STS, 18 de Enero de 2010

En el recurso nº 384/2002, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con fecha 30 de marzo de 2006 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo.

Anulamos el acuerdo adoptado por el Pleno el Ayuntamiento de Toledo, de 21 de febrero de 2002, por el que se aprobaron las modificaciones acordadas por la Mesa General de Negociación en reunión de 11 de febrero de 2002 en relación con el vigente acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario, en lo que se refiere a los siguientes apartados:

1. Art. 8 b. Art. 11 c. Art. 15 párrafo cuarto .

4. Art. 13.3 e. Art. 16 , en cuanto a los permisos por nacimiento o muerte o enfermedad grave de familiares o por traslado de residencia.

6. Art. 22.3 g. Art. 31 h. Art. 49 i. Art. 51 j. Art. 53 , punto B)

3. No hacemos especial imposición de costas procesales".

Contra dicha Sentencia anunció recurso de casación el AYUNTAMIENTO DE TOLEDO, que la Sala de Albacete tuvo por preparado por providencia de 29 de mayo de 2006 , acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 10 de julio de 2006 en el Registro General de este Tribunal

Supremo, el procurador don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que

"(...) estimándose los motivos de casación articulados en el cuerpo del mismo, se revoque la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha dictada en el Recurso referenciado, declarando expresamente como ajustado a derecho el acto administrativo recurrido".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 27 de junio de 2007 se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito presentado el 23 de julio de 2007 en el que pidió a la Sala que lo inadmita o subsidiariamente lo desestime, con expresa imposición de costas -- dijo-- a la parte recurrente.

Mediante providencia de 17 de abril de 2009 se señaló para votación y fallo el día 13 de enero de 2010, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, mediante la sentencia ahora impugnada, estimó en parte el recurso que interpuso el Delegado del Gobierno contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Toledo de 21 de febrero de 2002 que aprobó las modificaciones acordadas por la Mesa General de Negociación en su reunión de 11 de febrero en relación con el entonces vigente acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal funcionario.

Esa sentencia rechazó que el recurso fuera extemporáneo ya que fue interpuesto dentro del plazo de dos meses desde que el Delegado del Gobierno tuvo conocimiento del texto completo del acuerdo municipal. En cuanto al fondo, consideró ilegales y anuló los siguientes aspectos del acuerdo: a) artículo 8 , funciones de la Comisión de Seguimiento; b) artículo 11 , jornada de trabajo; c) artículo 13.3 , premio de antigüedad; d) artículo 15.4 , complemento en caso de enfermedad; e) artículo 16 , permisos retribuidos por nacimiento, muerte, enfermedad grave o traslado de residencia; f) artículo 22.3 , asignaciones económicas especiales; g) artículo 31 , seguro de accidentes de trabajo y retirada del carnet de conducir; h) artículo 49 , premio por jubilación anticipada; i) artículo 51, premios por rendimiento y años de servicios; j) artículo 53 B ), preferencia por conducta sobresaliente.

Por el contrario, falló que no es ilegal la suspensión de las vacaciones en caso de incapacidad temporal (artículo 15.3 ).

Las anulaciones indicadas las dispuso la sentencia porque las previsiones introducidas por el acuerdo municipal recurrido contradecían normas estatales. Antes de explicar las razones concretas que en cada caso conducían a esa solución, antepone esta declaración: la doctrina sentada por el Tribunal Supremo establece con absoluta claridad que los derechos reconocidos por las leyes a los funcionarios públicos no tienen, a diferencia de lo que sucede con los de los trabajadores, el carácter de mínimos mejorables, sino el de condiciones legales o reglamentarias fijas, no alterables por medio de la negociación colectiva.

