STS, 3 de Enero de 1985

Núm. 6.-Sentencia de 3 de enero de 1985

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: Los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de marzo de 1983 .

DOCTRINA: El error invencible. Sus requisitos.

Tras la creación del artículo 6 bis a) y la nueva redacción del artículo 1, ambos del Código Penal por

la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio , el claro significado subjetivista de la culpabilidad abarca y

comprende el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho como acto incurso en la norma penal,

intencionalidad anímica derivada de la propia libertad en que toda conducta humana ha de

desenvolverse, aspecto ciertamente complejo y difícil de determinar por pertenecer al arcano íntimo

de la conciencia de cada individuo, razón por la cual es y era labor escrutadora de los jueces,

diariamente ejercitada, nada más, conocer de los datos que ofrezcan las actuaciones, deduciendo,

en último caso, las conclusiones qué aquéllos puedan ofrecer, y el novedoso artículo 6 bis a)

comprende tanto el error invencible sobre elementos esenciales e integrantes de la infracción penal

como la creencia errónea e invencible de obrar lícitamente, ambos aspectos subsumidos, en

definitiva, dentro del ambiguo y genérico concepto del error de prohibición, sin que su simple

alegación pueda sin más enervar la vivencia del delito, existiendo en el caso de autos para eliminar

la posibilidad- del error y, en consecuencia fundamentar la culpabilidad dolosa del artículo 1, porque

los actos anteriores y más o menos coetáneos al momento de la incorporación patrimonial, con un

plan preconcebido y estudiado, aunque en su primera fase, al margen de la moral, pudiera todavía

permanecer inconsistente la voluntad criminal, revelan, por notorios para un profesional del Derecho,

la concurrencia de un conocimiento exacto de la ilicitud del acto concreto de asumir para sí unacantidad de dinero, no desdeñable, que se sabía había obligación de devolver a su propietario.

