STS, 2 de Julio de 2008

El 25 de junio de 2007, el Tribunal Militar Territorial Segundo, poniendo término al procedimiento sumario número 26/31/05, dictó sentencia, cuyo relato de hechos probados es el que sigue:

"La noche del pasado día 27 de febrero de 2005, el personal de la columna de vehículos, del Grupo Táctico de la I Bandera del Tercio "Gran Capitán" 1º de la Legión de Guarnición en Melilla, en la que se encontraban integrados el procesado Cabo C.L. MPTM D. Jose Enrique como conductor de un BMR y el Sargento D. Luis Angel, efectuaron parada para pernoctar en una zona de descanso próxima a una gasolinera.

Dicha columna compuesta por vehículos VAMTAC y BMR estaba desarrollando unos Ejercicios Alfa y Beta debidamente programados en el Campo de Maniobras de Chinchilla (Albacete).

Sobre las 22.00 horas de esa noche, cuando el Sargento Luis Angel se disponía a comprobar el acomodo de la tropa, escuchó como alguien le "chistaba" desde lo alto de un vehículo BMR allí estacionado, comprobando que era el Cabo Jose Enrique, quien desde arriba y mirándole le apuntó con su fusil HK durante un instante, Inmediatamente el Suboficial, asustado, pues desconocía si el arma podía o no estar cargada, le dijo al Cabo que bajase de allí. Una vez que el Cabo Jose Enrique hubo bajado del BMR, el Sargento Luis Angel le dijo "que estas haciendo" a lo que el procesado contestó que estaba "comprobando la óptica del fusil". Acto seguido el Sargento Luis Angel le dijo al Cabo Jose Enrique que pondría también este nuevo incidente en conocimiento del Teniente D. Ángel Jesús.

Es de significar que durante las citadas maniobras, los días anteriores, el Sargento Luis Angel había dado parte al Teniente Ángel Jesús de seis faltas, tres de ellas leves y tres graves, presuntamente cometidas por el procesado. "

La parte dispositiva de la sentencia dice así:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado D. Jose Enrique, como autor de un delito consumado de Insulto a superior, en su modalidad de "poner mano a un arma ofensiva" frente a un Superior, previsto y penado en el artículo 100.2º del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES de prisión, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, todo ello sin que haya responsabilidad civil que exigir."

Mediante escrito presentado el 20 de julio de 2007 en el Tribunal Militar Territorial Segundo, el letrado don José Vicente Moreno Sánchez, en defensa y representación de don Jose Enrique, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por "infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim., quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 L.E.Crim., al resultar manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados y las personas, testificales y lugar en que ocurren dichos hechos, e infracción del art. 24.2 de la Constitución al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Crim."

Por auto del siguiente 3 de septiembre, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir el procedimiento a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito presentado el 7 de noviembre de 2007, la procuradora doña Lucía Agulla Lanza, en nombre y representación de don Jose Enrique, interpuso el anunciado recurso de casación, que contiene los siguientes motivos:

"PRIMERO: Por infracción de ley (art. 849.1º LECRIM. y 851.1º LECRIM.) por aplicación indebida del artículo 24.2 de la CE."

Por infracción de Ley (art. 849.1º LECRIM) por aplicación indebida del artículo 100.2º del Código Penal Militar.

Por infracción de Ley (art. 849.1º LECRIM) por inaplicación del artículo 20.1 del Código penal ordinario o, subsidiariamente el art. 21.1 y 6 del C.P.O.

Por infracción de ley (art. 849.1º LECRIM) por inaplicación del artículo 35 del Código penal militar.

Mediante escrito presentado el 21 de enero de 2008, el Ministerio Fiscal se expresó en los siguientes términos:

1. Se opuso al primer motivo de casación argumentando que los resentimientos del suboficial hacia el recurrente - resentimientos sobre los que éste construye su alegación de inatendibilidad del testimonio- carecen de todo apoyo.

