STS 229/2024, 7 de Febrero de 2024

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4091/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 229/2024

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D.ª María Luz García Paredes

En Madrid, a 7 de febrero de 2024.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrada Dª. Alda Mumbrú López, en nombre y representación de la Corporació Sanitària Parc Taulí, contra la sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 2949/2022, de 13 de mayo, dictada en el recurso de suplicación núm. 6874/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Sabadell núm. 169/2021, de 16 de julio, recaída en autos núm. 3/2020, seguidos a instancia de D. Urbano contra Corporació Sanitària Parc Taulí, en materia de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

Ha sido parte recurrida D. Urbano, representado por el letrado y apoderado del sindicato Metges de Cataluña, D. Jose Enrique.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

PRIMERO.- Con fecha 16 de julio de 2021 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Sabadell dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Urbano, con DNI NUM000, cuyos datos personales constan en escrito de demanda presta servicios para CORPORACIO SANITARIA PARC TAULÍ, con una antigüedad de 1.1.2018, categoría profesional de médico y salario mensual de 6.123, 60.-€ con inclusión de ppe por prestación de servicios a tiempo parcial, en jornada de 1526, 14 horas equivalente a un 90,41% de la jornada completa prevista en convenio de aplicación de 1688 horas anuales.

No ostenta la condición de representante legal de trabajadores. (Hecho conforme).

SEGUNDO.- En el año 2018, según reclamación, el actor realizó el siguiente número de horas en jornada planta (ordinaria) y en urgencias (jornada atención continuada), desglosando las horas de jornada continuada prestadas en dia laborable, sábados, festivos y en horario nocturno.

(hecho conforme -doc. no 16 parte demandada y doc. no 1 parte actora-)

TERCERO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del hospital d'aguts, centre d'atenció primària, centres sociosanitaris i centres de salut mental, concertats amb el Servei Català de la Salut (SISCAT) DOGC 5.3.2019 (vigente 1.1.2017 a 31.12.2020) (Hecho no controvertido)

CUARTO.- La demandada viene abonando las horas de jornada complementaria de atención continuada (urgencias), a un precio inferior al que corresponde para la hora ordinaria, conforme al precio establecido en el Anexo 11 del Convenio colectivo SISCA T, concretamente, se abona a razón de: 25,29 euros la hora laborable y a 28,57 euros la hora de sábado, domingo y festivos.

(hecho conforme -doc. 1 de la parte actora y 16 parte demandada-).

QUINTO.- En periodo 2018 las guardias eran de 12 horas y podían incluir la prestación de servicios en horario nocturno -de 22 a 6 horas- sin que la empresa abone el 30 % del recargo de Plus de Nocturnidad, sobre el Salario Base. (Hecho no controvertido).

SEXTO.- De estimarse la demanda, los importes que han sido consensuados por ambas partes, que constan en los respectivos ramos de prueba documental, y, que se dan por reproducidas, para el periodo de 2018 en concepto de diferencia precio hora jornada continuada y plus nocturno, ascienden a un total de 936, 75.-€ y para pretensión subsidiaria, el importe por diferencias de salario en horario nocturno en el mismo periodo asciende a 200,37.€. (doc. 1 de la parte actora, y docs. 16 de la demandada)

SÉPTIMO.- El actor es afiliado al Sindicato Metges de Cataluña, que interpuso la demanda, actuando en su nombre y representación, según certificación que consta anexada a la demanda.