A partir de aquí considera ilegal (a) el artículo 8 porque encomienda a la Comisión de Seguimiento

"interpretar y desarrollar las normas que integran el Acuerdo" y "resolver cuantos aspectos conflictivos surjan o puedan surgir en la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el presente Acuerdo", pues el artículo 35 de la Ley 9/1987 sólo permite a estos órganos llevar a cabo el mero "seguimiento". Es decir, una función de observación pues lo contrario "supondría menoscabo de las competencias que en materia de personal corresponde ejercitar al Alcalde y Pleno y Comisión municipales". Dentro de ese cometido legalmente admisible no está "el de dictar normas reguladoras, y no otra cosa quiere decir el "desarrollar" las normas del Acuerdo". Tampoco encaja la atribución "de una especie de función "arbitral" en los conflictos". Y aunque se dice en el precepto que "Sus decisiones, en el marco del presente acuerdo, tendrán carácter vinculante para las partes, si bien, su aplicación se supedita a la aprobación por el órgano municipal competente cuando se exija por imperativo legal", prosigue la sentencia, "lo cierto es que el ámbito de actuación establecido para la comisión excede del que permite el artículo 35 mencionado, y que la Ley establece el ejercicio de las competencias en materia de personal sin la previa fiscalización o propuesta de este órgano, sino libremente o, en su caso, previa la negociación colectiva oportuna. De modo que el precepto es en cualquier caso ilegal".

En cuanto a (b) la jornada de trabajo, afirma la ilegalidad del artículo 11 porque "afecta a la duración mínima de la jornada de trabajo y es nulo, dado el artículo 94 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local , en relación con la resolución de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas de 27 de abril de 1995. Como aquél establece que "La jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado", "la jornada está ya delimitada y, en efecto, no cabe que el Ayuntamiento se arrogue la facultad de cambiarla".

Sobre (c) el premio de antigüedad (artículo 13.3 ) consistente en cinco días de permiso o vacaciones, por una vez, al cumplir 25 años de antigüedad en el Ayuntamiento, entiende la sentencia que "contradice tanto el artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , sobre la duración de las vacaciones, como el artículo 30 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que regula los permisos y licencias sin contemplar nada parecido. Y si se considera que es retribución, entonces vulnera el artículo 23 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Por lo que hace (d) al abono de un complemento en caso de enfermedad (artículo 15.4 ), la Sala de

Albacete dice que es ilegal por contravenir la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , del Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en Materia de Régimen Local, y la disposición final 2ª de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las bases de régimen local. Recuerda la sentencia que aquella disposición adicional establece que "Las Corporaciones locales no podrán en lo sucesivo conceder aportaciones, subvenciones o ayudas de cualquier género para fines de previsión de sus funcionarios. Serán nulos los créditos que se concedan con infracción de este precepto y su pago entregará las responsabilidades pertinentes". Y afirma que este artículo 15.4 la vulnera claramente. A lo que añade, con cita de sentencias previas de esa Sala que este tipo de percepciones "o son retribuciones o son prestaciones complementarias de Seguridad Social. Pues bien, si son retribuciones, entonces son ilegales por vulnerar el artículo 23 de la Ley 30/84 (...). Y si son, como parece, percepciones complementarias y paralelas al sistema de Seguridad Social, hay que decir que el Ayuntamiento (...) no puede pretender, una vez que por el Real Decreto 480/93 se sometió a los funcionarios de las Corporaciones Locales al Régimen General de la Seguridad Social, ejercer por su cuenta de Seguridad Social". Esa cuestión, dice, queda "al margen del poder dispositivo de los Ayuntamientos, al estar regulado el régimen de la Seguridad Social por normativa de rango legal (...) estatal o autonómica además de que (...) el contenido de los derechos funcionariales es de tipo estatutario y no mejorable por simple convenio". Invoca la sentencia a este respecto las disposiciones adicionales cuarta y quinta del Real Decreto Legislativo 781/86 y reitera que a esta conclusión no se opone que el artículo 32 de la Ley 9/1987 incluya las materias de Seguridad Social entre las propias de la negociación, "ya que la norma se refiere a la negociación en todas las Administraciones públicas, siendo imaginable la negociación en el ámbito, por ejemplo, (...) del Estado, que dé como resultado un compromiso del Gobierno para promover un cambio legal en la materia; pero ello no autoriza a las Administraciones a introducir directamente los cambios a través de acuerdos con sus trabajadores (...)".

