STS, 25 de Abril de 1981

Núm. 186.-Sentencia de 25 de abril de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Jose Daniel .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 17 marzo

de 1979.

DOCTRINA: Contrato. Ejecución de obra; aprobación de la misma.

Que respecto a la aprobación de la obra, sino existe facto determinado a quien corresponda hacerla, tiene establecido el Tribunal

Supremo en sentencia de 14 de octubre de 1968, que la declaración queda supeditada a la resolución judicial si surge

discrepancia entre las partes acerca de ella.

En la villa de Madrid, a 25 de abril de 1981; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de La Gomera por don Fidel , mayor de edad, casado, empleado y vecino

de Santa Cruz de Tenerife contra don Jose Daniel y su esposa doña Sara , también conocida por Federica, mayores de edad, y vecinos de Santa Cruz de Tenerife, sobre reclamación de cantidad; y seguidos en apelación ante la Sección de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que ante nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la parte demandada, representada por el Procurador don Saturnino Estevez Rodríguez, con la dirección del Letrado don Joaquín de Poo y Pardo, abiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillen, y con la dirección del Letrado don José Luis Esquivias Moscardó.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador don Ángel Rodríguez Prieto, en representación de don Fidel actuando en nombre y representación de su padre, don Ignacio , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de La Gomera, demanda de mayor cuantía contra don Jose Daniel y doña Sara

, sobre reclamación de cantidad, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Que su mandante, por encargo de los demandados, les presentó dos presupuestos de ejecución de obra referentes a la construcción de un edificio de cuatro plantas y ático, con 18 apartamentos, en Valle Gran Rey (La Gomera., por un total de 1.628.456,24 céntimos, y a la ejecución de una obra en San Sebastián de La Gomera, consistente en la estructura del "Hotel Columbus», por un total de 1.932.183,98 pesetas, presupuestos que fueron aceptados por los demandados, por ¡o que se procedió a la ejecución de las obras convenidas.-Segundo. Que su mandante inició las obras. Que en el transcurso de las obras éstas sufrieron importantes modificaciones que, ordenadas por la propiedad, fueron dirigidas por su poderdante, digo por elArquitecto, y ejecutadas por su poderdante. Así, el valor inicialmente presupuestado sufrió notables aumentos, y dichas obras ascendieron a las siguientes cantidades: A) La obra de San Sebastián de La Gomera ascendió a un total de 22.346.359,50 pesetas. B) La obra de Valle Gran Rey, a un total de

3.582.804,43 pesetas. Que el importe asciende a la cantidad global de 5.929.163,93 pesetas.-Tercero. Que entre la obra inicialmente presupuestada y la realmente ejecutada existía una diferencia de 2.368.523,71 pesetas. Que la indiscutible realidad de que las obras de referencia, objeto de convenio entre las partes, lo demostraba el hecho de que los demandados abonaron a su confirente cantidades ciertamente superiores a aquella objeto de presupuesto. En efecto, los demandados abonaron a su mandante, con anterioridad al mes de abril de 1974, la cantidad de 3.960.000 pesetas. Con posterioridad, la señora Sara aceptó diversas cambiales que, protestadas, fueron objeto de la incoación de un ejecutivo que interesaba destacar a los efectos que le ocupaban, era que los demandados a más de abonar la referida cantidad, por un total de