OCTAVO.- Se interpuso reclamación previa, por la parte actora, en fecha 26.3.2019 que entiende desestimada por silencio administrativo".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando la demanda formulada por Urbano frente a CORPORACIÓSANITARIA PARC TAULí debo declarar y declaro que la jornada realizada dentro de las primeras 1688 horas de trabajo deben retribuirse como jornada ordinaria y debo condenar y condeno a CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULI a que abone la cantidad total de 937,52.-€ al actor incrementada en un 10% en concepto de interés por mora".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte demandada ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2022, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de CORPORACIÓ SANITARIA PARC TAULÍ contra la sentencia nº 169/2021 dictada en fecha 16 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sabadell, en autos sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cuantía seguidos con el número 3/2020, revocando parcialmente la resolución recurrida, en el particular relativo al importe a satisfacer a la parte actora, que se verá minorado en el sumando que corresponde a abono del plus de nocturnidad por las horas de jornada complementaria de atención continuada prestadas entre las 22:00 y las 6:00 horas, en el concreto quantum que resulta del documento 1.1 aportado por la actora, aceptado por ambas partes, manteniendo el resto de pronunciamientos, condenando a aquella al abono de 737,15 euros. Sin costas."

TERCERO.- La Letrada de la parte demandada formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Planteó cuatro motivos, tres de los cuales fueron inadmitidos por el ATS de 28 de junio de 2023, en el que se acordó seguir el trámite del recurso respecto del motivo segundo, que es objeto de la presente resolución.

Alega la infracción del art. 14 de la Constitución Española y principio de equiparación contemplado en el art. 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores todo ello en relación con la Directiva 97/81/CE. Invoca como sentencia de contraste la STSJ Cataluña núm. 4482/2020, de 21 de octubre, dictada en el recurso de suplicación 2111//2020.

CUARTO.- Admitido a trámite el presente recurso, personada la parte actora recurrida, que lo impugnó, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de desestimar el segundo motivo del recurso.

QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2024, fecha en que tuvo lugar.

PRIMERO.- 1. - La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar cuál debe ser la retribución debida en concepto de atención continuada hasta la jornada ordinaria a tiempo completo -1688 horas de trabajo-, fijada en el Convenio Colectivo, cuando el trabajador está contratado a tiempo parcial con una jornada de 1526,14 horas equivalente a un 90,41% de la jornada ordinaria completa prevista en convenio de aplicación, que para un trabajador a tiempo completo comparable es de 1688 horas anuales.

El trabajador sostiene que debe de abonarse con el importe del salario ordinario, aunque se realice una menor jornada ordinaria en virtud del contrato a tiempo parcial, mientras que el Consorcio demandado, ahora recurrente, sostiene que debe de aplicarse la proporcionalidad correspondiente al porcentaje de jornada realizado.

Consta que el trabajador presta sus servicios como médico para la demandada desde 2018, en dicho año realizó el número de horas que constan en los hechos probados de la sentencia de instancia. Resulta de aplicación el convenio colectivo del Hospitals d'Aguts, Centres d'Atenció Primària, Centres Sociosanitaris i Centres de Salut mental, concertats amb el Servei Català de la Salut (SISCAT). Su jornada a tiempo parcial equivale a 90,41% de la jornada completa. La demandada viene abonando las horas de jornada complementaria de atención continuada (urgencias), a un precio inferior al que corresponde para la hora ordinaria, conforme al precio establecido en el Anexo 11 del Convenio colectivo SISCAT.

2.- La sentencia de instancia declaró que la jornada realizada dentro de las primeras 1688 horas de trabajo deben retribuirse como jornada ordinaria y reconoció al actor el abono de 937.52€.

Razona a tal efecto, que aplica el régimen de retribución de la jornada ordinaria y la de atención continuada prevista en la STSJ Cataluña 9 marzo 2018, (rec. 7274/2017), conforme a la que, con cita de la STSJ Cataluña 26 septiembre 2017 (rec. 3331/2017), y en la STSJ Cataluña de 13 de enero de 2017 (rec. 4832/2016), resulta que:

"1) Desde la hora 1 hasta la hora 1.688: son horas ordinarias que se retribuyen en función del precio pactado para las mismas.