El (e) artículo 16 , en la parte en la que regula por exceso la duración de los permisos por nacimiento o muerte o enfermedad grave de familiar y el permiso por traslado de residencia, también lo declara nulo por vulnerar el artículo 23 de la Ley 30/1984. Además , recuerda que, "en cuanto al régimen de permisos y licencias, el aplicable es el establecido en la legislación estatal, y el Ayuntamiento carece de competencia alguna para modificarlo". En efecto, subraya, el artículo 142 del Real Decreto Legislativo 781/1986 reserva a las leyes de las Comunidades Autónomas o del Estado la regulación de vacaciones licencias o permisos, "por lo que en esta materia la negociación no podrá añadir ni quitar a lo legalmente establecido, con lo cual poca probabilidad existe de que la cláusula correspondiente sea admisible, pues si nada añade ni quita no hay razón para que sea pactada en el Acuerdo, salvo excepciones que supongan una mera interpretación admisible de la normativa legal". Por otra parte, rechaza que sean de aplicación al Ayuntamiento las normas internas dictadas por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha respecto de sus propios funcionarios porque "esa no es la "legislación autonómica sobre función pública" a que se refiere el artículo 142 mencionado".

A continuación, (f) considera ilegal el artículo 22.3, que establece "dos asignaciones económicas, que se devengarán en los meses de junio y diciembre, cada una de ellas, por un importe de una mensualidad del complemento de destino asignado al puesto de trabajo que desempeñe el funcionario, sin que en ningún caso la cuantía de cada asignación sea inferior a 283,38 euros, ni superior a 540,91 euros". Pactar estas asignaciones económicas especiales añadidas a las pagas extraordinarias autorizadas por la Ley 30/1984 , señala la Sala de Albacete, invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1997 (casación 7653/1996 ), que ya se pronunció sobre la ilegalidad de tales conceptos retributivos acordados por el mismo Ayuntamiento de Toledo, queda fuera del ámbito de la autonomía contractual de la corporación municipal.

Del artículo 31 (g), relativo a la contratación de un seguro a cargo del Ayuntamiento, declara su nulidad porque supone una retribución en especie no contemplada en el régimen retributivo básico estatal

Y del premio por jubilación anticipada (h) previsto por el artículo 49 dice que procede su anulación por infringir la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/1986 y la disposición final 2ª de la Ley reguladora de las bases de régimen local, sin que pueda ampararse en el artículo 34 de la Ley 30/1984 porque no atiende a los supuestos contemplados por este precepto.

También anula (i) los premios por rendimiento y por años de servicio, conceptos retributivos introducidos por el artículo 51 y ajenos al régimen legal aplicable.

Por último (j) anula la sentencia el artículo 53 B ) conforme al cual, la conducta sobresaliente de un funcionario, además de justificar que se le felicite por escrito, le da preferencia para ascender en turno de antigüedad, cuando se halle en idéntica situación que otros. El precepto, dice la Sala de Albacete, "supone una innovación respecto del régimen de promoción interna establecido en el artículo 22 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, sin que tenga el Ayuntamiento competencia para establecerlo". Por lo que hace a la alegación municipal de que debe mantenerse el precepto para la Policía Local pues la Ley 8/2002, de 23 de mayo, de Coordinación de Policías Locales de Castilla-La Mancha , permite este tipo de medidas municipales, la Sala de Albacete dice que no es razón para mantener el precepto. No lo es porque el precepto no se refiere sólo a la Policía Local, sino a todos los funcionarios, y el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción impide que la sentencia dé nueva redacción al precepto. Además, precisa que esa Ley permite la valoración como mérito de estas distinciones "en la forma y con los requisitos que reglamentariamente se establezcan" pero no por los Ayuntamientos, sino por la propia Junta de Comunidades y, en fin, que el acuerdo impugnado "es anterior a la vigencia de la Ley mencionada, de modo que era nulo cuando se dictó y es preciso anularlo en cualquier caso por si hubiera surtido algún efecto, incluso en cuanto a la Policía Local, antes de la entrada en vigor de la Ley mencionada".

La sentencia desestima el recurso en lo que respecta a la suspensión del disfrute de las vacaciones en caso de incapacidad temporal.