3.960.000 pesetas, hicieron entrega al mismo que letras de cambio por valor de 1.200.000 pesetas, lo que estaba evidenciando clarísimamente que en efecto la obra ejecutada fue superior a la convenida inicialmente, porque de otra forma no se explicaba que los demandados, dueños de la obra ejecutada, convenida inicialmente por 3.560.640,22 pesetas, satisfagan después, por esa obra, más de 5.000.000 de pesetas. Pero, además, los propios demandados, en el juicio ejecutivo admitieron de forma expresa que la obra, en efecto, se ejecutó con ciara ampliación de la inicialmente concertada.-Cuarto. Que el Arquitecto director de la misma actuaba en nombre de la propiedad, cursando así las instrucciones al contratista. De ahí que toda obra sea el resultado de lo que ha sido planeado, ordenado y dirigido por el Arquitecto, que actúa en todo momento como representante de la propiedad. Pues bien, el Arquitecto había suscrito certificación por la que acreditaba la obra realizada bajo su dirección cuyo importe coincide exactamente con el indicado por su mandante en los apartados A) y B) del hecho segundo de la demanda.-Quinto. Que además de la obra ejecutada, por el importe precisado, los demandados venían en deber a su mandante las cantidades que a continuación de especificaban: A) La construcción de chimeneas para ventilación de los cuartos de baños y cocinas, obras no presupuestadas inicialmente. Dichas obras importaron las siguientes cantidades: a) Para la obra de Valle Gran Rey, la cantidad de 49.865,81 pesetas, b) Para la obra de San Sebastián de La Gomera, la cantidad de 148.493,84 pesetas. B) Que asimismo y lucra del presupuesto inicial, por encargo del señor Jose Daniel , procedió a ejecutar las obras de acondicionamiento del solar sito en Valle Gran Rey. Dichas obras ascendieron a un total de 88.916,10 péselas.-Sexto. Que el importe de las obras ejecutadas ascendían a la cantidad total de 5.929.163,93 pesetas, debían significar que tales sumas, incluyen el importe de los honorarios del Arquitecto y Aparejador, ya que su confirente satisfizo tales cantidades a dichos directores técnicos, resultaba que los demandados adeudaban a su poderdante la cantidad global de 6.226.439,68 pesetas.- Séptimo. Que toda vez que los demandados habían abonado a su mandante la cantidad de 3.960.000 pesetas >, a su vez, aquéllos habían sido condenados a abonar a su poderdante por sentencia de remate, ya referida, la cantidad de 400.000 pesetas, resultaría que, descontadas ambas cantidades, los demandados, por consiguiente, venían en deber a su confirente la cantidad de 866.439,68 pesetas.- Octavo. Que se celebro el acto de conciliación sin efecto, y cuantas gestiones se habían realizado habían resultado inviables. Expuso los fundamentos de derecho que estimó pertinentes, y terminó suplicando dictar sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se declarase que los demandados adeudaban a su poderdante la cantidad de 1.866.439,68 pesetas, por razón de las obras que aquel ejecutó para ellos, especificadas en la demanda, condenándolos al pago de la indicada cantidad, mas sus intereses legales, y, en su caso, a indemnizar a su confirente en la cuantía que resultare precisada en ejecución de sentencia, con expresa imposición de las costas a los demandados por su manifiesta temeridad y mala fe.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazados los demandados don Jose Daniel y doña Sara , compareció en los autos en su representación el Procurador don Valentín Padilla Cámara, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero. Que se rechazaban todos los alegados de adverso, así como los documentos salvo que fueren admitidos.- Segundo. Que se rechazaban de modo terminante los documentos de contenido patrimonial, aportados por la parte actora por no aparecer liquidado el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Que el actor no había probado en autos su condición de contratista. Que su hijo se decía contratista y manifestaba actuar en nombre de su padre "además» no solo tampoco había probado tal condición, sino que además resultó condenado por dos delitos de falsedad y uno de estafa.-Tercero. Que formulaba con carácter perentorio, las siguientes excepciones, previas: a) Falta de legitimación activa en el actor, b) Falta de legitimación pasiva de la demandada doña Sara , y c) Falta de conciliación previa.- Cuarto. Que entrando en el fondo del asunto, distinguía el cobro de honorarios de Arquitecto y Aparejador y las cantidades que creía existentes a su favor como consecuencia de unos contratos de adjudicación de obra. A) Que la parte actora pretendía el abono de unos honorarios que decía haber abonado al Arquitecto y al Aparejador. Que si el señor Fidel creía que dicha obligación de pago correspondía al señor Jose Daniel , resultaba ya más que extraña dicha "subrogación» en el pago, que parecía hecha a todas luces para congraciarse con aquellos señores no se hubiesen dirigido para nada al señor Jose Daniel . Que ello le llevaba a rechazar las certificaciones expedidas por el Arquitecto, pues existiendo una discrepancia entre la propiedad y la contrata, estaba claroque en el presente caso aparecían cobrando de la parte contraria, la cual aparecía subrogada en tales créditos, hacía constar: 1. Que no estaba en absoluto conforme con los honorarios invocados por el mencionado Arquitecto, ni por el Aparejador. 