2) Desde la hora 1.688 en adelante: son horas extraordinarias porque exceden de la jornada máxima pactada (en contrato, acuerdo de empresa o convenio) pero, a efectos de retribución:

a) Desde las 1.688 hasta las 1.826,27 horas, pueden ser abonadas a un precio acordado no sujeto al imperativo legal del artículo 35 del ET que puede ser inferior al importe previsto para la hora ordinaria.

b) A partir de las 1.826,27 horas anuales, deben ser retribuidas, como mínimo, por el mismo importe fijado para la hora ordinaria porque son aquellas trabajadas en exceso respecto a la jornada máxima legal ( art. 35.1 ET en relación con el art. 34 ET).

En el caso de las personas que están vinculadas con un contrato a tiempo parcial, las horas de trabajo que exceden de su jornada ordinaria (reducida pactada en contrato), no son horas extraordinarias, simplemente porque el artículo 12.4 del Estatuto de los trabajadores prohíbe las horas extras en los contratos a tiempo parcial (excepto las relacionadas con siniestros y daños extraordinarios y urgentes), por tanto, se trata de horas complementarias ofertadas en los términos del apartado 5.g] del citado artículo 12 y en consecuencia deben ser retribuidas de acuerdo con el apartado i) siguiente, que establece ".. Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias"

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el Consorcio demandado. La Sala desestima en este punto el recurso aplicando su propia doctrina, que ya hemos expuesto, y que viene plasmada en la STSJ Cataluña 9 marzo 2018 (Rec. 7274/2017).

3. - La sentencia dictada en suplicación fue recurrida en casación unificadora, tanto por la parte actora como por el Consorcio demandado. En auto de esta Sala de 28 de junio de 2023, se inadmitió a trámite el recurso de la parte actora y se inadmitió parcialmente el de la parte demandada, acordándose que continuara el recurso su trámite en lo que atañe al segundo motivo del recurso. En este motivo, al que se ciñe el presente recurso, el Consorcio recurrente solicita la aplicación a los trabajadores a tiempo parcial la regla de proporcionalidad en atención a su porcentaje de jornada, que se aplica para los trabajadores a tiempo completo. Solicitó la recurrente que en el caso de los facultativos a tiempo parcial que reclaman el pago de las horas de guardias médicas a razón de su precio hora ordinaria, se apreciara la regla de proporcionalidad. Aduce la infracción el principio de igualdad recogido en el

artículo 14 de la Constitución Española y principio de equiparación contemplado en el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores todo ello en relación con la Directiva 97/81/CE. La recurrente invoca como sentencia de contraste la STSJ Cataluña núm. 4482/2020, rec. 2111/2020.

4.- El Ministerio Fiscal informa en favor de la desestimación del recurso. Razona al efecto que la doctrina correcta se encuentra en la resolución recurrida, en el sentido de que las jornadas realizadas por los actores dentro de las primeras 1688 horas de trabajo debían de retribuirse como jornada ordinaria con el abono de las cantidades que correspondiesen, sin aplicarse la regla de la proporcionalidad.

La parte actora impugna el recurso y pide, en resumen, que se confirme la sentencia recurrida, con remisión a la doctrina de la Sala Social del TSJ Cataluña (rec. 7374/2017 y otras), que desestimó la aplicación de la regla de la proporcionalidad, porque la misma sería contraria al art. 12.5 ET, que impone que las horas complementarias de los trabajadores a tiempo parcial sean retribuidas como ordinarias.

5 .- En primer lugar, debemos ahora resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que impone que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

La sentencia recurrida: mantiene que a los trabajadores con jornada completa, a efectos de retribución, se les aplica el siguiente régimen:

a) Desde las 1.688 hasta las 1.826,27 horas, pueden ser abonadas a un precio acordado no sujeto al imperativo legal del artículo 35 del ET que puede ser inferior al importe previsto para la hora ordinaria.

b) A partir de las 1.826,27 horas anuales, deben ser retribuidas, como mínimo, por el mismo importe fijado para la hora ordinaria porque son aquellas trabajadas en exceso respecto a la jornada máxima legal ( art. 35.1 ET en relación con el art. 34 ET).

