiento de Cosme. es forzado, porque busca la zona lateral de la cabeza de la víctima. El golpe habría sido mucho más natural dado en la espalda o costado, que tenía a su fácil alcance. Se selecciona, pues, deliberadamente, la zona del cuerpo que puede sin duda causar un desvanecimiento y la muerte, aunque no se trate de un resultado asegurado.".

Por ello se califican los hechos como dolo eventual, y no dolo directo, conclusión que consideramos razonable, ya que los golpes que recibió la víctima lo fueron en una zona vital como es la cabeza, que aisladamente considerados como analiza el recurrente, las lesiones ocasionadas no habrían sido mortales, pero lo cierto es que la suma de todos ellos provocó un shock hemorrágico, como consta en el hecho probado " Hilario presentaba lesiones a nivel de las cubiertas craneales compatibles con focos contusivos, ya consecuencia de la intensidad de ellos golpes se produjo una hemorragia cerebral masiva que condujo a la muerte encefálica".

La conclusión alcanzada debe mantenerse. No se trata de exigir que todos, muchos o pocos, de los elementos o parámetros jurisprudenciales, anteriormente enumerados, concurran en el suceso para poder concluir en la existencia de dolo homicida; lo relevante es ponderar, en las circunstancias concretas, la capacidad de convicción que los concurrentes aportan para inferir, más allá de cualquier duda razonable, que el verdadero propósito que animaba la acción era el de causar la muerte de la víctima (dolo directo) o, cuando menos, que el sujeto activo hubo de representarse la alta probabilidad de que su conducta condujese a un resultado mortal y, pese a ello desplegara su actuación con indiferencia (o aun aceptándolo, para el caso de que se produjera) hacia dicho desenlace letal (dolo eventual).

En autos, las circunstancias de situación y lugar que se describen en el relato fáctico, cantidad de golpes y su intensidad en zonas vitales, que ocasionaron un shock hemorrágico en la víctima, resulta inequívocamente acreditado ese ánimo, o dolo eventual que se discute por el recurrente.

El motivo se desestima.

Recurso de Cesar,

En el primer motivo se alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con la interpretación del Artículo 238.3º de la LOPJ, y vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías, tutelados en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Habiendo concurrido quebranto de normas y garantías procesales (vulneración de lo dispuesto en el Art. 47 LOTJ), que provocan la nulidad de actuaciones al vulnerar normas esenciales del procedimiento, resulta que dicha inobservancia provoca indefensión.

El motivo ha sido resuelto en el primer fundamento de derecho de la presente resolución, al analizar el motivo interpuesto por el otro recurrente en idénticos términos, sin que el mismo pueda prosperar por las razones contenidas en el mismo, al que nos remitimos y damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

El motivo se desestima.

6.1. En el segundo motivo se alega infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LECrim. error en la valoración de la prueba.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 855 de la LECrim, se cita como documento, la prueba videográfica, consistente en la grabación de las cámaras situadas en el exterior de la Sala Theatro de Málaga que captaron lo sucedido. En concreto, la cámara 14 muestra en tiempo real el desarrollo de los hechos a partir de las 4:36 horas del día 22 de abril de 2017, se pone de relieve que difiere el Tribunal de Apelación, tras su visionado, de los hechos declarados probados por el Tribunal de Jurado que pueden y deben tener una incidencia directa en el fallo.

Concluye afirmando que del examen del material videográfico se desprende que la conducta del recurrente, Cesar, debe incardinarse en un delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente, siendo de aplicación los artículos 77.2, 147.1 y 142.1 del Código Penal.

6.2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestras sentencias 913/2023, de 13 de diciembre, y 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

6.3. En el caso, la vía casacional escogida para la reelaboración del hecho probado no es la adecuada. El elemento probatorio invocado -vídeo de las cámaras de seguridad ubicado en la zona donde ocurrieron los hechos- como fundamento del afirmado error valorativo por parte del tribunal de apelación no permite por sí identificarlo.

No estamos ante un documento literosuficiente, el recurrente no identifica ningún documento que encaje en los perfiles con los que una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha delimitado el concepto de documento literosuficiente, cualidad que no concurre en los vídeos o fotografías ( STS 860/2022, de 2 de noviembre).

En definitiva, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba indicada, ponderación que ya efectuó el Jurado, la Magistrada Presidenta y, en definitiva, el Tribunal de instancia que como se hace constar en la resolución recurrida, visionó la citada grabación.

En todo caso, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto y tampoco posibilita cuestionar el proceso valorativo para negar la suficiencia probatoria de un determinado documento, como pretende el recurrente; ámbito propio del motivo de presunción de inocencia, extramuros del error facti.

El motivo se desestima.

7.1. En el motivo tercero se invoca infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal.

Entiende el recurrente que no concurre dolo eventual en la conducta llevada a cabo por el mismo, por lo que se debe concluir que los hechos deben ser incardinados en un delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente, siendo de aplicación los artículos 77.2, 147.1 y 142.1 del Código Penal.

7.2. La cuestión que se plantea el reclamante la hemos analizado en el FD 4º de la presente resolución, al resolver el recurso interpuesto por el coacusado, al que nos remitimos.

Con respecto a Cesar el tribunal razona su participación de forma lógica y conforme a las máximas de experiencia, afirmando que si bien la agresión efectuada por Cesar a la víctima no puede predicarse la misma fuerza o violencia física, que la del otro acusado, " por cuanto la postura en que da la patada mediante un salto, impide la acumulación de fuerza cinética", sin embargo, tiene en cuenta dos razones que permiten inferir la concurrencia de dolo eventual en su conducta, en concreto, el dato de la selección de la cabeza como destino de la agresión, sobre lo que apunta que tras ver la grabación que " la víctima se hallaba en el suelo, de espaldas a Cesar, y éste decide propinarle una patada, pero no del modo que resultaría fácil (en la espalda o piernas), sino que salta para alcanzar la cabeza que ya había sido previamente golpeada con brutalidad "; también tiene en cuenta que Cesar presenció los golpes que dio Cosme a la víctima y su resultado que fue la caída, y decidió sumarse a ello, añadir una agresión más, lo que equivale a lo que anteriormente nos hemos referido sobre la imputación recíproca de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común.

Cesar buscó la cabeza para incrementar el daño ya causado a la víctima por Cosme, como hemos analizado, con esos golpes asumió la probabilidad de causarle finalmente la muerte, eso mismo ha de decirse de Cesar, que añadió una nueva agresión en la cabeza, después de haber presenciado las patadas propinadas por Cosme.

El motivo decae.

El motivo cuarto se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 139.1 y 22.1º del Código Penal, ya que no concurre la agravante de alevosía.

El tema planteado es el mismo que el que hemos resuelto en el FD 3º al que nos remitimos. En el hecho probado, que ha de ser totalmente respetado dado el cauce casacional elegido, consta que " Todos los golpes recibidos por Hilario, que nada pudo hacer para defenderse, fueron muy fuertes y violentos .", además se describe la agresión por la espalda, sorpresiva, y cuando se encontraba la víctima el suelo, en la que participaron ambos acusados.

El motivo se desestima.

Procede imponer las costas a los recurrentes ( art. 901 LECrim).