2. Que el pago de dichos honorarios no era más que una sencilla trata si el Arquitecto había de cobrar, al igual que el Aparejador, un porcentaje de la obra, estando el importe de aquélla bajo discusión, era obvio que el señor Jose Daniel no podía en ningún momento estar conforme en unos honorarios determinados precisamente en función de una cantidad no aceptada. 3. Que no aparecía justificado; ni era admisible. 4. Que dichos honorarios correspondían a las certificaciones número uno, si bien en la de San Sebastián de La Gomera se indicaba además "única»; pero no eran exigibles hasta que no se concluyesen las obras. 5. Que a mayor abundamiento, en forma alguna concurrían los requisitos legales para que pudiese existir la "subrogación» en el crédito que pretendía la parte actora. B) Que la cuestión fundamental era la derivada de los contratos de adjudicación de obra. Que los hechos, al respecto, eran que deseando contratar don Jose Daniel dos obras, una en Valle Gran Rey, de la que era el único dueño, y otra en San Sebastián de La Gomera, de la que era copropietario en el 25 por 100, entró encontacto con el señor Fidel , y así, tras vanas negociaciones, quedó pactada la obra de San Sebastián en el precio globalde 1.900.000 pesetas, y la de Valle Gran Rey, en 1.600.000. Pero que el señor Fidel tampoco cumplió la obra prometida; aquella se encontraba sin terminar, Que además, al hacer su oferta, el señor Fidel habló de unos bloques huecos, posteriormente utilizó los que le pareció. Que la obra la había realizado arbitrariamente, según le había venido en gusto, utilizó bloques de sólo 15 y 9 centímetros, y los muros no tuvieron la anchura ni el peso previsto, ni la obra resultaba tampoco del peso que se había calculado. Y lo curioso era q ue el propio Arquitecto, al extender su certificación, se limito a hacer constar la existencia de unos bloques que no son los previstos. Que de los precios podía deducirse otro tanto, pues se señalaron unos precios, por ejemplo, de 260 pesetas para un metro cuadrado de pared siendo el bloque de 20 centímetros, y más barato para otras medidas; pero en la certificación del señor Arquitecto, aparecían las mismas 260 pesetas aunque se tratare de bloques de sólo 15 o aun de 9 centímetros. Que otras partes de la obra habían sido facturadas aparte, nadie sabía por qué, como, por ejemplo, los "shunts»; otras obras hubieron de ser demolidas por mala construcción, Que, en suma, la obra no había sido terminada y tampoco se ajusto al proyecto. Que sí reconocía la parte actora que ya tenía cobradas 3.960.000 pesetas, mucho antes de ninguna certificación, cabía preguntarse hasta qué punto había sido la obra seguida y controlada por el Arquitecto. Que por todo ello en la obra de San Sebastián de La Gomera tenía prácticamente abonado el total importe convenido, quedando tan sólo pendiente un resto de 140.000 pesetas, a liquidar en cuanto se acreditase la terminación de la obra. Y en la obra de Valle Gran Rey, en la que hubo una ampliación de 93 metros cuadrados, que debía ser facturada al mismo precio promedio, se había abonado un total de 2.300.000 pesetas, que excedía de las de 1.600.000 inicialmente pactadas, más 614.820 pesetas correspondientes a la ampliación, sin que tampoco la obra hubiese sido terminada; concluyendo que estimaba, en conjunto, que nada adeudaba al señor Fidel . Expuso los fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando de que se tuviese por contestada la demanda acordando, tras los trámites oportunos, no haber lugar a aquella, absolviendo de la misma a sus representados, ya por efecto de dichas excepciones, o "ad cautelam», en cuanto al fondo de la litis por ser infundada la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que ara réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de San Sebatián de La Gomera dictó sentencia con fecha 28 de abril de 1978 , por la que hizo el siguiente pronunciamiento: Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Fidel , actuando en nombre y representación de su padre, don Ignacio , y a través de la representación del Procurador don Ángel Ricardo Rodríguez Prieto, debo declarar y declaro que los esposos demandados don Jose Daniel y doña Sara , adeudan al demandante la cantidad de 1.569.163,93 pesetas, condenándoles a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, debo condenarles y les condeno a que abonen al actor dicha suma más los intereses legales desde la fecha de terminación de las obras construidas, no haciéndose especial pronunciamiento respecto a las costas de este juicio.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte demandada y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección de lo Civil de la Audiencia Territorial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 1979 con lasiguiente parte dispositiva: Que desestimando en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Daniel y doña Sara , contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián de La Gomera, de fecha 28 de abril de 1978 , a que estas actuaciones se contraen, debemos confirmar y confirmamos íntegramente referido fallo, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en este recurso.