2. Se opuso al motivo tercero porque la cuestión planteada en él constituye una cuestión nueva en cuanto no debatida en la instancia, lo que constituye la causa de inadmisión del apartado 4 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Se opuso al motivo cuarto argumentando que la pena impuesta aparece suficientemente justificada en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, y

4. Se adhirió al motivo segundo por entender que no existe base para afirmar que el recurrente apuntara con el fusil al sargento con tendencia a maltratarlo de obra, razón por la que los hechos no constituyen el delito imputado al no concurrir dicho elemento subjetivo.

Por providencia de 15 de abril de 2008, la Sala señaló el día 13 de mayo, a las 10,30 horas para deliberación, votación y fallo y dispuso que estuviera formada por su presidente y los magistrados don José Luis Calvo Cabello, don Agustín Corrales Elizondo (ponente), don Angel Juanes Peces y don Javier Juliani Hernán.

Por providencia de 27 de mayo de 2008, la Sala dispuso por necesidades del servicio la sustitución del ponente y nombró al magistrado don José Luis Calvo Cabello.

Por providencia de 9 de junio de 2008, la Sala señaló el siguiente día 25, a las 10,30 horas, para deliberación, votación y fallo y dispuso que la Sala estuviera formada por el presidente y los magistrados don José Luis Calvo Cabello, don Angel Juanes Peces, don Javier Juliani Hernán y don Fernando Pignatelli y Meca.

Sostiene el recurrente en su primer motivo de casación, formalizado al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución, que el Tribunal de instancia vulneró su derecho fundamental a la presunción de inocencia porque lo condenó "sin que exista una prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan". Causa de la vulneración que más adelante, al desarrollar el motivo, la concreta así: hubo lesión del derecho fundamental porque el Tribunal de instancia se basó en el testimonio de la supuesta víctima, el sargento don Luis Angel, pese a que resultó inatendible por dos razones: por los resentimientos que dicho suboficial tenía hacia él y porque dos testigos, los soldados don Silvio y don Miguel, declararon que el recurrente no realizó la acción imputada (apuntar al sargento con un arma).

Examinada el acta del juicio y la explicación del Tribunal de instancia sobre su valoración de la prueba -explicación que se contiene en el antecedente de hecho segundo y en el fundamento jurídico primero- el motivo ha de ser rechazado por cuanto dicho Tribunal respetó el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La convicción del Tribunal, más allá de toda duda, se fundamentó en el testimonio del sargento don Luis Angel, cuyo contenido incriminatorio no se debate y cuya atendibilidad es negada con base en dos razones que no pueden ser acogidas. Así, por lo que se refiere a la primera, sucede que no existe prueba de que el sargento estuviera resentido a causa del comportamiento del recurrente (en otros términos lo dice el Tribunal de instancia: "No consta en nuestro caso, en modo alguno, que entre víctima e imputado mediara una previa relación de enemistad"). Y por lo que atañe a las declaraciones de los soldados, que se invocan en el recurso como demostrativas de que el recurrente no apuntó al sargento con un arma, es preciso subrayar que la acción que el Tribunal de instancia considera probada duró "un instante" ([...] y mirándole le apuntó con su fusil HK durante un instante"), por lo que, si un testigo fiable afirma que la vió, lo razonable es concluir que la acción existió aunque otras personas no la percibieran. (Otro quizá sería el análisis si se hubiera declarado probada una acción de larga duración).

En el motivo segundo, formalizado al amparo procesal del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente y el Ministerio Fiscal, en cuanto adherido al recurso, sostienen que el Tribunal de instancia infringió la norma contenida en el artículo 100 del Código penal, pues configuró los hechos probados como constitutivos del delito tipificado en ella pese a no concurrir los elementos necesarios.

El artículo 100 del Código penal militar castiga al militar "que pusiere mano a un arma ofensiva o ejecutare actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior".

