STS, 31 de Octubre de 1984

Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción; violación por no aplicación del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (Texto Refundido aprobado por Decreto de 26 de julio de 1957), en relación con los artículos 1.° y 3.° apartado b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosa-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 . El artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en la línea iniciada por la Ley de Régimen Local de 16 de diciembre de 1950 (artículo 415), y en especial por la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (artículo 121), establece la responsabilidad del Estado por las lesiones que se causen a los particulares, siempre que dichas lesiones sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa. Esta línea legislativa de atribución al Estado de la responsabilidad por daños inferidos a particulares como consecuencia de su actuación, culmina en el artículo 106-2 de la Constitución de 26 de diciembre de 1978 , que dispone que «Los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». La imputación al Estado de la responsabilidad por su actuación parte pues, de una premisa básica. Los daños han de ser consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Basta que la lesión patrimonial tenga su origen en el funcionamiento de los servicios públicos para que la víctima del daño tenga derecho a ser indemnizada por la Administración.

Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción; violación por no aplicación de la doctrina legal contenida, entre otras, en las Sentencias de doce de marzo de mil novecientos cuarenta y uno, diez de julio de mil novecientos cuarenta y tres, dos de enero de mil novecientos cuarenta y cinco, veinticinco de mayo de mil novecientos cuarenta y cinco, nueve de abril de mil novecientos sesenta y tres y diez de julio de mil novecientos ochenta y uno, sobre necesidad de la previsibilidad por parte del agente, del resultado dañoso, como presupuesto de la responsabilidad por culpa extracontractual. El artículo 1.902 del Código Civil , al disponer que «el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado», configura una responsabilidad eminentemente culposa, para el supuesto de causación de daños por negligencia. La culpa, en este supuesto, no es más que la omisión de la diligencia exigióle al agente. Este pudo prever la consecuencia dañosa, pero por falta de la debida diligencia, ni lo hizo, incumpliendo el deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio. La previsibilidad, como afirma un ilustre tratadista, don Fernando , en su libro «La Responsabilidad Civil», página 40, es la idea central de la culpa, considerándose la previsibilidad como el antecedente lógico y psicológico de la evitabilidad de un resultado contrario a derecho y no querido. La doctrina jurisprudencial cuya vinculación invocamos, ha declarado que el requisito de la previsibilidad es esencial para que pueda apreciarse la existencia de culpa extracontractual.

Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción, aplicación indebida del artículo 1.902 del Código Civil . Lógico corolario del anterior motivo, es el presente, en el que se denuncia la aplicación indebida del artículo 1.902 del Código Civil , fundamentándola en losmismos argumentos en que se basa el anterior, y que se dan por reproducidos. Si el resultado dañoso no era previsible, no hubo comportamiento culposo en ninguno de los demandados, el Estado, «Explanaciones y Firmes, S. A.» y «Asfaltos y Construcciones Elsam, S. A.", al no existir culpa, no procedía la aplicación al caso del citado precepto, que parte de la existencia de dolo o negligencia, identificada ésta última con la culpa, en la conducta, activa o de omisión, generadora de un resultado dañoso, como presupuesto de imputación de la responsabilidad civil extracontractual.

Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción; violación por no aplicación de la doctrina legal sobre compensación de culpas, contenida, entre otras, en Sentencias de veintiséis de octubre de mil novecientos treinta, dieciocho de enero de mil novecientos treinta y seis, diez de julio de mil novecientos cuarenta y tres, catorce de octubre de mil novecientos cincuenta y siete, seis de febrero de mil novecientos cincuenta y ocho, cinco de febrero de mil novecientos sesenta y tres, diez de mayo de mil novecientos sesenta y tres, nueve de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, dieciséis de diciembre de mil novecientos sesenta y seis, tres de mayo de mil novecientos sesenta y siete, treinta de abril y cinco de junio de mil novecientos sesenta y ocho, ocho de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, trece de marzo de mil novecientos setenta y uno, cinco de mayo de mil novecientos setenta y siete, veinticinco de marzo y veintidós de abril de mil novecientos ochenta y trece de octubre de mil novecientos ochenta y uno.

