STS, 28 de Octubre de 1988

En los autos sobre formalización judicial de compromiso de arbitraje, instado por Balear de Navegación. S.A.. contra Compañía Transmediterránea. S.A. y otro. Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma de Mallorca, dictó Auto con fecha 24 de septiembre de 1986. que contiene la siguiente parte dispositiva: Se accede a la formalización del compromiso instado por el Procurador Sr. don Antonio Colom Ferrá, en nombre y representación de la compañía mercantil española Balear de Navegación, S.A. (BANESA). y, en su virtud. se designa al Presidente de la Cámara de Industria, Comercio y Navegación de Palma de Mallorca, a quien se le notificará esta designación, a fin de que manifieste si acepta o no el encargo y. en caso afirmativo, para que. con sujeción a derecho, falle en el plazo de un mes, a contar desde la fecha de la aceptación, la controversia surgida entre las partes, concretada a la diferencia existente entre Balear de Navegación. S.A., de una parte, y Transmediterránea. S.A. en orden a las liquidaciones y procedentes correspondientes al segundo semestre del año 1985. como corrección de las cuotas representativas de la participación de cada una de las compañías miembro del Acuerdo Pool, en los ingresos totales por fletes de este acuerdo, en aplicación de los arts. 13 y 14 del Acuerdo Pool, según la redacción otorgada el 30 de julio de 1984. y demás que resulten de aplicación, sobre la base de la propia liquidación practicada por la propia Secretaría del acuerdo.

Se condena a los demandados a estar y pasar por esta declaración de derecho. y a pagar las costas de este procedimiento.

Don Antonio Buades Fiol, actuando como arbitro de equidad, compareció ante el Notario don José María Feliu Bauza, con fecha 23 de enero de 1987, al objeto de protocolizar el laudo que contiene la siguiente parte dispositiva: 1.º La Compañía Transmediterránea, S.A., deberá satisfacer a la empresa Balear de Navegación. S.A.. la suma de 96.376.195,39 pesetas. 2,° Los honorarios devengados por el presente arbitraje de equidad se cifran en la suma de 2.000.000 de pesetas, que deberán satisfacer 1.000.000 de pesetas la Compañía Transmediterránea. S.A., y 1.000.000 de pesetas la compañía Balear de Navegación, S.A.

