STSJ Aragón 1123/2007, 12 de Diciembre de 2007
| Ponente | JOSE ENRIQUE MORA MATEO |
| ECLI | ES:TSJAR:2007:2634 |
| Número de Recurso | 1000/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1123/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de suplicación núm. 1000 de 2007 (Autos núm. 493/2007), interpuesto por la parte demandada MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 21 de septiembre de 2007; siendo demandante Dª Flora , y como codemandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación riesgo de embarazo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Flora , contra Mutua Asepeyo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación riesgo embarazo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 21 de septiembre de 2007 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Estimando la demanda formulada por Dª Flora frente a la MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar el derecho de la actora a percibir la prestación de riesgo durante el embarazo, desde el día 28-3-07 hasta el día 12-8-07, condenando a la Mutua Asepeyo a estar y pasar por esta declaración y a hacerle efectiva dicha prestación, debiendo absolver el INSS.".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"1º.- La actora Dª Flora presta servicios laborales como camarera en un bar-restaurante para la empresa Magic Osca, S.L., desde el 12-1-2004. Dicha empresa tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Muta Asepeyo.2º.- En fecha 28-3-07 causó baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de "embarazo alto riesgo", teniendo contraindicado realizar las tareas que habitualmente desempeñaba como camarera. Fue dada de alta el 10-8-07. Dio a luz el 11- 8-07 e inició el periodo de descanso maternal el 13-8-07.
-
- La gestación provenía de una fertilización "in vitro" cuya transferencia embrionaria se produjo el 27-11-06. Había sido atendida en el servicio de Urgencias del Hospital San Jorge el día 7-3-07 por una amenaza de aborto y el 16-3-07 por una alteración del ritmo cardíaco.
Ecográficamente se detectó la falta de una arteria en el cordón umbilical.
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- La actora presentó solicitud de prestación de riesgo durante el embarazo en fecha 30-3-07, siéndole denegada mediante Resolución de 24-4-07. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.
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- La empresa no pudo ocupar a la actora en otro puesto de trabajo compatible con su estado, ya que todos conllevaban un esfuerzo físico y estrés, por lo que, no resultando técnica u objetivamente posible el cambio de puesto, con fecha 28-3-07 acordó el paso de la actora a la situación de suspensión del contrato de trabajo.
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- La base reguladora asciende a 31,93 euros/día.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Mutua Asepeyo, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante y el INSS, no haciéndolo la TGSS.
Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T. R. de 7 de abril de 1995 , se motiva el recurso en la infracción de los arts. 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social ; de los arts. 14 a 29 y Disp. Adic. Segunda del R. Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre ; de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo ; de la Ley 39/1999 ; y del art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995, de 8 de noviembre , entendiendo que la causa o contingencia es, en este caso, una enfermedad de la madre o del feto, sin que la actividad laboral constituya riesgo o influya en la salud de la trabajadora.
Dijimos ya en la Sentencia de esta Sala de 18-11-2002, r. 370-02 , con cita de la Sentencia del TSJ de Navarra nº 101/2002, de 27 de marzo : "Dichos preceptos están en concordancia con la Directiva 1992/1985/CEE, de 19 de octubre , sobre medidas para promover la mejora de la salud y la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; Directivas 1980/19836/EURATOM, y 1980/467/EURATOM, de 3 de septiembre, sobre radiaciones ionizantes; art. 140.3 de la OGSHT, de 9 de marzo de 1971 ; arts. 37-4 y 39 del ET y Convenio 111 OIT, de 25 de junio de 1958 , entre otras. En concordancia con estas previsiones legales la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadoras, regula un nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo, cuando durante el período de gestación concurran complicaciones patológicas que hagan aconsejable el reposo antes del disfrute del permiso por maternidad (si no existe posibilidad de otro trabajo más sedentario exento de riesgo, «ex» art. 26 LPRL ). Se trata de la suspensión del contrato por riesgo del embarazo, recogido en el nuevo apartado 5 del art. 48 del ET . Dicha modificación implicaba una reforma paralela de la Ley General de la Seguridad Social, que se realizó en los artículos 11 a 16 de la citada Ley. A través del mismo no sólo se modifica el artículo 38.1 c) primer párrafo de la Ley General de la Seguridad Social (introduciendo la nueva contingencia en la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social), sino también el artículo 106.4 del mismo texto, sobre la obligación de continuar cotizando durante la situación de riesgo durante el embarazo. Se introduce, asimismo, un nuevo Capítulo tercero, rubricado «Riesgo durante el embarazo», en el que se da cobijo a la nueva situación protegida. El riesgo de embarazo se tutela, pues, como nuevo supuesto autónomo, dotado de regulación propia. Ello significa que, siendo una nueva contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, se da lugar al nacimiento de una nueva prestación: la prestación por...
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