Al amparo del número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infraccción; interpretación errónea de la doctrina legal sobre solidaridad en responsabilidad civil extracontractual, contenida, entre otras, en Sentencias de veinticuatro de diciembre de mil novecientos cuarenta y uno, veinticinco de marzo de mil novecientos cincuenta y siete, veinte de mayo de mil novecientos cincuenta y nueve, catorce de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro, ocho de mayo de mil novecientos sesenta y cinco, veinte de mayo de mil novecientos sesenta y ocho, veinte de febrero de mil novecientos sesenta y veintiséis de noviembre de mil novecientos ochenta y uno. Superadas tradicionales concepciones sobre la imposibilidad de la condena solidaria de responsables de actos ilícitos, por aplicación de la presunción contraria a la solidaridad contenida en el artículo 1.137 del Código Civil , la jurisprudencia ha sido admitiendo cada vez con mayor amplitud, la solidaridad de responsables de actos culposos, con lo que, lo que antes era excepción, se ha convertido en regla general. La sentencia de catorce de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro, ha marcado un verdadero hito en la referida evolución de la doctrina jurisprudencial.

RESULTANDO que el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Jefatura Provincial de Carreteras, formalizó recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal que funda en los siguientes motivos:

La sentencia recurrida al rechazar la excepción de incompetencia propuesta por la representación del Estado, incide, por razón de la materia, en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, conociendo de un asunto excluido de la competencia judicial común, por venir atribuido a otras jurisdicciones distintas, infringiendo por violación el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, texto refundido de 26 de julio de 1957, el artículo 19 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, y los artículos 1.° y 3.° apartado b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosa-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 . Se ampara este motivo en el número 6.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La admisión del principio general de la responsabilidad de la Administración Pública, dentro del marco de nuestro ordenamiento jurídico, constituye una conquista muy reciente de los juristas y su formulación supera valientemente las previsiones de otros ordenamientos.

Infracción de ley por violación del artículo 1.137 del Código Civil y del artículo 134 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975 . Se ampara este Motivo en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia recurrida, con una incorrecta invocación del artículo 1.903 del Código Civil , establece una condena solidaria al pago del Estado, y las sociedades «Elsan, S. A.» y «Explanaciones y Firmes, S. A.», por entender que los hechos de autos tienen todos ellos un mismo e idéntico origen -la existencia de culpa-, pero, con independencia de que ello representa una errónea interpretación de la norma, según se razonará en el Motivo siguiente de este recurso, es lo cierto que reconocido por la Sentencia recurrida la existencia de un contratista principal -Elsan, S. A.- y de un segundo destajista - Explanaciones y Firmes, S. A.-, y que los daños se produjeron con una pala excavadora propiedad de esta última, debió aplicar la norma contenida en el artículo 134 del Reglamento General de la Contratación Administrativa , a cuyo tenor serán de cuenta del contratista indemnizar todos los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución de las obras.

Interpretación errónea del artículo 1.903 del Código Civil . Se ampara este motivo en elnúmero 1.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene la Sentencia recurrida en su segundo Considerando, con la consiguiente repercusión en el fallo que la responsabilidad derivada del artículo 1.903 del Código Civil es una responsabilidad directa que se establece en fundamento del incumplimiento de los deberes que impone la convivencia social de vigilar las cosas y personas que están bajo su dependencia. Y aún añade que la culpa «in eligendo» ha de ser exigida con mayor rigor que la culpa «in operando» con lo cual está descubriendo el fundamento del fallo, que descansa en la consideración de que el contratista -adjudicatario en una obra pública-, debe ser gobernado por los principios rectores de aquel precepto legal. Y nada más lejos de la realidad. Pues quien celebra un contrato con una persona cualquiera para la ejecución de una obra, y más con la Administración para realizar una obra pública, se regirá en sus relaciones con el «dominus», bien por los preceptos de los artículos 1.588 y siguientes del Código Civil , si el contrato se celebra entre particulares, bien por los de la Ley de Contratos del Estado de ocho de abril de mil novecientos sesenta y cinco si se trata de una obra pública.

Infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil . Se ampara este motivo en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Los razonamientos en que se apoya la sentencia recurrida para llegar a las consecuencias del tallo, descansan en modo fundamental en la consideración -plasmada en el tercer considerando- de que tanto en la redacción del proyecto, como en la ejecución de la obra -en conjunción con la Empresa «Elsan, S. A.»-, intervino directamente el Estado, por lo que, en opinión de la Sentencia debe responder de las consecuencias de su actividad que, y según la tesis de la Sala «a quo», debió impedir que actuara la pala excavadora y se produjera la rotura del cable coaxial propiedad de la Telefónica.

RESULTANDO que el Procurador don José Antonio Vicente-Arche Rodríguez, compareció como recurrido en nombre de la Compañía Telefónica Nacional de España; admitido el recurso e instruidas las partes se declararon conclusos los autos.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

Considerando que es de desestimar el primero de los motivos en que la entidad «Asfalto y Construcciones Elsan, S. A.» apoya el recurso que formuló que ampara el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y fundamenta en pretendida violación, por inaplicación, del artículo cuarenta de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (Texto refundido aprobado por Decreto de veintiséis de julio de mil novecientos cincuenta y siete), en relación con los artículos primero y tercero, apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de veintisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis , porque si ciertamente tales preceptos conducen a la atribución de competencia privativa en favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo cuando se relacionen daños producidos como consecuencia de la ejecución de una obra pública realizada en virtud de un contrato administrativo convenido a tal fin entre la Administración y el contratista, ello ha de ser sobre la base que tales daños sean estricta consecuencia de la actividad llevada a cabo en tal aspecto con estricto sometimiento a los términos en que, según la contrata, deba ser realizada la obra pública, pero no en el caso, que es el ahora examinado, de la actividad del contratista que en la ejecución de aquella obra se comporta fuera de las normas de dicho contrato, de forma negligente o culposa en su realización determinante de perjuicio a tercero, pues en ese caso el contratista, al no estar ejerciendo verdaderos poderes públicos en nombre de la Administración concedente, sino generando una situación de culpa extracontractual emanante exclusivamente de su propio y privativo actuar, produce un resultado derivado de carácter estrictamente privado, creador de responsabilidad instada con base en los artículos mil novecientos dos y mil novecientos tres del Código Civil , que, según ya ha tenido ocasión de declarar esta Sala en sentencias de siete de octubre de mil novecientos sesenta y nueve, dieciséis de marzo de mil novecientos setenta y uno, diez de octubre de mil novecientos setenta y dos y tres de marzo de mil novecientos setenta y tres, atribuye competencia a la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de reclamación con su base formulada, en virtud de lo normado en el artículo tres de la mencionada ley de veintisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis , al no referirse la acción ejercitada a la interpretación de contrato administrativo entre la administración y el contratista de la obra, que es lo que confiere competencia exclusiva y la jurisdicción contencioso-administrativo, sino una circunstancia de índole estrictamente privada afectante en su perjuicio a la entidad demandante, ahora recurrida, «Asfaltos y Construcciones, S. A.», no interviniente en la contrata de que se viene haciendo mención, y por el comportamiento del contratista y demás personas jurídicas y físicas que por su derivación fueron causantes, con un actuar exclusivo y extracontractual del hecho productor de daño cuya reparación se reclama.

CONSIDERANDO que a igual solución desestimatoria es de llegar en cuanto al segundo de los motivos formulados por la indicada entidad «Asfalto y Construcciones Elsan, S. A.», como soporte delrecurso por ella ejercitado, al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con fundamento en alegada violación de la doctrina legal que cita referente al requisito de la previsibilidad para poder apreciar culpa extracontractual, porque si es exacto que esa exigencia es esencial al respecto, también es de reconocer que en el supuesto contemplado no ha sido omitido por la sala sentenciadora de instancia, en contra de lo apreciado por dicha entidad recurrente, dado que reconocido en la sentencia recurrida, tanto en su Considerando cuarto como en los octavo y noveno de la de primera instancia, sustancialmente aceptado en aquella en cuanto no se opone a sus razonamientos, que cuando se estaba realizando por trabajador a las órdenes de la empresa «Explanaciones y Firmes, S.