Por el Procurador Sr. don Francisco García Crespo, en nombre de la compañía Transmediterránea. S.A., se ha interpuesto contra el anterior laudo, recurso de nulidad al amparo de los siguientes motivos: 1.° Al amparo del apartado 1.°. del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por nulidad de la formalización judicial del arbitraje, al incurrir el Auto judicial de 24 de septiembre de 1986 en violación, por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial que obliga a los Tribunales a observar de oficio en los procesos el litisconsoreio pasivo necesario (doctrina contenida, entre otras, en las Sentencias de esta Sala la del Tribunal Supremo de 29 de mayo, 3 de julio de 1981, 15 de abril, 5 de diciembre de 1982, 16 de mayo de 1981 30 de marzo. 8 de junio y 10 de julio de 1985), en aplicación de los principios procesales de audiencia y defensa, garantizados por el art. 24.1 de la Constitución, y con el fin de que se constituya válidamente la relación jurídico-procesal y evitar que resulten condenadas personas que no han sido llamadas al proceso, infracción que ha cometido dicho Auto al no estimar esta excepción, que fue oportunamente alegada al Juzgado por mi representada en dicho trámite de formalización. consistente en que no habían sido demandadas en el procedimiento de formalización judicial del arbitraje las demás compañías miembros de la asociación Conferencia Bal-Con. es decir, las sociedades isleña Marítima de Contenedores, S.A (ISCOMAR). Naviera Mallorquína. S.A. y Transbalear. S.A.. todas las cuales; sin embargo, se ven afectadas, de forma positiva o negativa, por la liquidación que se haga de las cuentas de todas ellas durante el segundo semestre de 1985, objeto de este arbitraje. 2.° Al amparo del apartado 1.°. del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por nulidad de la, formalización judicial del arbitraje, al incurrir la misma en violación por interpretación errónea, del párrafo segundo, del art. 9 de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, interpretado en sentido contrario, en el sentido de que no procederá la formalización judicial del arbitraje cuando se alegue por el requerido causa justificada que lo impida, en relación con los arts. 1.114 y 1.115. párrafo segundo del Código Civil, que establecen que. en las obligaciones condicionales, los derechos dependerán del acontecimiento que constituya la condición, la cual podrá hacerse consistir en la voluntad de un tercero. 3.° Al amparo del apartado 1.º, del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por nulidad de la formalización judicial del arbitraje, por incurrir la misma en violación, por interpretación errónea, del art. 22, en sus dos párrafos, de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, norma imperativa y de derecho necesario que ordena que «en todo caso», es decir, cualquiera que sea la clase de formalización del arbitraje, notarial o judicial, «los arbitros habrán de ser designados de común acuerdo», todo ello en relación con el art. 1.091 del Código Civil, que ordena que los contratos se deben cumplirse a tenor de los mismos y del art. 1.256 del mismo código, que prohibe dejar el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una sola de las partes, por todo lo cual, habiendo ya designado directamente un arbitro las partes, de mutuo acuerdo, en la cláusula compromisoria -el Sr. Director general de la Marina Mercante-, resulta ilegal y nula la designación de arbitro hecha por el Juez a favor de otra persona distinta de la así designada por las partes. 4.° Al amparo del apartado 1.º , del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por nulidad de la formalización judicial del arbitraje, por incurrir el Auto de 24 de septiembre de 1986 en violación, por no aplicación, del art. 20 de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, que ordena imperativamente que los arbitrajes de derecho será designado arbitro un Letrado en ejercicio y en los arbitrajes de equidad a otras personas naturales en pleno ejercicio de sus derechos civiles y que sepan leer y escribir, ya que dicho Auto judicial firme de formalización del arbitraje, ordenó, en su parte dispositiva, que el arbitraje se fallara «con sujeción a derecho», nombrando como arbitro a una persona que no es Abogado en ejercicio, don Antonio Buades Fiol. Presidente de la Cámara de Comercio, todo lo cual provoca una imposibilidad jurídica absoluta de tramitar y decidir este arbitraje, ni como arbitraje de equidad, ni como de derecho. 5.° Al amparo del apartado 1.°, del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por nulidad de la formalización judicial del arbitraje, por incurrir el Auto judicial de 24 de septiembre de 1986 en violación, por inaplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador de la congruencia en las resoluciones judiciales, ya que la demanda inicial de Balear de Navegación. S.A. se dirigió conjuntamente contra «el Comité ejecutivo del Acuerdo Pool, integrado por los miembros de la Asociación Conferencia de Fletes Peninsular-Baleares» (Conferencia Bal-Con). por un lado, y, por otro, contra mi representada Compañía Transmediterránea. S.A.. a pesar de lo cual, en la parte dispositiva del Auto de formalización. se ordena al arbitro que solo resuelva la controversia existente entre la demandante Balear de Navegación, S.A.. por un lado, y Compañía Transmediterránea, S.A., por otro, con total omisión, por tanto, del Comité Ejecutivo de Acuerdo Pool de la Asociación

Conferencia de Fletes Peninsula-Baleares, por lo que existe incongruencia por defecto en el Auto de formalización. por dejar sin razón alguna fuera del arbitraje a la parte más interesada en resolver las diferencias y dando ocasión además a que el arbitro incurriera en incongruencia en el laudo que emitió y que se denuncia en otro motivo de este recurso. 6.º Al amparo del apartado 4.°, del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber denegado el arbitro a la recurrente la oportunidad de practicar la prueba absolutamente esencial y decisiva que propuso en el arbitraje, consistente en una prueba pericial contable sobre los libros y documentos justificantes de la contabilidad de la solicitante. Balear de Navegación. S.A., y de todas las demás compañías miembros de la Asociación Conferencia Bal-Con. con el fin de comprobar si las cantidades por fletes, enviadas por todas ellas a la Asociación, correspondientes al segundo semestre de 1985. coincidían o no con las cantidades realmente percibidas por cada una de ellas en tal período, hecho que tenía una influencia directa y evidente en la resolución del conflicto, negativa del arbitro que ha conducido al resultado, por una parte, de dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, lo cual resulta contrario al orden público contractual, limite que no pueden rebasar válidamente los arbitrajes de equidad, razón por la cual existe infracción, por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial quo establece tal límite a dichos arbitrajes, contenida, entre otras, en las Sentencias de esta Sala la del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1961 y de 6 de mayo de 1977; y. por otro lado, ha conducido tal negativa del arbitro al resultado de provocar la indefensión procesal de mi representada, con la consecuente infracción del párrafo 2.°, del art. 29 de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española. 7.° Al amparo del apartado 3.°. del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por nulidad del laudo, al haber resuelto el Sr. Arbitro puntos no sometidos a su decisión, incurriendo en incongruencia y exceso de poder, con infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador de la congruencia, en relación con la norma primeramente citada.