En Madrid, a tres de enero de mil novecientos ochenta y cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de los procesados Jose Miguel , Iván y Lourdes , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, el día 10 de marzo de 1983 , en causa seguida contra los mismos, por delito de apropiación indebida; al primero le representa el Procurador don Adolfo Morales Vilanova y le defiende la Letrada doña María Higinia Ruiz Cabezón, y los otros dos están representados por el Procurador don Antonio Francisco García Díaz y defendidos por el Letrado don Juan Córdoba Roda, siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. señor Magistrado don José Augusto de Vega Ruiz.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.-Resultando: Probado, y así se declara, que Raúl , quien venía ejerciendo el comercio individualmente bajo la denominación "Decorshop», como quiera que atravesase una difícil situación económica que había motivado la incoación, ante la Magistratura de Trabajo número diez de Barcelona, del procedimiento número 1.585, del año 1976, promovido por cincuenta trabajadores de dicha empresa en reclamación de salarios devengados y no abonados, en el que se celebró conciliación en fecha veintiséis de noviembre de dicho año, comprometiéndose Raúl al pago de dichos salarios, cuyo acuerdo dejó incumplido, y que asimismo determinó que el propio Raúl instase ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Hospital de Llobregat expediente de suspensión de pagos, en cuyo estado fue declarado mediante auto de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos setenta y siete , una vez iniciados los referidos procedimientos, impulsado Raúl por el afán de ocultar bienes de su propiedad y sustraerlos a las acciones que ejercitasen sus acreedores, consultó con su amigo Iván la viabilidad de aquel propósito, pidiéndole consejo sobre los medios de llevarlo a cabo, por lo que le puso éste en relación con el abogado Jose Miguel para que le orientase sobre el modo de satisfacer sus deseos; que a tal fin trazaron los tres referidos, de común acuerdo, un complejo plan, en cuya ejecución habrían de intervenir todos ellos, para sustraer a las ejecuciones promovidas dos inmuebles propiedad de Raúl , uno de ellos una casa-chalet ubicada en la urbanización "Mot Daro», en el término municipal de Castillo de Aro, edificada sobre una parcela que había comprado Raúl , mediante documento privado otorgado en fecha treinta de abril de mil novecientos setenta y tres, sin que ni ésta ni la obra nueva hubieran sido inscritas registralmente a su nombre, y el otro inmueble consistente en un piso sito en Barcelona, calle de Modole, números seis y ocho, piso segundo, puerta tercera, en el que tenía Raúl su domicilio habitual que a tal efecto, procedieron en primer término a constituir, mediante escritura pública otorgada en fecha dieciséis de marzo de mil novecientos setenta y siete, una sociedad denominada "Ventahogar, S. A.», figurando como socios de la misma Iván , Lourdes (quien convivía maritalmente con el anterior) y Jose Miguel , nombrado a éste último administrador único de la sociedad, quien procedió, obrando en tal calidad, a otorgar el día siguiente al de la calendada escritura pública, otras dos: una de compra a favor de "Ventahogar, S. A.» de aquella misma parcela que, en documento privado, había comprado Raúl en mil novecientos setenta y tres, y otra de obra nueva, referida al chalet que había sido edificado sobre la misma, y acto seguido, en la misma fecha y ante el propio notario, Iván , Lourdes , Jose Miguel y Raúl , otorgaron otra escritura de transmisión de acciones, por la que los tres primeros transferían al último la titularidad de todas las acciones de "Ventahogar, S. A.», no obstante no hallarse inscrita la misma en el Registro Mercantil (lo que no tuvo lugar hasta el diecinueve de octubre siguiente) e incumpliendo para ello lo pactado en la escritura fundacional de dichas sociedades sobre sindicación de sus acciones, sin que en el otorgamiento de esta escritura tuvieran intervención alguna los interventores judiciales del expediente de suspensión de pagos promovido por Raúl , después de cuya transmisión continuó Jose Miguel ostentando la administración social y se convino, entre todos los referidos, que como tal administrador procedería a la venta de la casa-chalet, con la finalidad que se dirá; que, coetáneamente a las descritas operaciones, y concretamente con fecha veinticinco de febrero de mil novecientos setenta y siete, siguiendo el mismo plan a que aquéllas respondían, Jose Miguel , obrando en calidad de administrador de Raúl en relación al piso propiedad de éste, sito en la calle de Modolell de Barcelona, suscribió con Lourdes un contrato de arrendamiento de dicha vivienda, por tiempo indefinido y renta de doscientas veintidós mil pesetas anuales, con la finalidad, concertada por los referidos y por Iván , de que en el caso de que dicho piso llegara a ser objeto de ejecución en razón de las deudas de su propietario, pudiera Lourdes , cómo arrendataria del mismo, ejercitar el derecho de tanteo arrendaticio, destinándose al pago correspondiente á tal ejercicio, en primer lugar, la cantidad que se obtuviera como precio de venta del chalet de Castillo de Aro, que sería completada, en lo menester, así como para el pago de gastos que se produjeran, por Iván y Lourdes , y una vez fue legalmente posible la nueva transmisión del piso, por el transcurso del plazo de dos años desde su adquisición, durante el que se halla prohibida lamisma a la arrendataria que ejercita el expresado derecho por la legislación especial sobre arrendamientos urbanos, se procedería a la venta, resarciéndose Iván , Lourdes y Raúl de sus respectivas aportaciones, y distribuyéndose el resto, proporcionalmente a la cuantía de éstas, entre los tres referidos, marchando luego Raúl de la referida vivienda que, con su mobiliario, quedó en poder de Lourdes ; que, habiéndose dado al expediente de suspensión de pagos tramitación escrita, no se obtuvo en el plazo correspondiente el "quorum» de votos favorables legalmente exigido, por lo que, mediante auto de fecha quince de diciembre de mil novecientos setenta y siete , el Juzgado que conocía de dicho expediente lo declaró legalmente sobreseído, quedando los acreedores en libertad para reclamar sus respectivos créditos o solicitar la quiebra de Raúl , sin que aparezca acreditado si tales solicitudes fueron deducidas ni si fueron o no, satisfechos los créditos de aquéllos; que, Coetáneamente, se continuó la tramitación del procedimiento incoado ante la jurisdicción laboral, en el que, en fecha uno de febrero de mil novecientos setenta y ocho, se procedió al embargo del piso sito en Barcelona, alegando Lourdes su condición de arrendataria del mismo y continuando en su posesión inmediata, pagando Jose Miguel (a quien Lourdes había otorgado poderes generalmente para pleitos, haciendo constar en la escritura, de fecha catorce de junio de mil novecientos setenta y siete, su dicha condición) a la Magistratura de Trabajo, las rentas que en contrato figuraban como pactadas; que en tal situación, procedió Jose Miguel a efectuar la venta del chalet de Castillo de Aro, lo que tuvo lugar mediante escritura pública otorgada, en fecha ocho de marzo de mil novecientos setenta y ocho, por el recio real de cinco millones cien mil pesetas, de las que abonó en el propio acto el comprador dos millones cien mil pesetas, y quedando el resto aplazado en dos letras de cambio de un millón quinientas mil pesetas de capital cada una de ellas y vencimientos respectivos en los siguientes meses de mayo y junio, que fueron efectivamente pagadas, recibiendo Jose Miguel la total suma referida en su calidad de administrador único de la vendedora "Ventahogar, S. A.", entregando a Raúl quinientas mil pesetas, y conservando en su poder el resto, con la finalidad de utilizarlo conforme a lo previamente planeado; que en quince de marzo de mil novecientos setenta y ocho se celebró en Magistratura de Trabajo la subasta del piso de Barcelona, rematándose por cuatro millones quinientas mil pesetas, y notificando a Lourdes , procedió ésta a ejercitar el derecho de tanteo que al arrendatario de la vivienda corresponde, siéndole adjudicada la misma por dicho precio mediante auto de fecha doce de mayo de mil novecientos setenta y ocho , que fue pagado empleando para ello tres millones seiscientas mil pesetas que Jose Miguel había ido entregando a Iván y a Lourdes en distintas ocasiones, procedentes del precio de venta del chalet de Castillo de Aro, y completando éstos el resto, hasta, el de la adjudicación, con dinero propio; y que, una vez ejecutado todo ello, procedió Raúl a reclamar a Jose Miguel que le entregase el resto del precio percibido por la venta del chalet de Castillo de Aro, que, una vez deducida la entrega que ya fue hecha a aquél a raíz de efectuarse la venta, y lo invertido en pagar el precio de la adjudicación del piso de Barcelona, asciende a un millón de pesetas, negándose Jose Miguel a devolverle esta cantidad, que tenía en su poder, por alegar que existía pagos realizados e imputables a dicha cantidad, por lo que la determinación del saldo deudor habría de efectuarse a través de la oportuna liquidación, con intervención de censor jurado de cuentas; resultando asimismo estériles las reclamaciones que efectuó el propio Raúl a Iván y a Lourdes para recuperar la posesión del piso de Barcelona y de su mobiliario q ser reintegrado de los tres millones seiscientas mil pesetas de su propiedad entregadas éstos por Jose Miguel para el pago del importe de la adjudicación, ya que, no obstante haber mediado personas amigas de lo mismos para avenirlos, tanto Iván como Lourdes negaron la realidad de las entregas que les hizo Jose Miguel , y afirmaron que el piso había sido adquirido con dinero propio, perteneciendo a ésta último en pleno dominio.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de dos delitos de apropiación indebida, definidos en el artículo 535 del Código Penal y castigados en su artículo 528, número primero, del primero de los dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Jose Miguel , siéndolo del segundo, en igual concepto, los procesados, Iván y Lourdes , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Y contiene el siguiente pronunciamiento. Fallamos que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel , en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, así como a Iván y Lourdes , en concepto de autores de otro delito de apropiación indebida, también definido, sin la concurrencia en ninguno de dichos procesados de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de presidio mayor a Jose Miguel y a Iván , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a la pena de seis años y un día de prisión mayor a Lourdes , con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Que asimismo debemos condenar y condenamos a Jose Miguel al pago de una cuarta parte de las costas procesales y a que, por vía de indemnización de daños y perjuicios, abone a Raúl la suma de un millón de pesetas. Que asimismo debemos condenar y condenamos a Iván y Lourdes al pagó de una octava parte, cada uno de ellos de las costas procesales y á que, por vía de indemnización de daños y perjuicios abonen a Raúl , por cuotas iguales y sin perjuicios de su solidaridad legal, la suma de tres millones seiscientas mil pesetas. Que debemos absolver y absolveremos a los procesados Jose Miguel , Iván y Lourdes de los delitos de estafa de que venían acusados en la presente causa, declarando de oficio una mitad de las costas procesales causadas en la misma. Reclámese al Juzgado Instructor las piezasseparadas de responsabilidad civil de los procesados, debidamente conclusas conformé á derecho. Y, firme que sea esta sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase al Decanato de los Juzgados de Instrucción de esta ciudad, a efectos de incoación de la correspondiente causa criminal sobre la presunta comisión de un delito de alzamiento de bienes.