A.», a la que a su vez se los había encomendado en subcontrata la empresa «Asfaltos y Construcciones Elsan, S. A.», en actividad de excavación, con máquina destinada a tal fin, en la zona en donde se encontraba emplazado, de forma subterránea el cable coaxial en cuestión, se produjo a consecuencia de tal excavación su rotura, a pesar de estar situado, de manera visible, a unos cuatro metros, un pozo registro con el nombre de la «Compañía Telefónica Nacional de España», a que pertenecía y de que un vigilante de ésta, al apercibirse de que se estaba llevando a cabo la indicada excavación, advirtió de la existencia a un metro aproximado de profundidad del mencionado cable en la referida zona en que aquella actividad se estaba efectuando y de que se tuviera cuidado porque en esos puntos no se podía realizar la excavación a máquina, y si debía hacerse a mano, pese a lo cual se continuó actuando con la expresada máquina, sin concretar ni informarse adecuadamente, del exacto emplazamiento del cable coaxial de que se viene haciendo mención, determinando con ello el alcanzarlo, produciendo su rotura originando en consencuencia los daños objeto de la controversia y con ello revelando la racional previsibilidad por el agente del resultado dañoso en cuestión, ya que una normal diligencia imponía que la excavación se realirzase en condiciones adecuadas para que no fuese alcanzado el expresado cable cuya ubicación estaba evidenciada.

CONSIDERANDO que tampoco es de acoger el motivo tercero del citado recurso formulado por la entidad «Asfaltos y Construcciones Elsan, S. A.», como los dos anteriores amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Trámites Civil , por pretendida aplicación indebida del artículo mil novecientos dos del Código Civil , puesto que deduciéndose de las circunstancias de hecho establecidas en la resolución impugnada, no desvirtuado por dicha entidad recurrente por el único cauce posible que depara el número séptimo del meritado artículo mil seiscientos noventa y dos, que se ha producido un resultado dañoso, originador de perjuicio a la entidad demandante, ahora recurrida, «Compañía Telefónica Nacional de España» como imputable, entre otros, ese vínculo de solidaridad, a las tantas veces aludida entidad recurrente «Asfaltos y Construcciones, S. A.», por su comportamiento negligente, con apreciación de causa a efecto se cumplen con toda corrección las exigencias requeridas para producir secuencia indemnizadora por causa de culpa extracontractual con base en el artículo mil novecientos dos, que en consecuencia ha sido correcta y debidamente aplicado (Sentencias de esta Sala, entre otras, de doce de mayo y siete de noviembre de mil novecientos sesenta y cuatro y tres de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro).

