STS, 25 de Septiembre de 1985
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1985:971 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 1985 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.297.-Sentencia de 25 de septiembre de 1985
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Jaén de 7 de octubre de 1983.
DOCTRINA: Delito contra la salud pública y delito de contrabando. Su distinción. Bienes jurídicos
protegidos. El concurso ideal en estos delitos.
La Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, estima como reos del delito de contrabando a los que
realizaren algunas de las conductas enumeradas en los ocho apartados del número uno del artículo
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, "siempre que el valor de los géneros o efectos sea igual ó superior a un millón de pesetas»;
aceptándose como uno de los criterios subsidiarios delimitadores el de la índole del objeto,
señalándose, con un sentido valorativo, que no obstante lo dispuesto en el número uno, serán
también reos de tal delito quiénes realicen alguno de los hechos descritos en el mismo; cualquiera
que sea la cuantía, si concurre alguna de las circunstancias que se fijan, entre ellas "cuando el
objeto del contrabando sean drogas, estupefacientes.» b cualesquiera otros cuya tenencia
constituya delito». Suponiendo todo ello Que la tenencia de droga con fines de autoConsumo, al
quedar fuera e la tipificación del artículo 344 del Código Penal , queda asimismo erradicada de la
tipificación penal del contrabando. De igual modo ha de sentarse que la tenencia de droga con fines
de tráfico sólo será sancionable en el ámbito de la Ley de Contrabando, como integrante de una
infracción penal de tal índole, si, realmente, se ha efectivizado transgrediendo alguna obligación
tributaria aduanera o suponiendo, por omisión, un perjuicio para el Fisco de cualquier orden o
cuantía. Cuando unas conductas merezcan esa doble incardinación, en el Código Penal y en la Ley
de Contrabando de 1982, nos hallaremos ante un supuesto de concurso ideal de delitos,
acumulándose y compatibilizándose las respectivas infracciones, penándose con arreglo a lodispuesto en el artículo 71 de dicho Código punitivo; y ello en razón a la diversidad de bienes
jurídicos protegidos por sendas infracciones, cifrado el inherente al delito de contrabando en el
erario público, con genuinas raíces económicas, en el control de estos productos -drogas,
estupefacientes- por el Estado, en tanto que el característico de la infracción del artículo 344 mira
hacia fines de salud pública colectiva en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que
aquellas sustancias entrañan, al riesgo y peligro abstracto derivado de su difusión o tráfico.
En la villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia de Jaén, que le condenó por delito de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y rallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo.
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El Juzgado de Instrucción de La Carolina, instruyó sumario con el número 32 de 1983 contra Jose Pablo , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha 7 de octubre de 1983
, dictó sentencia que contiene el hecho probado del tenor literal siguiente: "1.° resultando probado, y así se declara expresamente, que el día 23 de octubre de 1982 circulaban los procesados Miguel Ángel y Jose Pablo en un automóvil propiedad del primero por el kilómetro 247 de la carretera RN-IV, término de Santa Elena, en esta provincia, siendo portadores entre los dos de 498 gramos de hachís de un, valor de noventa mil pesetas que destinaban a su propio consumo y al de sus respectivas novias y del hermano de una de ellas. El procesado Jose Pablo , al realizar anteriores hechos había ya sido condenado en la causa 23/77 del Juzgado de Instrucción de Tolosa por sentencia de 24 de octubre de 1980 por un delito de robo a una pena de cinco meses de arresto mayor».
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La referida sentencia- estimó que los expresados, hechos probados, eran constitutivos de un delito (de contrabando, previsto y penado en el artículo 1.°, tres, primero de la Ley Orgánica 7 de 1982 de 13 de julio , considerando autores de dicho delito a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Miguel Ángel y Jose Pablo como autores responsables de un delito ya definido de contrabando sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas, cada uno, de dos meses y un día de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de noventa mil pesetas con arresto sustitutorio, caso de impago, de treinta días y al pago por mitad cada uno de las costas procesales; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Aprobamos, por sus mismos fundamentos, el auto de solvencia de Miguel Ángel y el de insolvencia de Jose Pablo , dictados por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil. Y luego que sea firme esta sentencia, pase la ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine sobre la procedencia de aplicación a Jose Pablo del beneficio de condena condicional, y remítase testimonio de esta sentencia, una vez firme, al Juzgado de Instrucción de Tolosa para constancia en la causa 23/77 del mismo.»
