STS, 27 de Marzo de 1981
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 1981 |
Núm. 417,- Sentencia de 27 de marzo de 1981.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: La acusación particular.
FALLO
Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Tarragona de 28 de abril de 1980.
DOCTRINA: Apropiación indebida. En las relaciones de administración se requiere una previa
liquidación en la que se concrete la cifra presuntamente defraudada.
En el artículo 535 del Código Penal , se alude "nominatim» a los títulos posesorios que pueden engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida, valiéndose el legislador para la especificación de tales títulos de una fórmula abierta, ejemplificativa o de "numeras apertus», que permite ensanchar y extender la enumeración legal a cuantos títulos transfieren o transmiten la posesión legítima de dinero, efectos u otras cosas muebles, y auedando únicamente exceptuados los que supongan traslación del dominio de dichas cosas. Figurando, entre los mentados títulos, la comisión, el mandato y la administración, cuyos contratos, si las relaciones jurídicas habidas entre las partes revisten cierta complejidad, suelen requerir, y de hecho requieren, una previa liquidación mediante la cual se fije con exactitud matemática o del modo más aproximado posible la cifra presuntamente defraudada, y que el mandatario, el comisionista o el administrador tienen que entregar o devolver, no siendo posible llegar a la conclusión de si hubo o no apropiación hasta tanto se practique la referida liquidación en la que se conjuguen todas las operaciones y se concrete la existencia de un saldo deudor o acreedor, a menos, como ha declarado este Tribunal de modo incesante, que la Audiencia correspondiente tenga a su disposición los datos suficientes, así como la convicción necesaria, para poder determinar con exactitud la suma defraudada o los efectos de los que se ha adueñado el "accipiens» o que ha distraído dándole un destino distinto al convenido; a lo que se debe agregar que si una vez realizada la liquidación, mediante ella concretada la existencia de un saldo deudor desfavorable al mandatario, comisionista o administrador, y requeridos al efecto para la entrega del importe del saldo deudor, se abstienen de restituir la cantidad correspondiente, bien por no obrar en su poder merced a una indebida enajenación, bien por haberla distraído o bien por negarse y resistirse, de modo indefinido, a la devolución, todo óbice y cualquier efugio desaparecen y el comportamiento del agente se ha de enclavar e incardinar necesariamente en el artículo 535 antes citado, siempre y cuando, claro está, se detecte la presencia de los demás elementos integradores de dicha figura delictiva.
En la villa de Madrid, a 27 de marzo de 1981; en el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por Bernardo Villanueva Reta, "Pamplónica, S.
A.», contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Tarragona en fecha 28 de abril de 1980, en causa seguida contra Juan , por el delito de apropiación indebida, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, el referido acusador particular, representado por el Procurador don Adolfo Morales Villanova y dirigido por el Letrado don Juan Solsona Camps; y en concepto de recurrido, el procesado, representado por el Procurador doña María Josefa Millán Valero y dirigido por el Letrado don Fernando Cadalso Preciado.
Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Luis Vivas Marzal.RESULTANDO:
RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero. Resultando probado y así se declara, que el procesado Juan , mayor de edad y condenado por un delito de cheque en descubierto en sentencia de 30 de octubre de 1975, en el año 1976 era representante para la plaza de Reus de la entidad "Bernardo Villanueva Reta - Pamplonica, S. A.», teniendo como uno de sus cometidos la gestión de venta de géneros de dicha factoría y cobro de los correspondientes recibos y como se retrasara en el abono a su principal de las cantidades cobradas desde el mes de julio de 1976 al de febrero de 1977, fue requerido de pago, practicándose una liquidación de la que resultó un saldo a favor de la querellante de 910.464 pesetas, para cuyo abono extendió y entregó cinco talones de fechas 2 de febrero, 2 de abril, 30 de mayo, 30 de julio y 30 de agosto de 1977, por importes respectivos de 60.071 pesetas, 130.785 pesetas, 379.184 pesetas, 96.170 pesetas y 376.578 pesetas, sobre su cuenta corriente en la "Caja de Ahorros Provincial de Tarragona» (calle García, Morato, 93) de Reus, que correspondían a otras tantas liquidaciones parciales, sin que hubiera fondos en poder del librado para hace efectivos tales cheques.
RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito continuado de cheque en descubierto, previstos y penados en el artículo 563 bis b) del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia número dieciséis del artículo 10 del Cuerpo legal citado, se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos de absolver y absolvemos al procesado Juan del delito de apropiación indebida de que viene acusado en la presente causa. Y debemos condenar y condenamos al procesado Juan en concepto de autor de un delito continuado de cheque en descubierto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a la pena de
80.000 pesetas de multa, sustituida caso de impago por 30 días de privación de libertad y al pago de las costas procesales. Lo abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró insolvente al encartado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.
RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación de la acusación particular "Bernardo Villanueva Reta - Pamplónica, S. A.», basándose en los siguientes motivos: Primero. Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación por quebrantamiento de forma. En ninguno de los Resultandos de hechos probados de la sentencia recurrida no se resuelve sobre un extremo de la máxima relevancia aducida por esta acusación particular, cual es el punto referente a si realmente el procesado llegó a tener en su poder y a disponer para sí de las cantidades apropiadas, infringiendo en dicha omisión el motivo tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la regla segunda del artículo 142 de la misma Ley Procesal.-Segundo. Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por infracción de ley: Aducimos como segundo motivo de casación y único por infracción de ley, el amparado en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de aplicación a los hechos de autos, del artículo 535 del Código Penal, que tipifica el delito de apropiación indebida. De los hechos declarados probados, si bien no se aclara ni se aborda de forma plena el motivo que dio lugar al libramiento de los talones, sin que no obstante ello se afirma que las cantidades que aparentó devolver el condenado, habían sido cobradas por este último. El motivo primero de casación aducido por quebrantamiento de forma se halla autorizado por los artículos 847 y 851, número tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo segundo por infracción de ley se halla autorizado por el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y además por el artículo 849, número primero de la misma.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de las actuaciones. La representación del procesado recurrido, no evacuó el traslado de instrucción concedido.
RESULTANDO que en el acto de la Vista él Letrado de la Sociedad recurrente, don Juan Solsona Camps,' sostuvo su recurso, que fue apoyado en cuanto al motivo de fondo por el Ministerio Fiscal. La Letrado doña María Raquel Aramburu López, defensora del recurrido impugnó el recurso. 512
CONSIDERANDO:
CONSIDERANDO que la parte querellante en sus conclusiones se limitó a adherirse a las del Ministerio Fiscal, sin realizar ninguna petición concreta respecto a si el acusado llegó a tener en su poder y a disponer para sí las cantidades apropiadas», petición que, en todo caso, no es "de iure» sino que se refiere a un punto fáctico, sólo subsanable por la vía del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o por la del inciso primero del número uno del artículo 851 del mismo, habiendo sido, por lo demás, resuelto el tema, por el Tribunal "a quo», al reconocer que, el procesado, se retrasó enla entrega a su principal de las cantidades cobradas; razones, todas ellas, que excluyen toda posibilidad de concurrencia de un supuesto de incongruencia omisiva, procediendo, por lo tanto, la desestimación del primer motivo del recurso, inspirado en el número tercero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
CONSIDERANDO que en el artículo 535 del Código Penal, se alude "nominatim» a los títulos posesorios que pueden engendrar, en su caso, delito de apropiación indebida, valiéndose, el legislador, para la especificación de tales títulos, de una fórmula abierta, ejemplificativa o de "numeras apertus», que permite ensanchar y extender la enmeración legal a cuantos títulos transfieren o transmitan la posesión legítima de dinero, efectos u otras cosas muebles, y quedando únicamente exceptuados los que supongan traslación del dominio de dichas cosas Figurando, entre los mentados títulos, la comisión, el mandato y la administración, cuyos contratos, si las relaciones jurídicas habidas entre las partes revisten cierta complejidad, suelen requerir, y de hecho requieren, una previa liquidación mediante la cual se fije con exactitud matemática o del modo más aproximado posible la cifra presuntamente defraudada y que, el mandatario, el comisionista o el administrador, tienen que entregar o devolver, no siendo posible llegar a la conclusión de si hubo o no apropiación hasta tanto no se practique la referida liquidación en la que se conjugen todas las operaciones y se concrete la existencia de un saldo deudor o acreedor, a menos, como ha declarado este Tribunal de modo incesante, que la Audiencia correspondiente tenga a su disposición los datos suficientes, así como la convicción necesaria, para poder determinar con exactitud la suma defraudada o los efectos de los que se ha adueñado el "accipiens» o que ha distraído dándoles un destino distinto al convenido; a lo que se debe agregar que si, una vez realizada la liquidación, mediante ella concretada la existencia de un saldo deudor desfavorable al mandatario, comisionista o administrador, y requeridos al efecto para la entrega del importe del saldo deudor, se abstienen de restituir la cantidad correspondiente, bien por no obrar en su poder merced a una indebida enajenación, bien por haberla distraído o bien por negarse y resistirse, de modo indefinido, a la devolución, todo óbice y cualquier efugio desaparecen y el comportamiento del agente se ha de enclavar e incardinar necesariamente en el artículo 535 antes citado, siempre y cuando, claro está, se detecte la presencia de los demás elementos integradores de dicha figura delictiva.
