STS, 6 de Febrero de 1990
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1990:960 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 365.-Sentencia de 6 de febrero de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Tráfico de drogas y contrabando. Concurso ideal. Presunción de inocencia. Valoración de la prueba. Ausencia de prueba de cargo.
NORMAS APLICADAS: Art. 24.2 CE. Art. 344 CP. Art. 1.°1.4.° LO 7/1982. Arts. 714 y 849.1.º y 2.° LECr .
DOCTRINA: Aunque la posesión de géneros prohibidos está sancionada como contrabando y, caso de tratarse de drogas, podría dar lugar a un concurso ideal de dicho delito con el de tráfico, la jurisprudencia ha establecido que sería así sólo si se hubiera comprobado, además, connivencia entre los importadores y el tenedor.
En la villa de Madrid, a seis de febrero de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Humberto y Jose Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, el recurrente Humberto ha sido representado por el Procurador Sr. González Sánchez y el recurrente Jose Pedro por la Procuradora Sra. Arnaiz Sanz.
El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el núm. 154 de 1985 contra Humberto y Jose Pedro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital,.que con fecha 19 de marzo de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «I. Se declara expresamente como hechos probados que, al tener el Grupo Antidrogas de la Guardia Civil noticias confidenciales de que en el domicilio del acusado ya circunstanciado, Humberto, condenado el 20 de octubre de 1984 por cheque en descubierto, unos individuos colombianos ofrecían cocaína de gran calidad, se solicitó y obtuvo el 17 de noviembre de 1985 la intervención del teléfono domiciliar y dos días después, sobre las 23,30 horas, se procedió, con consentimiento de dicho encausado, a un registro en la morada, dando como resultado el hallazgo, en una cavidad existente tras un enchufe de corriente eléctrica, de un calcetín que contenía un total -en partes- de 148,661 gramos de cocaína de una pureza aproximada del 70 por 100, y valor, también aproximado, de 1.800.000 pesetas. Asimismo se intervino balanza de precisión marca "Pesnet".
La sustancia tóxica había sido introducida en España por un individuo no juzgado y por el acusado Jose Pedro desde Bogotá, viviendo ambos por aquel entonces en el domicilio indicado de Humberto .»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Humberto y Jose Pedro como autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena para cada uno de tres años de prisión menor y multa 50.000 de ptas., con arresto sustitutorio de un día por cada mil que dejen de satisfacer; asimismo, debemos condenar y condenamos a Jose Pedro, como autor de un delito de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de dos años de prisión menor y multa de 2.000.000 ptas. con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago; accesorias al subdito español de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de duración de su condena privativa de libertad; Humberto abonará una quinta parte de las costas causadas y Jose Pedro dos quintas artes.
Dése a la droga intervenida el destino legal, destruyéndola previo dejar muestra para eventuales futuros análisis. Devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Instructor para que la concluya con arreglo a derecho.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los procesados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente Humberto, basa su recurso en un motivo único de casación por infracción de ley, con base en el núm. 1,° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al condenar a Humberto como autor de un delito contra la salud pública del art. 344, párrafo 1.° del Código Penal, sin que de los hechos declarados probados pueda inferirse tal autoría, con violación del art. 24, apartado 2° de la Constitución Española, que establece el principio de presunción de inocencia.
La representación del recurrente Jose Pedro basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Amparado en el art. 849, núm. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Error de hecho en la apreciación de la prueba, el cual es acreditado por las actuaciones practicadas, en relación con la presunción de inocencia de la Constitución de 1978 (art. 24.2 ). Con arreglo al referido precepto constitucional, la presunción de inocencia sólo puede quedar desvirtuada por una prueba plena de los hechos imputados al reo, y semajante prueba no acaeció en este proceso penal. Segundo. Amparado en el art. 849 núm. 1.º LECr (alternativamente con el motivo anterior): Infracción de ley, por violación del art. 71 del Código Penal, que establece que si un solo hecho constituye dos delitos, o un delito es medio necesario para cometer otro, se aplicará en grado máximo la pena correspondiente al delito más grave.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.
Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 25 del pasado mes de enero, con asistencia c intervención del Letrado defensor del recurrente Humberto, que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugnó. El Letrado defensor de Jose Pedro no compareció.
El único motivo del recurso del procesado Humberto y el motivo primero del correspondiente al procesado Jose Pedro se fundan en el art. 24.2 CE y denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ambos motivos tienen contenido similar y se apoyan en la carencia de prueba que permita deducir la culpabilidad de los procesados en relación a los hechos que se les imputan.
La defensa de Jose Pedro sostiene que no existe ni reconocimiento de éste ni acusaciones de los coimputados que puedan sostener la conclusión a la que ha llegado la Audiencia.
Por su parte, la defensa de Humberto afirma que «no cabe aquí hablar de la prueba indiciaría o circunstancial», y que consecuentemente la sentencia carece de todo apoyo probatorio, dado que este procesado no ha sido inculpado, ni se ha podido conocer el resultado de la intervención telefónica autorizada.
El recurso del procesado Humberto debe ser desestimado. Por el contrario, el primer motivo del recurso del procesado Jose Pedro debe ser parcialmente estimado.
-
El procesado Jose Pedro admitió los hechos que se le imputaban a él y a los otros procesados al prestar declaración indagatoria al folio 100 del sumario. Posteriormente, en el juicio oral rectificó sus dichos afirmando que «se enteró de la existencia de la cocaína en el momento del registro policial».
En consecuencia, como lo viene afirmando reiteradamente esta Sala en números precedentes, la apreciación de la credibilidad de las declaraciones prestadas en el juicio oral depende en forma sustancial de la percepción directa de las mismas por parte del Tribunal de instancia y ello impide una revisión de las mismas en el reducido marco de la casación. Estos principios, ha dicho también esta Sala, rigen inclusive para los casos en los que el acusado en el juicio oral ha rectificado la aceptación de los hechos que tuvo lugar en el sumario, dado que en tales casos el art. 714 LECr - que se debe entender como un principio general que no se limita sólo a los testigos- permite al Tribunal confrontar las declaraciones para evaluar su credibilidad.
Sobre la base de esta prueba, que incrimina a ambos procesados, y de la ocupación de 150 grmos. de cocaína (con una pureza del 70 por 100) en el domicilio de los recurrentes, así como de una balanza de precisión, es indudable que el Tribunal de instancia contó con suficientes elementos para configurar la prueba de cargo en relación a la tenencia de la droga con finalidad de traficar con ella.
-
De todos modos, la prueba de la que dispuso la Audiencia respecto de la introducción de géneros prohibidos en el territorio español, por el que ha sido sancionado el recurrente Jose Pedro, no tiene las mismas características. Al reconocer los hechos en el momento de prestar declaración indagatoria, este procesado reconoció su participación en los que están contenidos en único antecedente de hecho que contiene el auto de procesamiento. Allí, sin embargo, no se menciona la introducción en territorio español de la cocaína, por lo que tal reconocimiento no puede alcanzar a estas circunstancias.
La única prueba que existe, por lo tanto, de la introducción clandestina en España de la cocaína es la confesión prestada por Gregorio (ver folio 39 del sumario) que dijo ser el único que realizó tal acción, sin inculpar a los otros procesados. Este testigo, por otra parte, no declaró en el juicio oral.
En consecuencia, si no existe un reconocimiento del hecho por parte del acusado, ni nadie le ha imputado la comisión del mismo, y no cabe inducirlo de indicios varios y coincidentes no es posible afirmar la existencia de prueba de cargo de la que se pueda inducir la autoría del procesado respecto de la introducción de la cocaína en España.
El segundo motivo del recurso del procesado Jose Pedro se funda en el art. 849.1.º LECr . En él se cuestiona la pena impuesta por el delito de contrabando del art. 1.°1 .4.° de la LO 7/1982 en concurso real ( art. 69 CP ) con el delito de tenencia de droga para el tráfico. Este motivo tiene carácter subsidiario del anterior y está condicionado en su amplitud, como es lógico, por el resultado de éste.