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación. En cuanto al recurso de Jose Miguel . Primero.-Por infracción de Ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entiende que no concurre uno de los elementos típicos del delito que se ha aplicado para condenar a este recurrente: apropiación indebida previsto por el legislador en el artículo 535 del Código Penal . Se refiere al verbo delictivo apropiación ó distracción, elemento esencial de la figura contemplada, que tal y como desarrolla en el escrito, cree que no se puede aprobar teniendo a la vista el relato fáctico de la Sentencia recurrida. Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo de número primero de artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En él presente caso no concurre uno de los elementos que configuran la especie delictiva del delito de apropiación indebida que se imputa este recurrente descrito en el artículo 535 del Código Penal , cual es el del ánimo de lucro injusto. Tercero.-Por infracción de Ley al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el caso presente nos encontramos con que no concurre el elemento subjetivo del delito de apropiación debida, que se aplica a este recurrente descrito por el legislador en el artículo 535 del Código Penal en relación con él artículo primero de dicho texto legal. En cuanto al recurso de Iván y Lourdes . Primero.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso tercero del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que en la sentencia se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implica la predeterminación del fallo. Segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalándose como infringido el articulo 535 del Código Penal ; aplicación que es indebida, por no concurrir en los hechos el requisito relativo al título que produzca obligación de entregar o devolver la cosa mueble, objeto de la negativa de recepción; Tercero.-Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su número segundo , ya que de los documentos auténticos que se citan en el escrito, resulta la equivocación evidente del Juzgador, al consignar entre los hechos probados que la suma de tres millones seiscientas mil pesetas se correspondía a un dinero entregado por Jose Miguel a Iván y a Lourdes , como procedente del precio de venta del chalet de Castillo de Aro. La representación de Jose Miguel , con carácter subsidiario y para el caso de no ser admitidos los anteriores motivos, adapta con arreglo a la Ley 8/83, de 25 de junio , un nuevo motivo que basa, en que, con arreglo a la misma, dada la nueva redacción del artículo 535, en relación con el 528 y 529 del Código Penal , la pena a imponer a su patrocinado sería diferente. La representación de Iván y Lourdes , adapta los motivos de casación alegados a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/83, de 25 de Junio , en el sentido de que la referencia al artículo 535 del Código Penal contenida, en particular, en los motivos segundo y tercero, debe entenderse sustituida por la prescripción formulada en el artículo del mismo número del texto legal hoy vigente, en el que la pena establecida es la de arresto mayor.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de ambos recursos en el acto de la Vista mantuvieron sus recursos los Letrados recurrentes doña María Higinia Ruiz Cabezón por Jose Miguel , y don Juan Córdoba Roda por Iván y Lourdes . La primera Letrada solicitó la aplicación de la Ley 8/83 , y el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos de los dos recursos.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que en razón a la estructuración con que vienen concebidos los motivos casacionales alegados por los recurrentes, es conveniente, y desde luego necesario, examinar primero los planteados por los procesados Iván y Lourdes que interponen tres motivos, uno de forma con base en el artículo 851-primero, inciso tercero, y otros dos de fondo respectivamente al amparo de los números primero y segundo del artículo 849, en tanto que el procesado Jose Miguel interpuso sus tres motivos sólo por infracción de Ley en relación al apartado primero del referido artículo 849, todos los artículos de la norma procesal fundamental.