CONSIDERANDO que en el caso de autos la narración histórica de la sentencia recurrida enseña que el procesado era "representante para la plaza de Reus» de una sociedad mercantil, "teniendo como uno de sus cometidos la gestión de venta de géneros de dicha factoría y cobro de los correspondientes recibos», y como se retrasara en la entrega a su principal de las cantidades cobradas entre julio de 1976 y febrero de 1977, se practicó una liquidación de la que resultó un saldo a favor de la sociedad de 910.464 pesetas, siendo requerido de pago el acusado en su calidad de representante o comisionista de la empresa mencionada, el cual, para pago de la cantidad dicha, entregó a la sociedad, cinco talones fechados el 2 de febrero, 2 de abril, 20 de mayo, 30 de julio y 30 de agosto de 1977, por los importes que se citan, y que no fueron atendidos a su presentación por carecer, el librador, de efectivo suficiente en poder de la entidad librada, y sin que hasta la fecha haya satisfecho, a la entidad referida la suma antecitada; infiriéndose de todo lo relatado, y sin necesidad de integrar la relación de hechos probados de la sentencia recurrida ni de acudir a inferencias o a presunciones contrarias al reo, que, dicho acusado realizó por cuenta de su principal, cobros de dinero y que retrasado en la entrega del mismo, se practicó una liquidación, mediante la cual se concretó con toda exactitud la suma percibida por él y no abonada a su principal y, a pesar de ello y de haber sido requerido al efecto, no satisfizo el mentado importe, el que, ante la entrega de cheques escalonados, ya podía sospecharse, con fundamento, la indisponibilidad del mismo, así como su inversión en atenciones propias, adueñándose de él o destinándolo a finalidades distintas a las convenidas, convirtiéndose, dicha sospecha, en evidencia y en realidad incontrovertible cuando posteriormente los talones no son atendidos a su presentación y vencimiento gracias a la carencia de fondos del acusado; sin que obste a esta conclusión, ni el invocado por la Audiencia de origen y no probado desorden contable, el cual cesa tan pronto como se practica la liquidación, ni el reconocimiento de la deuda que para nada sirve al acreedor si no va seguida de la cancelación de la misma, ni la entrega de unos cheques sin cobertura, acción que no sólo no desnaturaliza o desvirtúa la defraudación cometida, sino que la corrobora y remacha, y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.170 del Código Civil, carece de toda eficacia liberatoria, habiendo tratado, el acusado, tan sólo de obtener un respiro o dilación, sin mayor trascendencia y sin propósito real y serio de restituir la suma de la que se adueñó y que le constaba no obraba ya en su poder. Con lo que, concurriendo todos los requisitos del delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 535 y 528, número primero, del Código Penal -dinero en cuantía superior a 600.000 pesetas, título idóneo para engendrar, en su caso, el delito acabado de citar, aprovechamiento de las facilidades comisivas que proporciona la tenencia legítima del dinero, incorporación al patrimonio propio del mismo, ánimo de lucro y perjuicio para su principal-, es evidente el error "in iudicando» en el que ha incurrido la Audiencia "a quo», procediendo, en consecuencia, la estimación del segundo motivo del presente recurso, fundado en él número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 535 delCódigo Penal, casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia de Tarragona con fecha 28 de abril de 1980.
Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación del acusador particular "Bernardo Villanueva Reta - Pamplónica, S. A.», contra la sentencia pronunciada por la Audiencia de Tarragona en fecha 28 de abril de 1980, en causa seguida contra Juan , por el delito de apropiación indebida, cuya sentencia casamos y anulamos a virtud de la estimación del motivo segundo y desestimación del primero interpuesto por quebrantamiento de forma, con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito constituido. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicte al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-Luis Vivas Marzal.-Fernando Cotta.-Juan Latour.-José H. Moyna.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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