En el caso de las personas que están vinculadas con un contrato a tiempo parcial, considera que las horas de trabajo que exceden de su jornada ordinaria (reducida pactada en contrato), no son horas extraordinarias, simplemente porque el artículo 12.4 del Estatuto de los trabajadores prohíbe las horas extras en los contratos a tiempo parcial (excepto las relacionadas con siniestros y daños extraordinarios y urgentes), por tanto, se trata de horas complementarias ofertadas en los términos del apartado 5.g] del citado artículo 12 y en consecuencia deben ser retribuidas de acuerdo con el apartado i) siguiente, que establece ".. Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias"

La sentencia de contraste: razona que el tope de 1688 horas anuales, al que la jurisprudencia se refiere, no es un tope absoluto, que haya de tomarse como fijo cuantitativamente. Sino que es el tope de la jornada anual del Convenio, cuando se realiza a tiempo completo. Por esto, conforme a la regulación de contrato a tiempo parcial, el tope será variable en proporción al porcentaje de jornada ordinaria comparable realizada. Obviamente este tope no será el mismo cuando el porcentaje de parcialidad sea pequeña o cuando sea mayor. Así un contrato a tiempo parcial del 50% de la jornada tendrá como tope el de 1688/2 = 844 horas. De manera que en tal caso el trabajador deberá percibir el salario ordinario como retribución de la jornada ordinaria más en su caso las horas complementarias que conforme al art. 12 ET y el art 72 del I Convenio Colectivo del Siscat aplicable pueden realizarse en el contrato a tiempo parcial, mientras realice este número de horas. En cambio, la jornada de atención continuada que conforme al art. 48 del Estatuto Básico y el 35 del propio Convenio pueda realizar más allá de este tope no se retribuirán como jornada ordinaria hasta las 1688 horas como si se realizase jornada a tiempo completo, sino en el ejemplo referido desde el tope de 844 horas -jornada a tiempo parcial realizada al 50%- hasta la jornada máxima legal del ET, fijada en 1826.27 horas anuales a tiempo competo, y por tanto de nuevo en la proporción correspondiente al porcentaje de parcialidad del caso concreto. En el ejemplo reiterado de 1826/2= 913 horas.

En suma, conforme a la sentencia de contraste, ha de aplicarse el principio de proporcionalidad a los trabajadores a tiempo parcial.

De la comparación efectuada se desprende que concurre contradicción , puesto que en ambas resoluciones los trabajadores prestan sus servicios a tiempo parcial para el mismo demandado (CONSORCI CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ DE SABADELL) y se les aplica el mismo Convenio Colectivo. Mientras que la sentencia recurrida excluye la aplicación del coeficiente de proporcionalidad, la sentencia de contraste resuelve de debe producirse su aplicación a los contratos a tiempo parcial

TERCERO.- 1. - La cuestión que se plantea, como ya hemos avanzado, consiste en determinar cuál debe ser la retribución debida en concepto de atención continuada (guardias médicas) hasta la jornada ordinaria a tiempo completo -1688 horas de trabajo-, fijada en el Convenio Colectivo aplicable, cuando el trabajador está contratado a tiempo parcial con una jornada ordinaria de 1526,14 horas equivalente a un 90,41% de la jornada ordinaria completa prevista en convenio de aplicación, que para un trabajador a tiempo completo comparable es de 1688 horas anuales. Mientras la sentencia recurrida excluye la aplicación del coeficiente de proporcionalidad al contrato a tiempo parcial, la sentencia de contraste resuelve que debe producirse su aplicación a los contratos a tiempo parcial. La inaplicación del coeficiente de proporcionalidad supone retribuir conforme al valor de la hora ordinaria las que excedan de la jornada ordinaria reducida en el contrato a tiempo parcial; mientras que, por el contrario, la aplicación del coeficiente de proporcionalidad, supone que dentro de la jornada parcial se aprecian proporcionalmente dos tramos, como en la jornada a tiempo completo, uno de jornada ordinaria y otro de atención continuada (guardias), a los que se aplica idéntico régimen jurídico retributivo que en el caso de contrato a tiempo completo, con la particularidad que todo aquello que supere la jornada a tiempo parcial (ordinaria y de atención continuada) son horas complementarias que han de retribuirse conforme a la hora ordinaria.