Admitido el recurso por la Sala, e instruidas las partes, se señaló para la celebración de la vista el día 17 de octubre de 1988.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José Luis Albácar López.

Fundado el presente recurso de nulidad interpuesto por la Compañía Transmediterránea, S.A. contra el laudo dictado en arbitraje de equidad el 23 de enero de 1987, en siete motivos de los cuales los cinco primeros se formulan al amparo del núm. 1, del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por nulidad de la formalización judicial del arbitraje, antes de entrar a resolver puntualmente dichos motivos habremos de tener en cuenta, que esta causa de nulidad, introducida por la nueva redacción que dio al precepto la Ley 34/1984. de 6 de agosto, viene en realidad a comportar una vía de nulidad de actuaciones, en este caso, de actuaciones judiciales de formalización de compromiso, actuaciones que, por el juego del art. 10 de la de Arbitrajes de Derecho Privado de 22 de diciembre de 1953, finalizan por Auto judicial contra el que no cabe recurso alguno y. por lo tanto, tratándose de decretar la nulidad de unas actuaciones recaídas en procedimiento tramitado en un órgano jurisdiccional, habremos de tener en cuenta la doctrina procesal que disciplina esta clase de recursos. V así. cabe decir que la doctrina científica y jurisprudencial requiere para la admisibilidad de este remedio extraordinario de la nulidad de actuaciones que se cumplan los siguientes requisitos: 1.° Que el defecto en que se basa afecte a cuestiones de forma y no de fondo, cuestiones estas últimas que únicamente pueden ser debatidas en el procedimiento de que se trate, a través de las vías de recurso: 2.° que las infracciones que se denuncian hayan privado a una parte de las necesarias garantías procesales o mermado su derecho a la defensa, y 3.° que se hayan denunciado en su momento, agotándose, si las hubiera, la vía de recurso ordinario. Por su parte, la Ley Orgánica 6/1985. de 1 de julio, del Poder Judicial, de aplicación al supuesto que nos ocupa, dada la fecha de iniciación del procedimiento de formalización judicial de compromiso cuya nulidad se pretende, declara en su art. 238 que serán nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o ejecutados con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el art. 240 que la nulidad de tales actos se hará valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Bajo la consideración de la doctrina y legislación anteriormente reseñadas, un estudio detenido de lo actuado nos lleva a la necesaria desestimación de los cinco primeros motivos del recurso, en atención a las siguientes razones: 1 a En lo que se refiere al primero, que denuncia violación por inaplicación, de la doctrina jurisprudencial sobre el litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido demandadas en el procedimiento de formalización judicial del compromiso las demás compañías, miembros de la Asociación Conferencia Bal-Con, porque, según se deduce claramente del Auto de 24 de septiembre de 1986. en el que se formalizó el compromiso, en dicho procedimiento fue citado y compareció en tiempo y forma el Comité Ejecutivo del Acuerdo Pool, integrado por los miembros de la Conferencia Bal-Con, por lo que resultaba en modo alguno necesaria la citación individual de los restantes miembros en ella integrados, ni la omisión de su presencia en juicio como tales miembros individuales origina violación de la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario: 2.a por lo que afecta al motivo segundo, en el que se alega infracción del art. 9 de la Ley de Arbitrajes Privados, que, a sensu contrario, impide la formalización judicial del compromiso cuando se alegue causa justificada que lo impida, siendo así que la recurrente dice haber alegado en su día que el compromiso no debió de formalizarse sin que se acreditara que el Comité Ejecutivo antes aludido intentó, sin éxito, conciliar a las compañías, en cumplimiento de la obligación que le imponía la cláusula compromisoria 15. porque se trata de una cuestión de fondo, y no de forma, que en modo alguno puede provocar la nulidad de actuaciones en que el presente recurso se traduce; 3.a no cabe tampoco estimar el motivo tercero, que denuncia violación del art. 22 de la repetida Ley de Arbitrajes, según el cual los árbitros habrán de ser designados de común acuerdo, y que el recurrente estima violado por no haber recaído el nombramiento en el Director general de la Marina Mercante, pues, aparte de que hay constancia de que dicho señor rehusó la aceptación del arbitraje, no aparece en cambio que faltase la conformidad de la Compañía Transmediterránea en el nombramiento del árbitro de equidad que dictó el laudo, ni menos aún que aquella, como hubiese sido forzoso para poder ahora formular el recurso de nulidad con base en este motivo, hubiese, cuando menos, hecho constar su protesta o disconformidad con el nombramiento; 4.a que si bien es cierto que en los arbitrajes de derecho debe ser designado arbitro un Letrado en ejercicio, y en el caso que nos ocupa, el nombramiento recayó sobre una persona en quien no concurría tal condición, también lo es que, tratándose como se trata de un arbitraje de equidad, no cabe imponer tal exigencia, por lo que no puede estimarse infringido el art. 20 de la Ley de Arbitrajes, debiendo, en su consecuencia, perecer el cuarto motivo; 5.a lo mismo sucederá con el quinto que denuncia violación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no contener el Auto de formalización referencia alguna al Comité Ejecutivo del Acuerdo Pool en su parte dispositiva, limitándose a ordenar que se resuelva la controversia existente entre Balear de Navegación, S.A. y Transmediterránea, S.A., lo que, a juicio de la recurrente, implica incongruencia por defecto en el citado Auto de formalización, tesis que no resulta posible aceptar, por cuanto con la sola resolución de la aludida controversia queda zanjada la cuestión jurídica que separa a las partes, sin perjuicio de que en esta cuestión pueda o no tener interés más o menos directo el repetido Comité, todo lo cual conlleva la desestimación del quinto motivo.