Se trata de un delito de "insulto a superior", en cuanto esta es la rúbrica de la Sección a que pertenece, la 1ª del Capítulo II ("Insubordinación") del Titulo V ("Delitos contra la disciplina") del Libro II ("Delitos en particular"). En dicha Sección están tipificados también el delito de maltrato de obra, que en razón a la rúbrica es igualmente un delito de "insulto a superior" (artículos 98 y 99 ), y el delito de coacciones, o amenazas, o injurias (artículo 101 ). El delito cuestionado se encuentra, pues, entre el delito de maltrato de obra y el de coacciones, amenazas o injurias, de suerte que bien podría decirse que la mencionada Sección 1ª contiene los delitos ordenados en función de su gravedad: como más grave, el de maltrato de obra (con distinta pena según la ocasión: frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, y según el resultado: muerte o lesiones); después, el de tendencia a maltratar de obra, que admite dos modalidades: la de "poner mano a un arma ofensiva" y la de "hacer actos o demostraciones"; y por último, el de menor gravedad: el de coacciones, amenazas o injurias.

Como resulta de la descripción transcrita arriba, el legislador ha configurado el delito del artículo 100 con dos acciones alternativas: "poner mano a un arma ofensiva" o "hacer actos o demostraciones", y este elemento subjetivo: "con tendencia a maltratar de obra a un superior". No basta, pues, con que la acción -cualquiera de ellas- sea dolosa. Es necesario además que esté orientada a un fin concreto: el de maltratar de obra.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos, según resulta del escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, como constitutivos de <>. Por su parte el Tribunal de instancia condenó al recurrente <>.

Dicho Tribunal entendió que para la consumación del delito imputado no era necesaria la concurrencia del elemento subjetivo consistente en realizar la acción "con tendencia a maltratar de obra", justificando tal afirmación mediante dos argumentos de distinto significado jurídico: primero dijo que "basta con un agarrar o asir un arma y amenazar con ella al Superior" y luego afirmó que "[el delito] se consuma por el simple hecho de poner mano en un arma ofensiva con tendencia a ofender o amenazar a un Superior".

Por dos razones entiende la Sala que es un criterio erróneo.

En primer lugar, porque en la descripción legal del delito obra el complemento circunstancial "con tendencia a maltratar de obra a un superior" referido a las dos acciones. No sólo a la segunda, consistente en "hacer actos o demostraciones", sino también a la primera, la imputada al recurrente, consistente en "poner mano a un arma ofensiva". Si se entendiera que dicho complemento circunstancial se refiere únicamente a la segunda acción, que es la tesis del Tribunal de instancia, el legislador habría considerado merecedora de castigo una acción -la primera- indiferente para el derecho al poder ser realizada con finalidades lícitas.

La segunda razón es que el Tribunal de instancia, además de prescindir del elemento subjetivo del injusto establecido por la ley, quiebra la sistemática de los artículos 98, 99, 100 y 101 del Código penal militar.

Se ha dicho antes que los delitos tipificados en ellos aparecen ordenados de mayor a menor gravedad: los de maltrato de obra, que incluyen incluso el resultado de muerte del superior; el imputado al recurrente, que es un delito de actividad con un específico elemento subjetivo; y el de coacciones, amenazas o injurias.

Pues bien, si se entiende que el delito imputado al recurrente se consuma cuando un militar amenaza con un arma a un superior (primer argumento del Tribunal de instancia), el legislador habría tipificado dos veces la acción de amenazar: en el art. 100 y en el art. 101, sin que pueda aducirse que la del artículo 100 sería una amenaza agravada por el medio utilizado, lo que justificaría su tipificación independiente, pues la extensión de la pena imponible establecida en el art. 101 (tres meses y un día a dos años de prisión) permite a los Tribunales imponer una pena adecuada a tal gravedad. Y si se considera que, para subsumir la acción de "poner mano a un arma ofensiva" en el artículo 100, no es necesario que esté orientada a maltratar de obra a un superior, sino únicamente a ofenderlo o amenazarlo (segundo argumento del Tribunal de instancia), la sistemática del legislador quedaría perturbada: las dos modalidades del delito continuarían emparejadas, pero ahora forzadamente al haber desaparecido el elemento común que llevó al legislador a disponerlas como lo hizo.