2. - La cuestión así planteada no ha sido resuelta aún por esta Sala, si bien hemos dictado sentencias con cuestiones relativas a la jornada de personal médico sujetos a idéntico régimen jurídico. Así, la STS núm. 530/2022, de 8 de junio, -rcud. 4554/2019, en un supuesto en que se es reducción por guarda legal, en que se debatió, entre otras cuestiones, si la retribución de las horas de guardia médica ajustada al precio pactado en el convenio, cuando se realiza una jornada reducida por razones de guarda legal y, la suma de la jornada ordinaria y la complementaria no supera la jornada ordinaria máxima anual, se ajustó a derecho, o, por el contrario, debieron abonarse las horas complementarias, que superaron la jornada reducida, sin superar la jornada ordinaria máxima, a razón del precio de la hora ordinaria.

En segundo término, destaca la STS 4 de julio de 2018, rec. 138/2017, sobre impugnación de los preceptos del convenio colectivo aplicables a la retribución de la jornada de atención continuada con un precio inferior al de la hora ordinaria, que fue desestimada por esta Sala.

3.- La resolución del motivo de recurso, -como ya dijimos en nuestra la STS núm. 530/2022, de 8 de junio, -rcud. 4554/2019, exige previamente una breve panorámica del régimen normativa que ahora reiteramos:

" (...) preceptos de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en cuya DA 2a se dice lo siguiente: "El régimen de jornada y de descansos establecido en la sección 1.a del capítulo X de esta ley será de aplicación al personal sanitario a que se refiere el artículo 6, sea cual sea el vínculo jurídico de su relación de empleo, de los centros y servicios sanitarios gestionados directamente por los servicios de salud.

Asimismo, dicho régimen será de aplicación, bien con carácter supletorio en ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables, bien directamente si la regulación de esta ley resulta más beneficiosa que las previsiones de dichos convenios, al personal de los centros vinculados o concertados con el Sistema Nacional de Salud, cuando tales centros estén formalmente incorporados a una red sanitaria de utilización pública.

El art. 47.1 de la norma antes dicha, que regula la jornada ordinaria, dice: La jornada ordinaria de trabajo en los centros sanitarios se determinará en las normas, pactos o acuerdos, según en cada caso resulte procedente.

El art. 48 de la norma reiterada, que regula la jornada complementaria, dice:

1. Cuando se trate de la prestación de servicios de atención continuada y con el fin de garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios, el personal de determinadas categorías o unidades de los mismos desarrollará una jornada complementaria en la forma en que se establezca a través de la programación funcional del correspondiente centro.

(...)

2. La duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

(...)

3. La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia, no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones, y su compensación o retribución específica se determinará independientemente en las normas, pactos o acuerdos que, en cada caso, resulten de aplicación.

El art. 9 del Convenio del SISCAT, que regula la prelación de normas, dice: Las normas que contiene el presente convenio regularán con carácter preferente las relaciones entre las instituciones comprendidas en su ámbito y sus trabajadores y trabajadoras.

(...)

En aquello que no es previsto, se ajustará a lo que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación, y en particular a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del "Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud" en aquello referente al régimen de jornada y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3.".

El art. 20.1 del convenio mencionado, que regula la distribución de jornada, dice: No se regula en este Convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos de los grupos profesionales 1, 2 y 3, para garantizar la aplicación de la regulación que, en esta materia establece la Sección Primera del Capítulo X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del "Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud, según su Disposición Adicional 2ª.

El art. 35 del convenio reiterado, que regula la retribución de la jornada complementaria, dice: "Jornada complementaria de atención continuada (guardias presenciales) y guardias localizables. Se retribuirán según las cuantías establecidas al anexo 11 y el anexo 12".

En el Anexo 11 del Convenio, que determina el precio de la hora de atención continuada presencial se dispone que la hora laborable se retribuye a 24, 56 euros, la hora en sábado a 27, 75 euros y la hora en domingo o festivo a 27, 75 euros".