Remitiéndose a pronunciamientos anteriores de la Sala de Albacete dice que no puede afirmarse que normas de este tenor sean ilegales, pues no contradicen lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , ya que este precepto se limita a establecer que todo funcionario tendrá derecho a una vacación retribuida de un mes sin que norma alguna diga como se han de "computar dichas vacaciones, los períodos en que se pueda dividir su disfrute, la posibilidad de suspender éste y reanudarlo más adelante, etc.". De ahí que no pueda decirse que las previsiones sobre esos extremos sean contrarias a la regulación legal, "pues en la misma no se establece que el disfrute haya de ser continuado, o que una vez concedidas para un determinado período de tiempo no pueda solicitarse una revisión de dicha concesión con alteración de fechas. Todos estos puntos quedan a la interpretación de los operadores jurídicos, que en la vida diaria hacen la aplicación que consideran más adecuada de esta escueta norma. Siendo ello así, el precepto del Acuerdo mencionado no pasa de ser una interpretación que no aparece como ilegal ni arbitraria, pues se limita a conceder al funcionario la posibilidad de que, una vez concedidas las vacaciones para un período determinado, si se dan determinadas circunstancias extraordinarias, se pueda suspender su disfrute para reanudarse más adelante, lo que es lo mismo que decir que, concedidas para unas fechas determinadas, después se alteran parcialmente dichas fechas, aunque ello se haga una vez iniciado el disfrute. Por tanto, no parece que, a falta de una determinación más precisa de la norma legal en este punto, pueda reputarse ilegal el Acuerdo en este punto".

La sentencia insiste en que es esta la razón de no anular este precepto, y no la invocación por parte del Ayuntamiento de la Orden de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que regula el horario y vacaciones de los funcionarios de dicha Administración, pues esa norma no es aplicable a los funcionarios municipales, según explica a propósito de la anulación del artículo 13.3 .

El escrito de interposición del Ayuntamiento de Toledo formula dos motivos de casación, sustentados en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

El primero sostiene que la sentencia debió declarar inadmisible, por extemporáneo, el recurso contencioso-administrativo y que, como no lo hizo, infringió el artículo 65 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local. Entiende el Ayuntamiento que el escrito que dirigió el Delegado del Gobierno al Alcalde el 16 de abril de 2002 es el requerimiento de anulación previsto en ese precepto y que se presentó fuera de los quince días de plazo disponibles al efecto, ya que el Delegado del Gobierno recibió el texto completo del acuerdo municipal impugnado el 21 de marzo anterior. Esa circunstancia, determina la extemporaneidad del recurso.

El segundo motivo, alegando la infracción por la sentencia del artículo 103.3 de la Constitución en relación con la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local se limita a combatir la sentencia solamente en lo que respecta a algunos de los preceptos impugnados. En particular, los artículos 8, 13.2, 49 y 53 .

Sobre el primero --Comisión de Seguimiento--, dice que interpretado sistemáticamente se disipa cualquier atisbo de ilegalidad del mismo. Respecto de la suspensión de las vacaciones en caso de incapacidad temporal afirma que está admitida por la Orden de 1 de mayo de 1989 y es conforme al artículo 142 del Real Decreto 781/1986 . En cuanto a los incentivos a la jubilación anticipada, sostiene que en una sentencia "de 11 de abril o junio de 1990" esta Sala los consideró ajustados al ordenamiento jurídico por tratarse de una materia "no contenida en ninguna norma básica". Finalmente, sobre la preferencia derivada de la conducta sobresaliente de un funcionario, invoca el derecho a las recompensas previsto en el citado artículo 142 y sostiene que, para los funcionarios de las Policías Locales de Castilla-La Mancha, esa preferencia recibe cobertura suficiente del artículo 19.5 de la Ley 8/2002, de 23 de mayo , de coordinación de Policías Locales de Castilla-La Mancha.

Para el Abogado del Estado, el recurso debe ser inadmitido o desestimado por las mismas razones que llevaron al fallo de la sentencia, cuyos fundamentos, afirma, no desvirtúan las alegaciones del Ayuntamiento de Toledo.

La inadmisibilidad la justifica diciendo que, en esta fase del proceso, no procede reproducir lo ya planteado en la instancia, sino que debe hacerse una crítica de la sentencia impugnada. Estas consideraciones, afirma, serían suficientes para que se inadmitiera el recurso pues el escrito de interposición se limita a sostener la legalidad del acuerdo municipal, parcialmente anulado. Asimismo, al referirse a los motivos observa que no se indica en qué apartado del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción se sostienen.