En definitiva, para que la conducta descrita en el artículo 100 sea típica es necesario, cualquiera que sea la acción que se realice de las dos descritas por el legislador, una concreta orientación: la especificada por la norma: que vaya dirigida a maltratar de obra a un superior.

Por dos razones entiende la Sala que los hechos probados no son subsumibles en la norma contenida en el artículo 100 del Código penal militar y que, En consecuencia, el motivo debe ser estimado.

La primera razón se refiere a la idoneidad ofensiva del arma usada por el recurrente, del arma en que "puso mano". La Sala entiende que en la expresión "arma ofensiva" tienen cabida diversos objetos, siempre que sean idóneos para atacar, pues esta finalidad se corresponde con la significación del adjetivo "ofensivas" referido al sustantivo "armas". Por arma ofensiva, pues, se entenderá no solo la que técnicamente lo sea (las descritas en el Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 ), sino también el utensilio que resulte apto para afectar a la vida e integridad física de las personas.

En el caso, el arma manejada por el recurrente, el arma en que puso mano, era un fusil, sin que conste que estuviera cargado (el tribunal de instancia no declara probada esta circunstancia).

Si lo hubiera manejado de forma impropia, esto es, no en armonía con su especifica finalidad, que es disparar, sino utilizándolo como un garrote, la Sala entendería, de acuerdo con lo expuesto, que el recurrente habría puesto mano a un arma ofensiva y concluiría, en consecuencia, que habría realizado la primera de las dos modalidades descritas por el legislador.

Pero sucede que, como resulta del relato de hechos probados, el recurrente, que se encontraba en lo alto de un vehículo BMR, apuntó con su fusil HK durante un instante al sargento don Luis Angel. Esta es la acción imputada, esta es la forma en que el recurrente puso mano al fusil. No otra de las posibles. Y para que, utilizándola como lo hizo, esto es, mediante una acción adecuada a la finalidad propia del fusil, pueda afirmarse que "puso mano a un arma ofensiva" es necesario que el fusil estuviera cargado. Sin esta circunstancia, que el Tribunal no declara probada, el fusil no era, en la concreta forma de utilización dicha, un arma ofensiva porque no podía ser disparado. Conclusión esta que no es contradictoria con lo antes razonado sobre la idoneidad de un fusil no cargado para causar daño a las personas, ya que no puede modificarse la acción imputada al recurrente; acción que duró un instante, durante el cual no fue cambiada (durante el instante el recurrente solo apuntó), y terminó en cuanto el sargento le ordenó que bajara del vehículo. Ni antes de apuntar, ni durante la acción de apuntar, ni una vez que esta terminó, el recurrente hizo ningún ademán que permitiera pensar en una utilización distinta del fusil.

Junto a esta razón existe otra, como se ha anunciado arriba: no existen datos que permitan concluir que el recurrente apuntó con el fusil al sargento con el propósito de maltratarlo de obra. Nada hay en el relato de hechos probados que permita afirmar la existencia del elemento subjetivo exigido por la norma. Tras chistarle, el recurrente apuntó al sargento durante un instante. Inmediatamente después recibió la orden de bajar del camión y la cumplió. Por otro lado, como se ha dicho antes, el Tribunal de instancia no declaró probado que el fusil estuviera cargado; resultado probatorio que excluye definitivamente que el recurrente tuviera el propósito de maltratar de obra a su superior, por cuanto no cabe afirmar que el fusil con el que le apuntó pudiera ser disparado.

Y excluido el elemento subjetivo exigido por el artículo 100 del Código penal militar, los hechos probados serían subsumibles - la Sala no los subsume en atención al derecho del recurrente a ser informado de la acusación- en el artículo 101, que castiga al militar que coaccionare, amenazare o injuriare a un superior, pues la acción del recurrente, consistente en chistar el sargento para llamar su atención y apuntarle después con un fusil, constituye la conminación de un mal delictivo con apariencia de seriedad y firmeza, siendo irrelevante a estos efectos que no conste que el fusil estuviera cargado y que la acción de apuntar durara sólo un instante.