El motivo debe ser estimado.
Teniendo en cuenta lo resuelto en el fundamento jurídico que antecede, punto b), es indudable que el hecho no resultará subsumible bajo el tipo del art. 1.°1.4.° LO 7/1982, en tanto este hecho punible requiere la introducción de los géneros prohibidos en el territorio español o la realización de operaciones de comercio o circulación, aspectos que no se han podido probar respecto del procesado Jose Pedro .
Ciertamente la posesión de géneros prohibidos está también sancionada por el art. 1.°1.4.° LO 7/1982. Por ello, dada la diversa configuración de las acciones típicas contenidas en esta disposición, las cuestiones de concursos posibles con el delito del art. 344 CP requieren en tratamiento diversificado. En el presente caso la posesión de la droga podría realizar a la vez -en unidad de acción y consecuentemente en concurso ideal- el delito del art. 344 CP y el contenido en la alternativa de la posesión del citado art. 1.°1.4.° LO 7/1982 . Sin embargo, la jurisprudencia ha establecido que sería así sólo si se hubiera comprobado, además, connivencia entre los importadores y el tenedor ( SSTS 19 de mayo de 1987; 4 de mayo de 1987; 24 de septiembre de 1984; 23 de enero de 1985; 25 de septiembre de 1985; 15 de octubre de 1986; 30 de enero de 1987 ). Al no haber sido verificada tal connivencia en el presente caso, no cabe, por lo tanto, pensar en la realización del tipo de la posesión de géneros prohibidos en concurso ideal con el del art. 344 CP.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación del procesado Humberto y haber lugar parcialmente al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Jose Pedro, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 19 de marzo de 1987, en causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública y contrabando. Se declaran de oficio las costas causadas.
Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos procedentes.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Joaquín Delgado García.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, es tando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a seis de febrero de mil novecientos noventa.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palma de Mallorca, con el núm. 154 de 1985, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital, por delito contra la salud pública, contra los procesados Humberto, con DNI núm. NUM000, nacido el 12 de febrero de 1952, natural de Huelva y vecino de Palma, hijo de Antonio y de Eladia, soltero, comerciante, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, y contra Jose Pedro, con pasaporte colombiano núm. NUM001, de estado casado, nacido el 20 de julio de 1939, hijo de Luis y de Lía, natural de Río Sucio, Caldas (Colombia), vecino accidental de Palma, de oficio comerciante, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales en España, y en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 19 de marzo de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados Al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 19 de marzo de 1987, con la excepción del párrafo último del antecedente de hecho I), que dice: «La sustancia tóxica había sido introducida en España por un individuo no juzgado y por el acusado Jose Pedro desde Bogotá, viviendo ambos por aquel entonces en el domicilio indicado de Humberto .»
Único: Los hechos probados se subsumen bajo el tipo del art. 344, primer párrafo, CP.
Que debemos condenar a cada uno de los procesados Humberto y Jose Pedro, como autores de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión menor y multa de 50.000 ptas., con arresto sustitutorio de un día por cada mil que dejen de satisfacer. Asimismo se impone a Humberto las penas accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad.
Abosolver a Jose Pedro del delito de contrabando por el que había sido acusado.
Condenar a los procesados al pago de las costas de este proceso por mitades.
Dése a la droga intervenida el destino legal, destruyéndola previo dejar muestra para eventuales futuros análisis.
Devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Instructor para que la concluya con arreglo a derecho.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Joaquín Delgado García.- Rubricados. Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales
...CP. MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, en o.c., p. 231. Verbigracia coacciones. STS de 18 de abril de 2001. STS de 18 de enero de 1982. STS de 6 de febrero de 1990. STS de 23 de febrero de SSTS de 29 de marzo de 1991, 28 de septiembre de 1991 y 23 de septiembre de 1992, entre otras. Cfr. RUIZ ANT......