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Jose Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a este Tribunal Supremo, las pertinentes certificaciones y actuaciones sumariales para su sustanciación, y formado el correspondiente rollo, se formalizó el recurso al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegándose como único motivo, infracción por aplicación indebida del artículo 1 número 3, circunstancia 1.a, de la Ley Orgánica de Contrabando 7/1982 , de 13 de julio, en relación al artículo 344 del Código Penal , ya que actualmente no existía ningún precepto penal en él que se tipificase como delito la tenencia de hachís; en la redacción actual del artículo 344 del Código Penal , en el que antes de su reforma urgente llevada a efecto por Ley de 25 de junio de 1983, se aludía a la punición de dicha tenencia, esta expresión había desaparecido de su texto, con; lo que faltaba la tipicidad necesaria para su punición.
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Aun cuando el recurso fue también anunciado por quebrantamiento de forma, al interponerlo anteesta Sala 1ª representación del recurrente, no articuló motivo alguno de dicha clase.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso, la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día dieciocho de los corrientes, con asistencia del Letrado don Francisco-Pérez Rivas, defensor del recurrente, que mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugno
Cuando se trata de precisar cual es el bien jurídico protegido por el nuevo delito de contrabando, a que subviene la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio , cunde cierta vacilación en el intérprete derivada, de una parte, de una frecuente tendencia confusionista en la distinción entre el bien jurídico genuino y propio, elemento, en definitiva, del tipo del injusto, y las simples motivaciones que, de modo mediato, subyacen en la voluntas legislatoris al tiempo de dar vida a una norma e incriminar ex novo una determinada conducta; y, de otro lado, propiciada por el carácter pluriofensivo del delito de contrabando que, en su variado espectro de modalidades, roza o incide sobre bienes e intereses diversos; mas, por encima de tal variedad o complejidad, pueden detectarse ciertos lazos unitarios en los delitos de contrabando, un cierto denominador común que les adscribe al título de los delitos contra el orden económico, pudiendo señalarse que, al igual que el delito fiscal, el bien jurídico protegido por aquéllos es el patrimonio de la Hacienda Pública, el erario público, como ya destacó la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1984, catalogando el delito de contrabando dentro del grupo de tal modalidad delictiva, en la especie de "infracciones aduaneras», nota específica que le separa de los restantes delitos fiscales, revelándolo el propio nomen iuris de contrabando que ya gramaticalmente denota la materia de que se trata, comercio en sentido amplio de géneros prohibidos y, más en concreto, su importación o exportación clandestina con mengua de la renta de Aduanas; ello, sin perjuicio, naturalmente, y cual antes se consigna, de los objetivos político criminales o motivaciones que hayan animado la decisión tipificadora del legislador y que, junto a finalidades de orden económico, alinean otras de diversa índole tales cómo razones de seguridad, higiene, protección de actividades públicas monopolísticas, política sanitaria, etc., algunas de las cuales afloran en el propio enunciado del artículo 3.°, dos, de la Ley especial de 1982.