CONSIDERANDO que la predeterminación del fallo, como causa anulatoria de la resolución dictada, ha de ser desestimada ya que, tal se viene diciendo reiteradísimamente ( Sentencias de 12 de julio y 29 de noviembre de 1984 ), dicho defecto procedimental exige y demanda la utilización de expresiones de valor técnicos-jurídicos usualmente empleadas en los razonamientos y argumentaciones jurídicas y penales, predeterminando ostensiblemente el fallo de la sentencia, lo que no es el caso de ahora; mas, de cualquier manera, es preciso además, para el éxito del vicio denunciado, que la entonces obligada desaparición, de la palabra o palabras supuestamente, predeterminantes produjeran un vacío o laguna imposible de subsanar con otras del mismo contexto táctico, lo que tampoco acontece aquí, porque el uso de las expresiones "sustraerlos a las acciones; que, ejercitasen sus acreedores» como intención primaria que condicionó, desde a perspectiva del después perjudicado, no sólo la actuación de éste, sino también la de los trespresuntos inculpados, ya sin la anuencia de aquél, y la de "una vez fuera legalmente posible la nueva transmisión del piso» como explicación de la complicada trama en referencia expresa al piso del querellante cual objetivo finalísticamente perseguido en la misma, no sólo serían palabras que se superarían y complementarían, en el supuesto caso de su eliminación, por el preciso y minucioso relato de los hechos sino porque, en definitiva, respondería a una forma de expresión, no contenida en el precepto conculcado, artículo 535 del Código Penal , y de uso corriente para cuya comprensión no se requiere especial conocimiento de derecho, independientemente de que respondan, en el largo relato histórico, al sustrato inherente a explicaciones que ayudan a conformar, comprediéndolo, la intención y propósito criminal pero que, a la vez, son ajenas a la definición, contenido y ámbito del propio delito cometido, que deviene como síntesis silogística de aquellos antecedentes que si explican, condicionan, preparan, ateceden o causalizan el fallo, como acaece en toda resolución judicial, no predeterminan jurídicamente su contenido porque no inciden en datos puramente técnicos sino en aquéllos que son del uso común y de la compresión también común.