RESULTANDO que previo depósito de 9.000 pesetas, el Procurador don Saturnino Estévez Rodríguez, en representación de don Jose Daniel y doña Sara , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sección de lo Civil de la Audiencia Territorial de Santa Cruz de Tenerife, con apoyo en el siguiente único motivo:

Único. Por infracción de ley y de la Doctrina Legal concordante, al amparo del artículo 1.692, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que manifiesta que procederá al recurso de casación por tai motivo cuando el fallo contenga violación interpretación errónea o aplicación indebida de las Leyes o Doctrinas Legales aplicables al caso del pleito. En el caso presente gue nos ocupa existe violación por no aplicación del párrafo primero del artículo 1.598 del Código Civil . En el caso que nos ocupa esta norma rige cuando se conviene que la obra ha de cumplimentarse a satisfacción del propietario, pacto que aquí no consta, pero tampoco que haya sido a satisfacción el contratista y, por tanto, es necesario el dictamen del juicio pericial. La sentencia que hoy se recurre, el juzgador manifiesta "que respecto a la aprobación de la obra si no existe pacto, tiene establecida el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de octubre de 1968 , que la declaración queda supeditada a la resolución judicial si surge discrepancia entre las partes. Lo que está en contradicción con el espíritu que ampara el texto legal antedicho respecto del cual no cabe otra interpretación que entender reservada la aprobación, a falta de conformidad del juicio pericial correspondiente supone la lógica ineficacia del resto de los pronunciamientos en cuanto al fondo de la cuestión debatida, ya que falta el elemento primordial para emitir un juicio de auténtica valoración, como debe contener una sentencia.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a a vista con las debidas citaciones.

Visto, siendo Ponente el Magistrado don Antonio Fernández Rodríguez.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la inconsistencia y consiguiente desestimación del único motivo en que se apoya el recurso de casación de que se trata, fundamentado al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en pretendida violación, por no aplicación, del párrafo primero del artículo 1.598 del Código Civil , surge de tener en cuenta, de una parte, porque la aplicación de dicha norma en cuanto previene que, a falta de conformidad entre el contratista y el propietario se entiende reservada la aprobación de la obra al juicio pericial correspondiente, parte del supuesto de que entre aquellos se hubiere convenido que tal obra se hubiese hecho a satisfacción del propietario, convenido que al no haberse establecido como producido en el presente caso impide la aplicación del invocado párrafo primero del artículo 1.598 del Código Civil , y por tanto que ninguna violación de él se haya producido por la Sala sentenciadora de instancia al no haberlo aplicado; y, de otra parte, debido a que tal aspecto de la cuestión en manera alguna ha sido planteado por las partes en el curso del debate jurídico, por lo que es una cuestión nueva, que como de tal naturaleza no es examinable en casación, dado que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, en ella es fundamental se refiera a lo que en el pleito se haya debatido, sin que sea lícito proponer cuestiones que no lo han sido en él oportunamente (sentencias, entre otras, de 16 de febrero de 1935, 22 de mayo de 1936, 9 de febrero de 1940, 7 de diciembre de 1943 y 20 de enero de 1958 ).

CONSIDERANDO que a lo expuesto en nada obsta la circunstancia, alegada por los recurrentes, como base esencial del motivo examinado, de que la sentencia manifieste en el considerando tercero "que respecto a la aprobación de la obra si no existe pacto determinado a quien corresponde hacerla, tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de octubre de 1968 , que la declaración queda supeditada a la resolución judicial si surge discrepancia entre las partes acerca de ella», ya que, bajo ese aspecto, la manifestación contenida en la expresada sentencia ya está poniendo de manifiesto que no se da el convenio que informa la aplicabilidad del mentado articulo 1.598 del Código Civil ; bajo otro aspecto, en manera alguna supedita la declaración judicial a previa apreciación por prueba pericial; y, finalmente, en razón a que el indicado artículo 1.598 no se contrae a la cuantía de la obra realizada, que es la cuestión en definitiva planteada en el juicio a que se refiere el presente recurso, sino a la bondad de tal obra, que no es en esencia lo que el expresado juicio comprende.CONSIDERANDO que, por lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso, condenando al recurrente al pago de todas las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal; y todo ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Jose Daniel y su esposa, doña Sara , contra la sentencia pronunciada por la Sección de lo Civil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 17 de marzo de 1979 ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino prevenido en la Ley; y, a su tiempo, comuniqúese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitióAsí, por esta nuestra sentencia, que se publicara en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Manuel González Alegre.-José Antonio Seijas.-Antonio Fernández Rodríguez.- Rafael Casares.- Cecilio Serena.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don Antonio Fernández Rodríguez, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.

Madrid, a 25 de abril de 1981.-Antonio Docavo.- Rubricado.