4. - La particularidad en el presente caso, consistente en que el trabajador está contratado a tiempo parcial, impone hacer mención de la normativa aplicable a la jornada de los trabajadores a tiempo parcial (TTP).

- La Directiva 97/81/ del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces, que define en su Cláusula 31 como "(...) trabajador a tiempo parcial" a un trabajador asalariado cuya jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o como media de un período de empleo de hasta un máximo de un año, tenga una duración inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable".

- En su Cláusula 4, bajo la rúbrica "Principio de no discriminación", dispone:

1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que

trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis."

El principio pro rata temporis, ha sido interpretado por el TJUE, entre otras en la STJUE de 5 de noviembre de 2014, C-476/12, conforme al que el carácter adecuado de la aplicación del citado principio dependerá de la naturaleza retributiva contractual o prestacional pública, así como de la divisibilidad de la retribución:

19"Ahora bien, dado que el complemento por hijo a cargo forma parte de la retribución del trabajador, está determinado por los términos de la relación laboral convenidos entre éste y el empresario.

20 De ello se deduce que, si, según los términos de esta relación laboral, el trabajador está contratado a tiempo parcial, debe considerarse que el cálculo del complemento por hijo a cargo en virtud del principio de pro rata temporis está objetivamente justificado, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, y es apropiado, en el sentido de la cláusula 4, apartado 2, de dicho Acuerdo marco (véase, por analogía, la sentencia Heimann y Toltschin, C-229/11 y C-230/11, EU:C:2012:693, apartado 34 y jurisprudencia citada).

21 A este respecto, debe señalarse, por un lado, que es manifiesto que la naturaleza de la prestación controvertida en el litigio principal no puede obstar a la aplicación de la cláusula 4, apartado 2, del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, dado que el complemento por hijo a cargo, al formar parte de las ventajas abonadas en metálico al trabajador, es una prestación divisible (véanse, por analogía, las sentencias Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 116, y Bruno y otros, C-395/08 y C-396/08, EU:C:2010:329, apartado 34).

22 Por otra parte, ha lugar a recordar que el Tribunal de Justicia ya aplicó el principio de pro rata temporis a otras prestaciones a cargo del empresario y vinculadas a una relación laboral a tiempo parcial."

Dicha Directiva se halla traspuesta en nuestro ordenamiento interno en el art. 12 del ET que, en lo que aquí interesa, dispone:

1.- El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. (...)

4.- (...)

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. (...)

d) Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. (...)

5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

(...) "

5.- Pues bien, partiendo de dicho marco normativo y de los precedentes de esta Sala, el recurso ha de ser estimado porque, a diferencia de lo que sostiene la sentencia recurrida, procede aplicar al caso la regla de la proporcionalidad que consagra el art. 12.4 d) ET y la cláusula 4.2 del Acuerdo marco sobre trabajo a tiempo parcial que aprueba la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, puesto que la retribución de la atención continuada (guardias) es un concepto retributivo divisible y, por tanto, adecuado para la aplicación del principio. Ello comporta que, siguiendo el mismo ejemplo que la sentencia de contraste, un trabajador a tiempo parcial con una jornada del 50% del trabajador a tiempo completo comparable, se regiría, en cuanto a las retribuciones, por las siguientes reglas:

1) El trabajador a tiempo completo comparable tiene:

- Una jornada ordinaria de 1688 horas, retribuidas conforme al convenio.

- Una jornada de atención continuada de 1688 h a 1826 h (138 horas) que pueden ser abonadas a un precio acordado no sujeto al imperativo legal del artículo 35 del ET que puede ser inferior al importe previsto para la hora ordinaria.

- Un máximo de 1826 horas superado el cual se retribuyen las horas como extraordinarias, conforme al valor de la hora ordinaria.