El motivo sexto se funda en el apartado 4.°. del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por no haber concedido a la recurrente el arbitro la

oportunidad de presentar pruebas, alegando la denegación de una prueba pericial contable sobre los libros y justificantes de la Compañía Balear de Navegación, sin tener en cuenta que este derecho a proponer pruebas no conlleva la necesaria admisión y práctica de las que el arbitro repute no pertinentes, que es lo sucedido en el supuesto de autos, en el que la denegación se basó en que tal prueba sería «un elemento extraño y un precedente nocivo para el cumplimiento de los acuerdos de la Conferencia Bal-Con». razones que abonan la no admisión de la prueba, sin que con ello deba suponerse una infracción formal de las reglas de procedimiento que hagan acoplable este sexto motivo.

Finalmente, el motivo séptimo se ampara en el apartado 3,°, del art. 1.733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haber resuelto el arbitro puntos no sometidos a su decisión y, al igual que los anteriores, debe ser desestimado, pues si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la parte dispositiva del Auto de 26 de septiembre de 1986 por el que se formalizó judicialmente el compromiso, se encomendaba al arbitro que fallase «la controversia surgida, entre partes, concretada a la diferencia existente entre Balear de Navegación, S.A., de una parte, y Transmediterránea, S.A., en orden a las liquidaciones procedentes correspondientes al segundo semestre de 1985, como corrección de las notas representativas de la participación de cada una de las compañías miembro del Acuerdo Pool, en los impresos totales por fletes de este acuerdo, en aplicación de los arts. 13 y 14 del Acuerdo Pool, según la redacción otorgada el 30 de julio de 1984, y demás que resulten de aplicación, sobre la base de la propia liquidación practicada por la propia Secretaría del acuerdo» es obvio que el arbitro, al decidir que la Compañía Transmediterránea, deberá satisfacer a la empresa Balear de Navegación, S.A. la cantidad de 96.376.195,39 pesetas, no hace otra cosa que resolver la controversia, operación que, lógicamente, lleva consigo la determinación de la existencia de un crédito, de la personalidad del deudor y acreedor y, en su caso, de la cuantía del mismo, y al operar así el laudo cuya nulidad se pretende, cumplió la función que se le habrá asignado, sin extralimitarse en la misma, procediendo, en su consecuencia, la desestimación de este último motivo.

El rechazo de la totalidad de los motivos comporta el del recurso en ellos fundado, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey. y por la autoridad conferida por el pueblo español.FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de nulidad interpuesto por la Compañía Transmediterránea, S.A. contra laudo dictado en arbitraje de equidad con fecha 23 de enero de 1987, por el arbitro don Antonio Baudes Fiol; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese la certificación correspondiente.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Latour Brotóns.-José Luis Albácar López.-Francisco Morales Morales.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Manuel González Alegre.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don José Luis Albácar López, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy. de lo que, como Secretario de la misma, certifico.