CONSIDERANDO que la inconsistencia del motivo cuarto en que, asimismo con amparo en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apoya su recurso "Asfaltos y Construcciones, S. A.», aduciendo violación por no aplicación de la doctrina legal que cita, sobre la compensación de culpas, surge al tener en cuenta que si ciertamente se produce compensación de culpa, en el supuesto de responsabilidad extracontractual, según reiteradamente tiene declarado este Tribunal, y de ello son efectivo exponente las Sentencias que en precitado motivo se citan, cuando en la producción del hecho dañoso han concurrido comportamiento culposo o negligente tanto por parte del demandante como del demandado, es igualmente exacto que para apreciar esa situación compensadora se precisa que efectivamente en el desarrollo de las causas desencadenantes del resultado dañoso se hubiera dado una actividad culposa o negligente en el demandante, que en definitiva resultó ser perjudicado, circunstancia que la Sala sentenciadora de instancia no reconoce producida, y que en manera alguna puede entenderse derivada, como pretende la tan mencionada entidad recurrente, con base en que se le hubiere proporcionado a medio de vigilante o celador de la Zona de la «Compañía Telefónica Nacional de España» el dato falso de estar el cable coaxial a un metro de profundidad, cuando en realidad lo estaba a cincuenta y sesenta centímetros, pues ese hecho en modo alguno viene reconocido en la sentencia recurrida, que, por el contrario, lo que afirma es que dicho vigilante o celador indicó que el expresado cable se encontraba a un metro de profundidad aproximadamente y que no era procedente seguir haciendo la excavación con máquina, como se estaba realizando, sino a mano, no obstante cuya advertencia se continuó efectuando a máquina haciéndose imprecisa la actuación de ésta en los centímetros adecuados para eludir el cable enterado (considerando cuarto de la sentencia en cuestión); con lo que en realidad trata la relacionada entidad recurrente «Asfalto y Construcciones Elsan, S. A.», con la fundamentación del motivo que se examina, hacer supuesto de la cuestión, anteponiendo con su privativo criterio el de la Sala sentenciadora de instancia, lo que no es procedente en casación (sentencias de esta Sala, entre otras, de tres de diciembre de mil novecientos veintitrés, veintiséis de febrero de mil novecientos cuarenta, nueve demayo de mil novecientos cincuenta y ocho, veintiuno de ocutubre de mil novecientos sesenta y cinco, siete de enero y diecinueve de abril de mil novecientos ochenta y tres y catorce de marzo y dieciséis de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro) y habida cuenta que tal singular y extraordinario recurso no es una tercera instancia, sino un mero remedio procesal tendente exclusivamente a determinar si dados unos hechos que el juzgador «a quo» aprecia y no han sido desvirtuados por el cauce que proporciona el número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es adecuado el derecho aplicado.

CONSIDERANDO que es también de rechazar el motivo quinto, que amparado en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Rituaria Civil , fundamenta la entidad «Asfalto y Construcciones Elsan, S. A., en pretendida interpretación errónea de la doctrina legal sobre la solidaridad en responsabilidad civil extracontractual contenida en las Sentencias que al respecto se relacionan, pues no apreciándose en la resolución impugnada grados diferenciales culposos entre los demandados condenados solidariamente, por su respectivo actuar, necesariamente conduce a que no se establezcan graduaciones a fines responsabilizadores, al menos con proyección a la entidad perjudicada Compañía Telefónica Nacional de España, dado que, como tiene ya declarado esta Sala, siendo el concepto de culpa o negligencia la única explicación teórica y pragmática del supuesto generador de la indemnización responsabilizadora de que se trata, siendo imputable, como en el presente caso se reconoce a más de un solo sujeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno, el vínculo genérico de solidaridad es el procedente por ser el más adecuado, con relación a dicha entidad perjudicada, para la efectividad de la indemnización a este correspondiente, y sin que a ello sea obstáculo, en su caso, que la relación entre los responsables solidarios se discipline en el orden interno entre ellos con exacto acomodo a sus respectivas obligaciones derivadas cuantitativamente de aquella solidaridad, al tratarse ésta, por las características concurrentes de naturaleza impropia, es decir, de aquellos que no pueden existir en el aspecto interno de relación entre los codeudores (sentencias, entre otras, de veinte de mayo de mil novecientos sesenta y ocho, veinte de febrero de mil novecientos setenta y veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y uno).

CONSIDERANDO que en cuanto al primero de los motivos del recurso de casación ejercitado por el abogado del Estado, al amparo del número sexto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la tantas veces mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil , por alegada violación del artículo cuarenta de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, texto refundido de veintiséis de junio de mil novecientos cincuenta y siete, el artículo diecinueve de la Ley de Contratos del Estado de ocho de abril de mil novecientos sesenta y cinco, y los artículos primero y tercero, apartado b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosa-Administrativa de veintisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis , su rechazo es consecuencia de los razonamientos consignados en el primero de los considerandos de esta resolución y que se dan por reproducidos.