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La nueva regulación, con un criterio dualista, opta por la criminalización de ciertas infracciones de contrabando, manteniendo las restantes dentro de la órbita estrictamente administrativa, asentando el criterio diferencial, en primer término y con rango genérico, en la cuantía de la infracción, al estimar como reos del delito de contrabando a los que realizaren algunas de las conductas enumeradas en los ocho apartados del número: uno del artículo lp, "siempre que el valor de los géneros o efectos sea igual o superior a un millón de pesetas»; aceptándose como uno de los criterios subsidiarios delimitadores el de la índole del objeto, señalándose, con un sentido valorativo, que no obstante lo dispuesto en el número uno, serán también retas del delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en el mismo, cualquiera que sea su cuantía, si concurre alguna de las circunstancias que se fijan, entre ellas, "cuando el objeto del contrabando sean drogas, estupefacientes... o cualesquiera otros cuya tenencia constituya delito»; lo que supone, a la hora de valorar el alcance y la calificación de una infracción de contrabando, el tener que expandir la atención, en aras de comprobar la concurrencia o no de los elementos objetivos y subjetivos que vienen a integrar determinados tipos insertos en; el Código Penal, ya que esta calificación más grave ¡que supone la detectación del delito de contrabando se liga necesariamente a un presupuesto legal, la paralela presencia -en el supuesto que nos ocupa- de una tenencia delictiva de drogas o estupefacientes.
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En los apartados 3.° y 4.° del número uno del artículo 1.° de la Ley de 1982 , se tipifican, delitos de contrabando estimando reos de tal a los que "importaren, exportaren, poseyeren, elaboraren o rehabilitaren géneros estancados, sin autorización», y a los que "importaren, exportaren o poseyeren géneros prohibidos, y los que realizaren con ellos operaciones de comercio o circulación, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes», posesión en ambos supuestos que, para la hipótesis del número tres del propio artículo , será criminalizable cuando la tenencia de drogas o estupefacientes constituya delito. Lo que hace la ley -cual resaltan las sentencias de 26 de septiembre de 1984 y 23 de enero de 1985 - es tomar esa tenencia de estupefacientes en cuanto constituye ya delito, por tanto previsto en el artículo 344 del Código Penal , castigándolo, a su vez, como contrabando si las drogas o estupefacientes poseídos han sido traficados en alguna de las formas previstas en el artículo 1.°, uno y dos, de la ley. Suponiendo todo ello que la tenencia de droga con fines de autoconsumo, al quedar fuera de la tipificación del artículo 344 del Código Penal ,; según reiterada interpretación jurisprudencial anterior a la reforma del precepto por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , y expresa aclaración del vigente texto, queda, asimismo, erradicada de la tipificación penal delcontrabando. De igual modo ha de sentarse que la tenencia de droga con fines de tráfico, entendiendo como tal el propósito transmisivo oneroso o gratuito que anime al agente, incardinable en las previsiones del artículo 344 del Código Penal, sólo será sancionable en el ámbito de la Ley de Contrabando , como integrante de una infracción criminal de tal índole, si, realmente, se ha efectivizado transgrediendo alguna obligación tributaria aduanera o suponiendo, por omisión, un perjuicio para el Fisco de cualquier orden o cuantía; refiriéndose a ello las antedichas sentencias de 26 de septiembre de 1984 y 1 de febrero de 1985 , al exigir, para el surgimiento penal del delito de contrabando, que las drogas o estupefacientes poseídas hayan sido traficadas en alguna de las formas previstas en el artículo 1.°, uno y dos, de la Ley ; así como la sentencia de 23 de enero de 1985 , al sancionar sólo conforme al artículo 344 del Código Penal un supuesto de tenencia de droga, aun, para ulterior tráfico, ya que aquélla fue ocupada al procesado cuando la transportaba, faltando su verdadera y real comercialización; y es que, realmente, queda incardinada en exclusividad en el ámbito del artículo 344 del Código Penal , la conducta consistente en el tráfico de drogas o estupefacientes de producción nacional y en el propio ámbito territorial del Estado, constituyendo el supuesto típico de doble criminalidad los actos de importación ilegítima y de subsiguiente tráfico -en el sentido con que la jurisprudencia lo entiende respecto del artículo 344 del Código Penal - por el introductor o individuos en connivencia con el mismo.