La estimación del motivo segundo, con su consecuencia de casar la sentencia de instancia y dictar otra con arreglo a derecho, hace innecesario el examen de los demás motivos del recurso. QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

Dado que, por una parte, el fusil con el que el recurrente apuntó al sargento no consta que estuviese cargado y, por otra, no existen datos que permitan afirmar que esa acción de apuntar estuviera orientada a maltratar de obra al mencionado superior, no procede subsumir los hechos probados en el artículo 100 del Código penal militar, lo que conduce a absolver al recurrente del delito de "poner mano a un arma ofensiva con tendencia a maltratar de obra a un superior".

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Debemos absolver y absolvemos a don Jose Enrique del delito de "poner mano en arma ofensiva con tendencia de maltratar a un superior", previsto y penado en el artículo 100 del Código penal militar, del que había sido acusado.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANGEL CALDERON CEREZO, PRESIDENTE DE LA SALA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACION 101/78/2007. Comparto la decisión de estimar el Recurso, por lo que el sentido de este voto particular es concurrente en el fondo con el parecer del resto de la Sala, si bien considero necesario exponer mi criterio respecto de parte de la argumentación que en la Sentencia se utiliza, y otros extremos de la misma, en el siguiente sentido: Primero.- De acuerdo en que el medio comisivo utilizado por el recurrente no puede conceptuarse "arma ofensiva", a efectos de colmar esta proposición del tipo objetivo del art. 100, apartado primero, del Código Penal Militar. El Tribunal de instancia no hizo constar en el relato fáctico probatorio que el fusil que manejaba el procesado estuviera cargado, de donde debemos concluir en favor de éste que el arma estaba descargada. La falta de idoneidad ofensiva de un arma de fuego en estas condiciones, con la que se apunta a otra persona a varios metros de distancia, es manifiesta y este dato sería suficiente por sí solo para estimar el Recurso de Casación por infracción de ley ordinaria, concretada en la indebida aplicación al caso del art. 100 CPM. No obstante en la presente Sentencia se considera necesario, sin que en mi criterio lo fuera, entrar en el estudio del elementos subjetivo del tipo de que se trata, llegando a la conclusión de que el requisito de obrar el autor "con tendencia a maltratar de obra" - a un superior - resulta exigible en cualquiera de las dos conductas que en el precepto se describen. No descarto que esta apreciación pueda ser la correcta, pero es lo cierto que la Sala viene manteniendo desde la Sentencia 23.02.1993 que: "En rigor el tipo delictivo descrito en el art. 100 abarca dos subtipos que, aunque muy cercanos, son susceptibles de diferenciación: el que consiste en poner "mano a un arma ofensiva" - se entiende que frente al superior - y el que se concreta al ejecutar "actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior". El primer subtipo está más próximo a las amenazas - en realidad es una amenaza agravada por haberse puesto "mano a un arma ofensiva" - y el segundo se identifica con un maltrato de obra amagado, porque la acción deja ver claramente la intención - la tendencia - no ya de intimidar, sino de maltratar de obra". Esta línea jurisprudencia continúa en SS. 17.02.1995 y 19.05.1999, si bien que en éstas se matiza que no es necesario que el culpable se proponga lesionar al superior, sino que se consuma "con el simple hecho de poner mano a un arma ofensiva con tendencia a ofender". Me atengo a la doctrina de a Sala hasta que el Pleno reunido al efecto confirme la modificación jurisprudencial que ahora se suscita. Segundo.- Coincido en que los hechos podrían constituir el delito de amenazas no cualificadas del art. 101 CPM, si bien que no habiéndose sostenido en la instancia la acusación en tal sentido, no es posible introducir en el trance casacional tal calificación sin violentar la misma base del principio acusatorio. Tercero.- Nada se dice sobre la relevancia disciplinaria del hecho, lo que en este caso me parece necesario afirmar expresamente para dejar constancia que la acción de apuntar a un superior con un arma de fuego, aún no estando cargada, no es un suceso que deba considerarse jurídicamente inocuo.

Madrid, 3 de julio de 2008.