CONSIDERANDO que, por el contrario, procede acoger los motivos segundo, tercero y cuarto, fundamentadores, con amparo los tres en el número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la invocada Ley de Enjuiciamiento Civil , respectivamente en violación del artículo mil ciento treinta y siete del Código Civil y del artículo ciento treinta y cuatro del Reglamento General de Contratación del Estado de veinticinco de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, interpretación errónea del artículo mil novecientos tres del Código Civil y aplicación indebida de los artículos mil novecientos dos y mil novecientos tres del mismo cuerpo legal sustantivo , porque al establecerse la sentencia recurrida, la responsabilidad de la Jefatura Provincial de Carreteras de Guadalajara por la que dicho abogado actúa, con base en ser el Estado dueño de la obra y realizada y haber participado directamente en la elaboración del proyecto y el replanteo del mismo, en conjunción con la empresa Asfaltos y Construcciones Elsan, S. A., no es suficiente para generar en su contra responsabilidad solidaria con dicha entidad que con el ente público contrató con aquella empresa contratista, porque, bajo un aspecto, la mera intervención de un ente correspondiente al Estado, como es la Jefatura Provincial de Carreteras de Guadalajara, en una contrata de obra con una entidad particular, no es suficiente por sí solo para responsabilizar al ente público otorgante de la contrata por consecuencia de la ejecución de las obras contratadas, ya que la atribución de dominio que corresponda al Estado de la obra realizada no supone que tenga que hacerse también responsable de las consecuencias dañosas a terceros resultante del obrar culposo o negligente del contratista, lo que tampoco cabe deducir de participar directamente en la elaboración del proyecto y del replanteo del mismo, puesto esto lo único que significa es participar en establecer las características de la obra a realizar, pero no en el desarrollo, conforme a lo proyectado y replanteado, de la ejecución material de dicha obra, ya que esto es de la exclusiva incumbencia del mencionado contratista, como lo está claramente poniendo de manifiesto el artículo ciento treinta y cuatro del Reglamento General de la Contratación Administrativa al prevenir que serán de cuenta de contratista el indemnizar todos los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requieran la ejecución de las obras, y mayormente en cuanto que establecido en el acta de comprobación del replanteo de las obras en cuestión, de fecha siete de julio de mil novecientos setenta y cinco, a que se alude en el octavo de los Considerandos de la sentencia recurrida que resultabatodo conforme con el proyecto que sirvió de base a la subasta de tales obras, con el asentimiento al inicio de los mismos, reconocido por la entidad recurrente Asfaltos y Construcciones Elsan, S. A., que el proyecto en que se consignaban las obras a realizar estaba previsto que la profundidad de la excavación a ejecutar cabría de serlo a sesenta y cinco centímetros como máximo (párrafo quinto del hecho tercero del escrito de contestación a la demanda formulada por la mencionada entidad recurrente), y relacionado todo ello que el expresado cable coaxial se encontrase situado a una profundidad superior a la que se dice establecida en el precitado proyecto afectado por el meritado replanteo a un metro aproximadamente, según indicó el vigilante o celador de la Compañía Telefónica Nacional de España y exactamente a unos ochenta centímetros en constatación efectuada ante la fe notarial, en acta de requerimiento practicada, con el número mil ciento sesenta y seis, de fecha treinta de junio de mil novecientos setenta y cinco, del protocolo del Notario de Guadalajara don Ramón Aroca García (documento obrante a los folios tres a cinco de los autos), evidencia, que se hacía innecesario consignar en el referido replanteo la situación del cable coaxial tantas veces mencionado por parte de la Administración, puesto que, aparte de revelarse su constancia al contratista por la existencia de pozo registro cubierto con tapa metílica con el nombre de la expresada Compañía Telefónica, de guardarse acomodo en la excavación requerida por la realización de la obra en cuestión, sin exceder de la profundidad de sesenta y cinco centímetros proyectada, no resultaría alcanzado el repetido cable coaxial enclavado a profundidad superior, y por tanto no afectado por el proyecto de obra en cuestión, y bajo otro aspecto, debo a que los efectos de la contrata concertada entre la Jefatura Provincial de Carreteras de Guadalajara y la empresa Asfalto y Construcciones Elsan, S. A., lo que determina con relación a aquélla, y en consecuencia al Estado, es simplemente la que emane de ese vínculo contractual, en su proyección estricta a sus términos y alcance, pero no a la actividad culposa o negligente que provenga de la realización material de la obra por dicha entidad contratista o de la entidad Explanaciones y Firmes, S. A., con la que aquélla subcontrató, puesto que a ese actuar material es ajena la Jefatura Provincial de Carreteras de Guadalajara, y en su consecuencia el Estado, privando con relación a estos entes públicos la proyección del alcance y efectos de los artículos mil novecientos dos y mil novecientos tres del Código Civil , al faltar el nexo de causalidad preciso entre el actuar y el resultado, esencial para la aplicación de ambos preceptos y concretamente el aspecto de responsabilidad que por otros sanciona el citado articulo mil novecientos tres, y mucho más en cuanto que esa falta de nexo causal, en orden a la Junta Provincial de Carreteras de Guadalajara se corrobora y confirma por el hecho, reconocido en la sentencia y no desvirtuado, de que el vigilante o celador de la Compañía Telefónica Nacional de España en la zona en que las obras de excavación se estaban realizado, advirtió a los ejecutores materiales de ella de la existencia en dicha zona del cable coaxial a que se viene haciendo referencia, y de la precisión de actuar con cuidado y a mano, y no con máquina, que dificultaba el guardar un exacto campo de maniobra en la excavación guardando en aquella zona de emplazamiento del indicado cable la profundidad de sesenta y cinco centímetros fijada en el correspondiente proyecto, evitando alcanzarlo y en consecuencia dañarlo, lo que al no ser atendido determinó su rotura, que, por tanto, sólo cabe atribuir a los que materialmente realizaron dichas obras y a las entidades contratistas por la que en esa ejecución material actuaban, y que al rebasar de los módulos de profundidad proyectados no pueden alcanzar su secuencia responsabilizados a la Jefatura Provincial de Carreteras de Guadalajara y en su virtud al Estado, dado que, una vez más sea dicho, son ajenos al comportamiento culposo en la ejecución material por los contratistas y sus empleados solamente a ellos atribuible.