2) El trabajador a tiempo parcial con una jornada del 50% del trabajador a tiempo completo comparable, lógicamente, ha de regirse por la regla de la proporcionalidad ( art. 12.4 d) ET), con aplicación de las normas de derecho necesario que, por ejemplo, impiden la realización de horas extras ( art. 12.4 c) ET) e imponen la retribución de las horas complementarias conforme al precio de la hora ordinaria ( art. 12.5 i) ET), y limitan el máximo de horas complementarias al 30% de las horas ordinarias ( art. 12.5 c) ET).

3) Trasladando dichos parámetros al ejemplo que nos ocupa (trabajador a tiempo parcial con un 50% de jornada) hemos de decir que la jornada a tiempo completo comparable es la que resulta del sumatorio de la jornada ordinaria (1688 h) y la jornada de atención continuada exigible: 138 horas que van desde las 1688 hasta las 1826 h, puesto que ambas jornadas resultas de realización obligatoria para los trabajadores, conforme a su régimen convencional.

Aplicando la regla de proporcionalidad al contratado a tiempo parcial con 50% de jornada:

- La jornada ordinaria es de 844 horas, que han de retribuirse conforme al precio de hora ordinaria.

- La jornada de atención continuada, que va desde las 844 h hasta las 913 h (69 h), pueden ser abonadas a un precio acordado, que puede ser inferior al importe previsto para la hora ordinaria-.

- La jornada que vaya desde las 913 h en adelante, son horas complementarias que se rigen por el art. 12.5 ET, no pudiendo exceder del 30% de la jornada a tiempo parcial pactada: 0,30x913 h =273,9 h

- El trabajador a tiempo parcial no puede hacer horas extraordinarias, que serían las que excedan de 1.186,9 h (50% jornada tiempo completo más 30% de horas complementarias)

5.- Aplicando cuanto queda expuesto al caso de autos, la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste, por lo que procede distinguir los siguientes tramos, partiendo de que el porcentaje de parcialidad es del 90,45% de la jornada a tiempo completo comparable:

- Jornada ordinaria: 1526,14 horas (que no se reclaman)

- Jornada de atención continuada: se reclaman 161,86 h

o El principio de proporcionalidad supone que el 90,45% de la jornada de atención continuada a tiempo completo (138 h) arroje un total de 124,76 h, que han de retribuirse por debajo de la hora ordinaria, conforme al conforme al precio establecido en el Anexo 11 del Convenio colectivo SISCA T, concretamente, se abona a razón de: 25,29 euros la hora laborable y a 28,57 euros la hora de sábado, domingo y festivos.

o Desde las 124,76 h hasta las 161,86 (37,1 h), son horas complementarias y han de retribuirse al precio de la hora ordinaria.

CUARTO.- Conforme a cuanto queda expuesto, oído el Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Corporació Sanitària Parc Taulí, contra la sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 2949/2022, de 13 de mayo, dictada en el recurso de suplicación núm. 6874/2021, revocar la sentencia dictada en suplicación y, resolviendo el recurso de igual clase interpuesto por la parte demandada, procede revocar la sentencia de instancia declarando que las guardias médicas deben ser cuantificadas y abonadas en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. Todo ello sin costas, conforme al art. 235 LRJS y acordando la devolución de las consignaciones y depósitos constituidos para recurrir, conforme al art. 228.2 LRJS.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1. Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Corporació Sanitària Parc Taulí, contra la sentencia de Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 2949/2022, de 13 de mayo, dictada en el recurso de suplicación núm. 6874/2021, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.3 de Sabadell núm. 169/2021, de 16 de julio, recaída en autos núm. 3/2020, seguidos a instancia de D. Urbano contra Corporació Sanitària Parc Taulí.

2. Revocar la sentencia dictada en suplicación y, resolviendo el recurso de igual clase interpuesto por la parte demandada, revocar la sentencia de instancia declarando que las guardias médicas deben ser cuantificadas y abonadas en la forma establecida en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

3. Sin costas, conforme al art. 235 LRJS

4. Acordar la devolución de las consignaciones y depósitos constituidos para interponer el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.