CONSIDERANDO que dentro del ámbito de los delitos contra la propiedad viene encuadrada la figura penal contemplada como apropiación indebida en el artículo 535 del Código , en redacción actual sustancialmente semejante al anterior texto, aparte la cuantía de las penas o la figura del último párrafo respecto de la apropiación de la cosa perdida, antes calificada de hurto por el primitivo número segundo del artículo 514 de igual Ley penal figura de lectiva que, como toda infracción patrimonial, implica evidentemente un ataque contra algunos de los elementos integrantes del patrimonio, entendiendo éste no en su significado etimológico como sinónimo al conjunto de bienes sino más ampliamente, dentro del ámbito jurídico, como conjunto de bienes, derechos y cargas de que se puede ser titular con un carácter de universalidad jurídica, sin consideración alguna en cuanto a la cualificación que hayan de merecer (económico, jurídico o económico-jurídico) los distintos elementos integrantes de ese patrimonio; más, en cualquier caso, resulta manifiesto, según se deduce del propio artículo, que toda la mecánica comisiva integradora del delito supone la existencia de dos fases completamente distintas y diferenciadas entre sí porque si, por la primera, el presunto encartado actúa de forma correcta, en la legalidad, recibiendo bienes muebles en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos a otra persona o devolverlos al que se los entregó, por la segunda, ya con la concurrencia del dolo específico; de la infracción, como voluntad de apropiación o distracción junto al ánimo de lucro ilícito tendente, en el contorno del abuso de confianza y del quebranto de la lealtad, fundamento y eje esencial del delito, a la inmediata incorporación al propio patrimonio de aquello que era ajeno, se desarrolla a acción delictiva propiamente dicha manifestada también en diversa significación, esto es, con disposición sinónima de apropiación propiamente dicha sin pensamiento de devolución o como sinónimo de distracción en ampliación diferente a la prevista, por supuesto con un dolo y un interés patrimonial, y con posible intención de reposición; lo que no excluye una tercera manera de proyectarse la voluntad criminal cuando, sin acto de disposición verdadero el sujeto activo, del delito, sobre la base de la presunción "iuris et de iure», niega haber recibido la cosa mueble.

CONSIDERANDO que el tercer motivo de casación de los recurrentes que conjuntamente actúan, y que debe preceder en su estudio al que viene determinado como segundo motivo, se fundamenta en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error y equivocación evidente de la instancia basado en los documentos que como auténticos pormenoriza, siendo así que, prescindiendo ahora del carácter que a éstos efectos puedan tener los mismos, resulta evidente de las dos comparecencias efectuadas en el Juzgado y en la Magistratura, por los recurrentes Jose Miguel y Lourdes respectivamente, la imposibilidad de fundar el error de la sentencia sobre la base de que en el mismo día se entregara por la segunda un cheque por importe de 4.500.000 pesetas para lograr la adjudicación del piso, objeto fundamental ha de reiterarse de todo cuanto aquí se gestó, cuando en el mismo día el primero hacía a su vez entrega, a quién fuera, de un cheque de 2.250.000 pesetas como parte de los 3.600.000 pesetas que la instancia dice recibieron Lourdes y el otro procesado Iván , pertenecientes al querellante, ambos cheques de entidades bancarias distintas y de diversas localidades, y es ello así porque tal circunstancia no puede ser obstativa a la tesis de la resolución impugnada ya que, en definitiva, se quiere argumentar sobre hipótesis o conjeturas no probadas en tanto que la multiplicidad de la técnica bancaria permite admitir la posibilidad, no insólita ni mucho menos, de que se esté disponiendo con un talón bancario de determinada cantidad de dinero que en el mismo día, aún por el trámite "de por cámara de compensación», se haya recibido por talón de otra entidad en ciudad igualmente distinta, todo lo cual obliga a la desestimación de motivo desde el momento en que, interpretados adecuadamente por la instancia los documentos calificados de auténticos, no pueden concurrir los requisitos precisos para sostener la viabilidad del recurso, según constante declaración de esta Sala, por no aparecer acreditada, con base en aquéllos, la equivocación evidente de los juzgadores y, por tanto, la inexactitud de contenido reflejado en el relato histórico de lo acontecido.

CONSIDERANDO que igual suerte desestimatoria ha de corresponder al segundo motivo, aquíexaminado como tercero y último de los aducidos por los recurrentes Iván y Lourdes , basado el mismo en la infracción de Ley del número primero del artículo 849 procesal , por estimar infringido el artículo 535 del Código , y ello es así por cuanto que la modalidad delictiva de este supuesto viene constituida por la conducta de quienes niegan haber recibido el dinero o bienes muebles que están obligados también a devolver, más su configuración legal, evidentemente como innovación relativamente reciente en el Código Penal, ha de plantearse en íntima conexión, con los supuestos anteriormente contemplados en el precepto, hasta el punto de considerarse que el apropiarse en sentido estricto, distraer o negar haber recibido, son otras tantas manifestaciones de una sola cosa, la intención de apropiación, por lo que, como dice la Sentencia de 22 de septiembre de 1964 , esta modalidad debe estar vinculada en un plano de coherente totalidad con el resto del precepto, singularmente en lo tocante a los títulos de entrega, precisamente porque en realidad la negativa no supone sino la exteriorización de una intención y ánimo de apropiación ya producida y consumada; a la vista de lo cual, en aplicación de todo cuanto se ha de decir en el recurso planteado por otro recurrente, deviene como incuestionable la desestimación anunciada antes, ya que la relación de hechos probados pormenoriza los antecedentes que configuraron, en la segunda fase de los acontecimientos, la apropiación como incorporación patrimonial manifestada aquí con esa negativa terminante que aquélla refleja, sin que pueda decirse de la imposibilidad legal de apropiación indebida de inmueble porque en éste supuesto si el plan propuesto era el de, finalmente, adquirir el piso cuestionado con capital de los dos recurrentes y, en su mayor parte, del querellante, no puede afirmarse que la conducta de los dos encartados se desarrollara siempre conforme al fin propuesto y que al dinero, que se considera apropiado indebidamente, se le diera el destino también acordado porque lo cierto es que la consumación del delito se originó por la apropiación, o distracción, de un dinero que se había poseído por orden para adquirir un piso cuando no sólo se niega haberlo recibido sino que, como consecuencia de ello, se incumplió lo acordado que era volver a venderlo para resarcirse los tres, incluso con posibles ganancias y conforme a un criterio proporcional por aportaciones, de lo que había invertido al respecto, con lo cual el querellante, cuya conducta es igualmente lamentable como se indica en otro lugar de esta sentencia, se vio despojado de piso y dinero en una conclusión final del entramado ilegal montado por todos que no fue el inicialmente previsto.