CONSIDERANDO que, por lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado por la entidad Asfalto y Construcciones Elsan, S. A., a la que es de condenar en las costas causadas en tal recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino prevenido por la ley, a tenor de lo prevenido en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y es de estimar el recurso formulado por el Abogado del Estado, en el concepto en que actúa, por acogida de los motivos segundo, tercero y cuarto en que ese recurso se sustenta, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas en él causadas y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido por estar eximido el ente público por el que se ejercita de tal requisito, y conforme a lo normado en el artículo mil setecientos cuarenta y cinco de la Ley Procesal Civil y dictamen acto continuo, y por separado, la sentencia que corresponde sobre los extremos respecto de los cuales recae la casación.

Fallamos que desestimando el recurso de casación ejercitado por la Compañía Mercantil Asfalto y Construcciones Elsan, S. A., contra la sentencia dictada, con fecha siete de octubre de mil novecientos ochenta y uno, por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid , en las actuaciones de que se trata, declaramos no haber lugar a dicho recurso, condenado a la mencionada entidad recurrente al pago de las costas en él causadas y a la pérdida del depósito constiuido por su derivación, y estimando el recurso formulado contra dicha sentencia por el Abogado del Estado, en el concepto en que actúa, por acogida de los motivos segundo, tercero y cuarto en que tal recurso se apoya, declaramos haber lugar a él y casamos en consecuencia la mencionada sentencia, y sin haber lugar a hacer especial declaración en loque afecta a las costas causadas en virtud de este recurso estimado. Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicte a la Audiencia referida, con devolución de las actuaciones remitidas.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Antonio Fernández Rodríguez. José María Gómez. Cecilio Serena. Rafael Pérez. José Luis Albácar. Rubricados.