Luego, ya respecto de los motivos, dice del primero de ellos lo siguiente: lo que el Ayuntamiento considera como el requerimiento del artículo 65 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local es un mero escrito de cortesía, por lo demás irrelevante desde el momento en que el recurso se interpuso dentro del plazo general de dos meses desde que se recibió en la Delegación del Gobierno el texto íntegro del acuerdo. Además de las sentencias en las que se apoya la recurrida, cita en ese sentido la de esta Sala y Sección de 29 de mayo de 2007 (casación 7415/2002 ).

Sobre el segundo motivo, insiste en que el artículo 8 recurrido define las funciones de la Comisión de Seguimiento de forma que invade las competencias de los órganos municipales. Recuerda que el artículo 13.2 no fue anulado. En cuanto al artículo 49 afirma que tiene razón la sentencia al considerar que el incentivo a la jubilación anticipada infringe la disposición adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 781/1986 y la disposición final segunda de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local. Y que, si se toma como retribución, es contrario al artículo 23 de la Ley 30/1984. Finalmente , sobre el artículo 53 , apunta que el acuerdo introducía un mérito preferente no contemplado en la legislación básica estatal sobre promoción interna y que la conducta sobresaliente puede ser premiada con gratificaciones económicas o con recompensas honoríficas pero no de la forma en que lo hacía el acuerdo.

Antes de entrar en los motivos de casación, hemos de decir que el recurso no es inadmisible. El defecto de no citar en el escrito de interposición el apartado del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción en el que se apoyan está paliado porque se indica en el escrito de preparación que es el d). Por otro lado, no cabe duda de que el Ayuntamiento está reprochando a la sentencia infracciones al ordenamiento jurídico.

Establecido lo anterior, debemos decir que el recurso no puede prosperar, pues la sentencia no incurre en las infracciones que le imputa el Ayuntamiento de Toledo. Al contrario, interpreta y aplica correctamente las normas procedentes. Por eso, hemos recogido con cierta extensión los argumentos que le han llevado a fallar en el sentido conocido y a ellos nos remitimos con carácter general para confirmar su legalidad.

No obstante, para no dejar sin respuesta concreta los motivos antes resumidos, pasaremos a ocuparnos de ellos aunque eso nos lleve a reiterar lo ya dicho por la Sala de Albacete.

1. ) El escrito que el Delegado del Gobierno dirigió al Ayuntamiento el 16 de abril de 2002 dice: "Antes de proceder, de conformidad con el art. 65 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local a impugnar este Acuerdo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le informo de las infracciones del ordenamiento vigente en que incurre el Acuerdo de referencia, a efectos de subsanación". Pero, como afirma la sentencia, es irrelevante su naturaleza porque, con independencia del significado que quiera a atribuírsele, es lo cierto que el recurso contencioso-administrativo se interpuso antes de que hubieran transcurrido dos meses desde que en la Delegación del Gobierno se tuvo conocimiento íntegro del acuerdo municipal del 21 de febrero de 2002. Esto es lo decisivo y viene corroborado por la interpretación que esta Sala ha dado al artículo 65 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local en las sentencias a las que se refiere la de instancia, en la invocada por el Abogado del Estado y en las de 25 de junio de 2008 (casación 4524/2004) y 14 de marzo de 2007 (casación 980/2002), entre otras.

2. ) La lectura del artículo 8 del acuerdo recurrido conduce a las conclusiones establecidas por la sentencia: la Comisión de Seguimiento no puede integrar ni desarrollar la regulación aprobada por el Pleno del Ayuntamiento, ni realizar funciones arbitrales.

3. ) Nada hemos de decir sobre el artículo 13.2 fuera de recordar que no ha sido anulado por la sentencia impugnada.

4. ) El incentivo a la jubilación anticipada del artículo 49 del acuerdo es contrario a las disposiciones legales y reglamentarias indicadas por la sentencia.

5. ) La conducta sobresaliente a la que se refiere el artículo 53 del acuerdo no puede erigirse en mérito preferente para ascender por antigüedad en caso de identidad de posición con otros funcionarios porque no está previsto por el artículo 22 de la Ley 30/1984 .

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 #, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la

Constitución Española,