CONSIDERANDO que el primer motivo de casación por infracción de Ley del número primero del artículo 849 , en cuanto al recurrente Jose Miguel , en directa relación con los que a continuación se dirá, se basa, como los dos restantes, en la aplicación indebida del artículo 535 del Código , ahora por estimar inexistente la apropiación o la distracción que el precepto consagra, desde que el recurrente era titular de un derecho de retención sobre a cantidad que se dice apropiada, un millón de pesetas, mas tal argumentación carece de consistencia jurídica porque, conforme a los términos en que el delito ha sido antes configurado, el presunto inculpado, con incorporación definitiva a su patrimonio cual típica manifestación de la apropiación: indebida propiamente dicha, porque eso es lo que la instancia quiso jurídicamente calificar, se hizo para sí de la cantidad referida, conforme a la idea previamente concertada en claro abuso de la confianza depositada por quien veía en el procesado la persona indicada, por su profesión, para desarrollar el propósito que el perjudicado tuvo desde el primer momento para disminuir los lícitos efectos legales que sobre su patrimonio habrían de tener los procesos contra él entablados, conducta de otro lado ciertamente desdeñable aunque aquí no enjuiciada; y aunque efectivamente la legislación civil escoja el derecho de retención quizá como medio de garantía autoriado en algunos casos por la equidad, que ya desde el Digesto y el Código justinianeo se contemplaba en seguimiento de la "manus injectio» y de la "pignoris capio», es menester ajustar su ámbito y efectos a límites adecuados sobre todo si de su incidencia en el derecho penal se trata.

CONSIDERANDO que la legislación española no regula unitariamente esta institución representada por el derecho de retener, en su aspecto sustantivo, sino de una manera fragmentaria casuística en los supuestos en los que el ordenamiento jurídico reconoce a ciertos acreedores la facultad de ejercitar el mismo, siempre en el ámbito civil, mercantil o administrativo (supuesto del poseedor de buena fe en cuanto a los gastos necesarios, usufructo, arrendamiento de obras y servicios, mandato, depósito, prenda, comisión mercantil, transporte terrestre mercantil, fletamento y averías), más en todos ellos la retención corresponde, como contrapartida, a la justa réplica insita en un derecho perjudicado y nacido ya de un convenio de partes, ya de una situación jurídica legal que degeneró en aquel efecto perjudicial, lo que quiere significar, dentro de lo que es propio de la jurisdicción penal, que en el delito de apropiación indebida, aún cuando pueda haber algún supuesto en el que venga justificada tal figura como enervante de la infracción, será preciso examinar el caso de juicio concreto para admitirla, con todas sus consecuencias, cuando ( Sentencia de 31 de marzo de 1981 ) no se sepa a ciencia cierta si la prolongación o retención obedece a una intención de apropiación ya consumada (animus rem sibi habendi) o a una simple apropiación temporal del uso de esa cosa, ahora el dinero, cual medida asegurativa de lo que la legislación privada reconoce y admite.CONSIDERANDO que naturalmente que la estructuración del tipo penal exige una plasmación en el tiempo, más o menos duradera, así como en la proyección o forma de manifestarse, como apropiación o distracción, pero multiforme y variopinta en consecuencia a la variabilidad de la norma jurídica que rige los negocios jurídicos en sentido amplio y que a su vez ha de ser la base de la actividad ilícita concretada ya en la segunda fase del iter criminis, y es por eso por lo que, en el caso de ahora, el recurrente incorporó definitivamente a su patrimonio la cantidad que obligatoriamente tenía que devolver, pues que la había recibido con esa irreversible condición, consumándose el tipo penal desde que ilícitamente se subrogó definitivamente en e lugar de su legítimo propietario respecto de aquella cantidad, sin que pueda prosperar el supuesto derecho a la retención porque ninguna de las figuras jurídicas reseñadas anteriormente encuadran en la conducta del procesado que respondió, en todo caso, a un concierto de voluntades del querellante y querellados, con una finalidad concreta claramente establecida qué, en cuanto a este recurrente, no era otra sino la de invertir el dinero, obtenido de la compleja maquinación argüida, en pagar el precio de la adjudicación de piso, del querellante, embargado por la Magistratura de Trabajo, para después poder obtener un beneficio al venderlo nuevamente, ya a nombre de la procesada Lourdes , como también se ha explicado antes, que para eso había ejercitado el derecho de tanteo sobre el mismo en su calidad de arrendataria, aunque lo fuera simulada y ficticiamente, y con el producto de ésa segunda venta, que no llegó a realizarse, resarcirse los procesados Lourdes y Iván y el querellante, verdadero titular del referido piso, de sus respectivas aportaciones en él importe que supuso su adquisición, en auto de adjudicación judicial