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Si, frente a las conclusiones expuestas, se pudiera estimar, no obstante, que la posesión de drogas o estupefacientes sería en todo caso delito de contrabando, por el juego del apartado 4.° del número uno del artículo 1.° en relación con el apartado 1. contrariando lo dispuesto en el artículo 344 del Código Penal que declara impune la posesión con fines de autoconsumo, habría que acudir -como apunta la sentencia de 26 de septiembre de 1984 - a la cláusula derogatoria del Código Penal reformado por la Ley de 25 de junio de 1983, posterior a la Ley de Contrabando, que como Ley especial sólo queda subsistente en cuanto sus disposiciones no contradigan ni se opongan a lo establecido en dicho cuerpo legal; solución siempre de aplicación retroactiva por su menor severidad en él tratamiento penal de estas conductas.
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Cuando unas conductas merezcan esa doble incardinación, en el Código Penal y en la Ley de Contrabando de 1982, por constituir, a la vez, delito de tal clase, nos hallaremos ante un supuesto de concurso ideal de delitos, acumulándose y compatibilizándose las respectivas infracciones, y resolviéndose los problemas que su penalización entraña atendiendo a las prescripciones del artículo 71 del Código Penal ; y ello en razón a la diversidad de bienes jurídicos protegidos por sendas infracciones, cifrado el inherente al delito de contrabando en el erario público, con genuinas raíces económicas, en el control de estos productos -drogas, estupefacientes- por el Estado, en tanto que el característico de la infracción del artículo 344 mira hacia fines de salud pública colectiva en atención a la nocividad y peligrosidad potencial que aquellas sustancias entrañan, al riesgo y peligro abstracto derivado de su difusión o tráfico, como se desprende de la política internacional desarrollada al efecto, cristalizada en la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981.
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En razón a cuanto queda expuesto se deduce que los hechos descritos en el factum de la sentencia recurrida, procesados sorprendidos llevando consigo, en el automóvil de uno de ellos, 498 gramos de hachís, de un valor de noventa mil pesetas, estupefaciente "que destinaban a su propio consumo y al de sus respectivas novias y del hermano de una de ellas», no integran delito alguno de contrabando ya que, si bien son configuradores del delito contra la salud pública tipificado en el artículo 344 del Código Penal , no puede acusarse que aquella sustancia haya sido traficada en alguna de las formas previstas en el artículo 1.°, números uno y dos, de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982 ; por lo que, mereciendo censura, y en este aspecto deviene prosperable el recurso de casación por infracción de ley que al amparo del artículo 849-1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se formula por el condenado, la aplicación del artículo 1.°, número tres, circunstancia 1.a, de la Ley de Contrabando de 1982 , procede, no obstante, sancionar el hecho conforme al artículo 344 del Código Penal , careciendo de fundamento las consideraciones vertidas en el escrito del recurso acerca de la impunidad de la tenencia de drogas o estupefacientes con finalidad de autoconsumo, ya que, cual se ha consignado, el hachís ocupado tenía, en parte, un destino para terceras personas que, por la circunstancia de que su proyectada transmisión se verificase a título gratuito, no empece su conceptuación de tenencia del estupefaciente preordenada al tráfico, lo que supone actividad, encaminada al favorecimiento o facilitación del consumo de indicada droga, ánimo tendencíal que tilda de delictiva una posesión que, de otro modo, sería indiferente en el ámbito penal. Procediendo, en consecuencia, y ante la diferencia en la punición que comporta el cambio de calificación, casar la sentencia de instancia, estimando en parte el recurso de casación interpuesto; efectos que favorecerán al procesado no recurrente en méritos a lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
FALLAMOS, que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al único motivo del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha 7 de octubre de 1983 , en causa seguida al mismo y a otro por delito de contrabando, y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia en cuanto se refiere al motivo que se acoge en parte, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en el recurso número 2.996 de 1983.- Luis Vivas.- Fernando Cotta.- Francisco Soto Nieto.- Rubricados.
Publicación:
Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que como Secretario de la misma, certifico.- Fausto Moreno.- Rubricado.
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