STS, 22 de Septiembre de 2009

Primero.- Dª. Debora interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso número 600/2003 contra la resolución de la Subsecretaría del Departamento del Ministerio de Economía de 29 de julio de 2002 (confirmada en alzada por la de 9 de julio de 2003 del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía) que resolvió el concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre y adjudicó a Dª. Jacinta la expendeduría "Código Polígono: 37274021- Polígono: Salamanca, Provincia: Salamanca, Municipio: Salamanca, Localidad (entidad singular) Salamanca."

Segundo.- En su escrito de demanda, de 14 de enero de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se anule y deje sin efecto la resolución del Excmo. Sr. Vicepresidente Primero del Gobierno y Ministro de Economía de 9 de julio de 2003, que confirmaba la Exclusión de mi representada del Concurso Público de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, convocado por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía de

11.12.2001 al no ser ajustada a Derecho y así mismo la anulación parcial de la resolución de la citada Subsecretaría de 29.07.2002, que adjudicaba a Doña Jacinta el Polígono 37274021 -Salamancaordenando la retroacción de las actuaciones al momento de ser valorada su oferta concursal, conforme a la normativa rectora del citado concurso. Todo ello por ser de justicia que respetuosamente pido sin costas". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- Con fecha 15 de abril de 2004 Dª. Debora presentó escrito de ampliación de demanda, refiriéndose al contenido de determinados documentos que no constaron en el expediente administrativo. En dicho escrito reprodujo el "suplico" de la demanda.Cuarto.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 11 de junio de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime el recurso interpuesto, con imposición de costas a la recurrente".

Quinto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 23 de junio de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 7 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso y confirmamos el acto impugnado. Sin costas".

Sexto.- Con fecha 3 de noviembre de 2006 Dª. Debora interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5007/2006 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo: Único: "infracción de lo dispuesto en los artículos 1.113 y 1.115 del Código Civil y jurisprudencia que los interpreta a tenor del fundamento segundo de la sentencia contra la que se alza este recurso".

Séptimo.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la recurrente.

Octavo.- Por providencia de 21 de abril de 2009 la Sala acordó:

"Habida cuenta de que:

1. - Doña Jacinta , con domicilio a efecto de notificación en la CALLE000 , nº NUM000 piso NUM001 , puerta NUM001 , Código Postal 37004 , de la ciudad de Salamanca (datos obrantes en el expediente administrativo) no fue emplazada personalmente ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) para que pudiera personarse en el recurso contencioso-administrativo nº 600/2003, interpuesto por Doña Debora contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía de 9 de julio de 2003, desestimatoria del recurso de alzada entablado contra la adjudicación de la Expendeduría General de Tabaco y Timbre del Polígono de Salamanca (Código polígono 37274021 ) realizada por Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Economía del día 29 de julio de 2002 (BOE del 1 de agosto).

2. - En el recurso contencioso-administrativo nº 600/2003 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha recaído sentencia de fecha 7 de julio de 2006 , objeto del presente recurso de casación.

3. - Ni la referida sentencia, ni la interposición del recurso de casación deducido con la pretensión de que se case la sentencia y se acuerde la nulidad de la resolución administrativa antes mencionada, con retroacción de actuaciones, han sido notificadas a la Sra. Jacinta .

4. - La sentencia que resuelva este recurso de casación pudiera, en su caso, afectar a los derechos o intereses legítimos de la Sra. Jacinta , en su condición de adjudicataria de la Expendeduría antes mencionada.

La Sala, a fin de evitar la indefensión en que pudiera incurrir la Sra. Jacinta en caso de ser dictada sentencia sin haber tenido la oportunidad de personarse en este recurso y de oponer al mismo cuantas razones pueda invocar en su defensa, con suspensión del señalamiento efectuado para el día 21 de abril de 2009, acuerda que Doña Jacinta sea personalmente emplazada en la dirección por ella misma indicada (recogida en el apartado 1 de esta providencia) para que pueda personarse en este recurso de casación dentro del plazo de treinta días y oponer cuantos argumentos considere procedentes. Transcurrido ese plazo, dese cuenta para acordar lo procedente."

Noveno.- Dª. Jacinta se personó ante esta Sala y presentó escrito de oposición al recurso con fecha 19 de junio de 2009 .