(3.600.000 pesetas del querellante y 900.000 pesetas de los otros dos procesados) distribuyéndose el posible beneficio de la segunda e hipotética operación en proporción a las respectivas aportaciones; mas sin que, en ningún caso, y no hay más remedio que incurrir en reiteradas repeticiones, pudiera el procesado y recurrente señor Jose Miguel apropiarse, en su beneficio, de cantidad alguna cuando dispuso de un total de 5.100.000 pesetas obtenidas de la también operación de venta realizada de la parcela y chalet del querellante cuyo importé se destinaba al pago del piso antes indicado, pero como quiera que de esa cantidad últimamente referida el recurrente sólo entregó 500.000 pesetas al querellante, más los 3.600.000 pesetas aportados por éste al valor total del repetido piso adjudicado, resultaba un resto de un millón de pesetas que el Abogado señor Jose Miguel incorporó a su patrimonio con el pretexto de ejercitar un legítimo derecho de retención, distorsionando el destino, motivo y razón de la posesión que autorizada por orden de un tercero, el querellante, venía ejercitando sobre el valor primero obtenido en la venta del chalet y de la parcela, disponibilidad sin intención de restitución que, alterando el fin para el cual poseía, implicó la consumación de la figura delictiva, ya durante la segunda fase de la compleja trama; sin que puedan tener valor jurídico alguno las supuestas imputaciones de pago, a cargo de la cantidad apropiada que el recurrente alega, no sólo por basarse en hipótesis no acreditadas, prescindiendo de determinadas imprecisiones numéricas del factum de la instancia, sino porque tampoco podría tenerse en cuenta el valor de la minuta de honorarios profesionales, que como parte de aquella imputación se quiso presentar después, si se tiene presente, que, como esta Sala ha declarado anteriormente ( Sentencia de 29 de marzo de 1984 ), la misma carece de todo valor exculpatorio por proceder de acto unilateral de parte, rechazada además por su presunto destinatario, lo que lógicamente impide la condición de crédito real, vencido y reconocido.

CONSIDERANDO que igual suerte desestimatoria ha de sufrir el segundo motivo alegado, también por infracción de Ley al amparo del artículo 535 , aplicado indebidamente según el mismo, porque claramente también aparece determinado, de toda la relación fáctica, el propósito criminal que causalizó la dinámica comisiva, en la perspectiva del presunto inculpado, por cuanto que si se parte, fundadamente, de la base incuestionable, ya referida en anteriores razonamientos, de que el recurrente no retuvo en relación a un legítimo derecho para imputar pagos pendientes sino que lo hizo con propósito vil de enriquecimiento, con ánimo de lucro injusto, pues así se proclama por el relato histórico y se complementa por los considerandos de la instancia, en la intención armónica y unitaria que toda resolución judicial representa, tiene necesariamente que rechazarse la pretensión de que solamente se quería hacer pago de deudas pendientes, y en tal sentido es de señalar, para conformar cuanto representa el contexto de esta resolución, que el dolo característico de la infracción, ya definido con anterioridad, va acompañado también del ánimo de lucro que persigue, igualmente dicho antes, la incorporación al patrimonio de lo que era ajeno, que no debe entenderse en sentido estricto de enriquecimiento material sino como se entiende respecto de los delitos de robo y de hurto, según, esta Sala, es decir cualquier beneficio, ventaja o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista, política o social, sin motivo moral o legal, cierto o posible que autorice tal conducta, con lo que ya se quiere igualmente establecer la diferencia, propia del más genuino derecho natural, entre causa y móvil, finis operis y finis operantis, causa de la acción y móvil que impulsa al sujeto activo del delito, o, lo que es lo mismo; autentico ánimo de lucro, de patrimonial beneficio en él sentido amplio expuesto, distinto; pero conexo, de los móviles o impulsos ajenos por completo a la causa productora del hecho ilícito que no influyen a aquel dolo, ánimo o intención, pero que pueden producir otros efectos distintos agravatorios, atenúatenos o, incluso, eximentes; intención de apropiación que, en cualquier caso, el relato histórico de la instancia refleja cuando en la segunda fase de la conducta punible del recurrente,tras su actuación ciertamente discutible desde el punto de vista moral y profesional, y faltando a la ideación programada con los otros procesados y con el querellante, concluyó incorporando a su patrimonio lo que detentaba a título de posesión autorizada por delegada, y no se olvide que ese especial ánimo de lucro, que algunas resoluciones de antaño (las de 4 de junio de 1946) no reconocían como imprescindible para la infracción, puede surgir, como aquí acontece, en el último período de la compleja actuación del ahora recurrente.

