SAP Barcelona 193/2009, 4 de Junio de 2009
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2009:7440 |
| Número de Recurso | 88/2009 |
| Número de Resolución | 193/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA núm.193/09
Ilmos. Sres. Magistrados
IGNACIO SANCHO GARGALLO
LUIS GARRIDO ESPA
JORDI LLUIS FORGAS FOLCH
En Barcelona a cuatro de junio de dos mil nueve.
Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el incidente de calificación del concurso necesario nº 253/2008, dimanante del procedimiento concursal nº 568/2005, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, a instancia de Fernando , representado por la Procuradora Rosario Saez Buil y defendido por el Letrado Juan Bautista Cánovas, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, que pende ante esta Sala por virtud de recurso de apelación formulado por la representación procesal de Fernando contra la sentencia de calificación dictada el 25 de junio de 2008.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Que debía acordar y acordaba:1º) Calificar como CULPABLE el concurso de INTEGRA 2003 S.L.
-
) Determinar como persona afectada por tal calificación a don Fernando .
-
) Privar a don Fernando de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
-
) Inhabilitar a don Fernando para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.
-
) Condenar a don Fernando a pagar a los acreedores concursales 1.618.144,23 euros.
-
) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del administrador de la concursada, Fernando , que fue admitido a trámite. La Administración Concursal presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidos los autos se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 13 de mayo.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.
I) La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso necesario de INTEGRA 2003 S.L. estimó la calificación de concurso culpable a instancia de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal por apreciar concurrentes los supuestos legales descritos en los arts. 164.2.1º y 165.1º y 2º LC: a) incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad; b) retraso en el deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con el art. 5 LC ; y c) incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal y falta de aportación de la información necesaria o conveniente para el interés del concurso. Seguidamente declaró como persona afectada por la calificación culpable a Fernando , en su condición de administrador de derecho de la citada sociedad, con los pronunciamientos inherentes que determinan los apartados 2º y 3º del art. 172.2 LC (inhabilitación por dos años y pérdida de cualquier derecho en el concurso) y, además, de conformidad con lo dispuesto por el art. 172.3 LC , condenó al citado administrador a pagar a los acreedores concursales la totalidad del déficit concursal, que se cifró en 1.618.144,23 euros.
II) Tales pronunciamientos se fundaban en la valoración de las siguientes circunstancias, que resultan incontrovertidas y no fueron desvirtuadas por el citado administrador: INTEGRA 2003 S.L. fue declarada en concurso necesario por auto de 28 de marzo de 2006 a instancia de un acreedor que invocó, como hecho revelador de la insolvencia, el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin que la deudora, tras ser emplazada, planteara oposición; la concursada fue requerida para que presentara la documentación que enumera el art. 6.2 LC , pero nada aportó, y no facilitó en momento alguno los libros de contabilidad; las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio de 2003, y la deuda con la instante del concurso se generó en 2005.
La Administración Concursal puso de manifiesto en su informe de calificación la imposibilidad de conocer la evolución de la sociedad y su situación económica y patrimonial por razón de la ausencia de contabilidad, pese al requerimiento de aportación, lo que tampoco permitía conocer si se han producido salidas fraudulentas de bienes del patrimonio de la concursada; existe un pasivo "generado sin justificación alguna por 1.618.144,23 euros", y un retraso en la solicitud de concurso deducible del impago generalizado de las obligaciones exigibles, de los varios litigios en que la concursada es parte demandada y del incumplimiento de las obligaciones frente a los trabajadores, la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.
III) Declarado culpable el concurso sobre la base de los preceptos indicados e identificado el administrador de derecho como persona afectada por la calificación, el Sr. Magistrado abordó en la sentencia su posible condena de acuerdo con el régimen de responsabilidad establecido por el art. 172.3 LC .
Atendió, a tales efectos, a la interpretación defendida por esta Sala, que asimila este régimen legal al esquema de responsabilidad por daño y culpa, con exigencia de un nexo causal entre la conductagravemente culpable del administrador y la generación o agravación de la insolvencia. Señalaba la sentencia, siguiendo esta interpretación, que el incumplimiento del deber de colaboración y la total ausencia de contabilidad no puede vincularse causalmente con la generación o agravación de la insolvencia, sino tan sólo el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo que indica el art. 5 LC , y ese retraso era estimable en este caso a partir del principio de disponibilidad y facilidad probatoria, que recae sobre el administrador. Citaba en este sentido las resoluciones de esta Sala de 29 de noviembre de 2007 y de 25 de marzo de 2008 , que declaran que:
"... en realidad, la falta de aportación de libros lo que hace es impedir conocer las causas de la insolvencia o de su agravación, y es por ello que partiendo de que el administrador ha incumplido uno de los deberes esenciales de su cargo -asegurarse de la llevanza de la contabilidad- que es lo que impide acreditar en qué medida su conducta ha contribuido de forma dolosa o culposa a la generación y/o agravación de la insolvencia, la falta de aportación de libros contables lo que provoca es una presunción de responsabilidad. La falta de contabilidad es un principio de prueba de que se pretende ocultar una realidad que guarda relación con la responsabilidad del administrador en la generación y/o agravación de la insolvencia, por lo que ante la duda de si ello es así, como es el administrador quien tiene la facilidad probatoria, debería considerarse acreditada la existencia de una conducta dolosa o culposa grave por parte del administrador que ha incidido en la generación de la insolvencia, mientras no se pruebe lo contrario de otra manera, y consiguientemente procedería su condena a pagar los créditos no satisfechos con la liquidación".
Por ello, apreció la sentencia una demora en la solicitud de concurso como causa determinante de la agravación de la insolvencia, y condenó al administrador a pagar todo el pasivo reconocido, dada la inexistencia de activo.
Antes de exponer y dar respuesta a los motivos de apelación que alega el citado administrador en su recurso, resulta conveniente precisar la base jurídica aplicable a la calificación del concurso y el resultado de su aplicación al caso que examinamos.
I) Como venimos declarando, la Ley Concursal, y así lo expresa su Exposición de Motivos (VIII ), formula el criterio general de calificación del concurso como culpable en el art. 164.1 LC : cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho. A continuación enuncia una serie de supuestos, en el art. 164.2 , que en todo caso determinan la calificación culpable, al margen de la concurrencia o no de culpa y con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia. Y en tercer lugar formula una serie de supuestos, en el art. 165 , presuntivos de dolo o culpa grave a efectos de la calificación de concurso culpable, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales...
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