CONSIDERANDO que el tercer motivo alegado, siempre en el mismo carácter y entorno que los dos precedentes, pretende fundar la aplicación indebida de la norma, en argumentación subsidiaria a cuanto antes se ha expuesto, de acuerdo con la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 y con los nuevos artículos 1 y 6 bis) del Código , sobre la base del error de prohibición, entendiendo que la creencia del inculpado en que la retención económica por su parte realizada, objeto y síntesis de la conclusión condenatoria, no podía constituir la infracción, es suficiente para eliminar la existencia y posibilidad del delito consumado, al menos como doloso, argumentación que supone traer a colación un problema de indudable transcendencia jurídica, especialmente tras la creación del citado artículo 6 bis a) y la nueva redacción del artículo 1, en tanto que el claro significado subjetivista de la culpabilidad abarca y comprende el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho como acto incurso en la norma penal, intencionalidad anímica derivada de la propia libertad en que toda conducta humana ha de desenvolverse, aspecto ciertamente complejo y difícil de determinar por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, razón por la cual es y era labor escrutadora de los jueces, diariamente ejercitada, la que precise, nada más, conocer de los datos que ofrezcan las actuaciones, deduciendo, el último caso, las conclusiones que aquéllos puedan ofrecer.

CONSIDERANDO que la desestimación del motivo habría de producirse incluso a la luz de las últimas orientaciones doctrinales derivadas del novedoso artículo 6 bis a) que comprende tanto el error invencible sobre elementos esenciales e integrantes de la infracción penal como la creencia errónea e invencible de obrar lícitamente, ambos aspectos subsumido, en definitiva dentro del ambiguo y genérico concepto del error de prohibición, y claro está que, aparte de que su simple alegación no puede, sin más, enervar la vivencia del delito, existen datos ofrecidos por la resultancia probatoria suficientes como para eliminar la posibilidad del error y, en consecuencia, fundamentar la culpabilidad dolosa del artículo 1, porque los actos anteriores y más o menos coetáneos al momento de la incorporación patrimonial, con un, plan preconcebido y estudiado, aunque en su primera fase, al margen de la moral, pudiera todavía permanecer inconsistente la voluntad criminal, revelan, por notorios para un profesional del Derecho, la concurrencia de un conocimiento exacto de la ilicitud del acto concreto de asumir para sí una cantidad de dinero, no desdeñable, que se sabía había obligación de devolver a su propietario, cualquiera que fuera la figura jurídica, cuyo concepto aquí se ha soslayado, que uniera al querellante con el recurrente.

CONSIDERANDO que a la vista de cuanto aparece en estas actuaciones, procede rectificar la sentencia en la forma que se dirá a continuación, teniendo en cuenta la modificación operada en el vigente Código Penal como consecuencia de lo establecido en la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, sobre modificación parcial y urgente de aquel texto fundamental, lo que ineludiblemente deviene como consecuencia obligada, en un Estado de Derecho, del principio de legalidad que tanto el Código Penal como la Constitución proclaman elocuentemente, atemperando así, dentro de una pura ortodoxia jurídico procesal, el contenido de la norma con la realidad de los hechos criminosos acaecidos, según la fecha de su consumación en relación con el también fundamental principio de retroactividad de la ley penal más favorable, todo ello en defensa y consolidación de lo que, sin merma de la necesaria defensa de la sociedad, ha de conformar un status elemental comprensivo de esenciales derechos constituidos en garantía de la dignidad y defensa que todo presunto inculpado merece.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la representación de los procesados Iván y Lourdes , y por infracción de Ley únicamente por la representación del procesado Jose Miguel , ambos contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, el día diez de marzo de mil novecientos ochenta y tres , en causa seguida contra los mismos, por delito de apropiación indebida condenándoles al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida de los depósitos que constituyeron en su día, dándoles el destino legal.

Procédase seguidamente a dictar Auto de revisión de sentencia con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio .

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, adjuntando la causa.ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Hijas.-Luis Vivas.-José Moyna.- José Augusto de Vega Ruiz.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente don José Augusto de Vega Ruiz, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Fausto Moreno.-Rubricado.