Décimo.- Por providencia de 9 de julio de 2009 se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar, siendo ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona en sustitución de D. Ramon Trillo Torres, que formula voto particular.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La secuencia de hechos más relevantes para el litigio es la siguiente:

1. Previo informe del Comité Consultivo del Comisionado para el Mercado de Tabacos, la Subsecretaría del Departamento del Ministerio de Economía convocó, mediante resolución del día 11 de diciembre de 2001, concurso público para la provisión de expendedurías generales de tabaco y timbre, figurando respectivamente los Anexos I y II del pliego de condiciones y la siguiente expendeduría: "Código Polígono: 37274021- Polígono: Salamanca, Provincia: Salamanca, Municipio: Salamanca, Localidad (entidad singular) Salamanca."

   La convocatoria fue hecha en uso de las facultades que a la Subsecretaría del Ministerio de Economía reservan los artículos 4 y 35.1 de la Ley de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria (Ley 13/1998, de 4 de mayo, Boletín Oficial del Estado del 5 ) y de su Reglamento de Desarrollo y Regulador del Estatuto Concesional de la Red de Expendedurías de Tabaco y Timbre, aprobado por Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, ambos en relación con el artículo 3.1 .b) del Real Decreto 689/2000, de 12 de mayo , por el que se establece la Estructura Orgánica Básica del Ministerio de Economía y Hacienda

   B ) La cláusula 4.9 del pliego de condiciones del concurso incluye entre los documentos válidos para acreditar la disponibilidad del local -apartado c)- el siguiente: "Contrato de arrendamiento del local propuesto, pudiendo formalizarse un contrato privado, que le permita al concursante la instalación de una Expendeduría en dicho local. La duración mínima será de cinco años, desde la fecha de la publicación de la presente resolución en el Boletín Oficial del Estado" (19 de diciembre de 2001).

   En el apartado f) de esa misma cláusula se admite como otro de los títulos jurídicos acreditativos de la disponibilidad del local el siguiente: "Contrato de opción de compra o arrendamiento del local propuesto, que deberá ser sustituido, de haber sido adjudicada la Expendeduría, por el contrato definitivo que ha de sujetarse a lo establecido en los apartados anteriores. Dicha opción para ser admitida deberá figurar concedida por un periodo de seis meses, contado desde la fecha de conclusión del plazo para presentación de solicitudes que se establezca en este pliego de condiciones. En el mismo contrato se hará constar que el mencionado plazo de seis meses es prorrogable hasta la fecha de resolución del Concurso".

3. En el concurso participó Doña Debora , quien acreditó la disponibilidad del local comercial enclavado en la calle Jesús Arambarri nº 13, de Salamanca, mediante contrato de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2002 suscrito entre el propietario arrendador y ella misma, como arrendataria, cuyas estipulaciones segunda y tercera son del siguiente tenor literal:

   "Estipulación Segunda. Duración.- Se pacta que el presente contrato tenga una duración máxima de seis años, con efectos desde el día del otorgamiento de este contrato, finalizando en consecuencia el día 31 de diciembre de junio de 2007. Una vez terminado dicho plazo, el contrato podrá quedar reconducido, mes a mes, conforme lo dispuesto en el art. 1566 del Código Civil , a no ser que las partes por escrito acuerden renovarlo por un nuevo plazo a fijar en común acuerdo".

   "Estipulación Tercera. Condición resolutoria.- El arrendador sabe y conoce que la arrendataria está interesada en arrendar el local objeto de este contrato para la venta y comercialización de tabacos y timbres del Estado, estando pendiente de la correspondiente autorización administrativa. Para el supuesto de que en el plazo de siete meses a contar de la firma de este contrato no fuera concedida la autorización administrativa correspondiente, este contrato se resolverá de pleno derecho".

4. Mediante resolución de 15 de julio de 2002 la Sra. Debora fue excluida del concurso por no cumplir el requisito establecido en las bases sobre la disponibilidad de local comercial.

5. Tramitado el concurso y de conformidad con lo previsto en el punto 5.7 del pliego de condiciones, a la vista de la propuesta del Comisionado del Mercado de Tabacos, previo informe favorable de su Comité Consultivo, la Subsecretaría del Ministerio resolvió adjudicar la expendeduría a Doña Jacinta .

6. Contra la resolución de adjudicación interpuso recurso de alzada la Sra. Debora , que fue desestimado por resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno de 9 de julio de 2003. En el fundamento de derecho quinto de esta resolución se exponen las razones que la justifican. Son, textualmente, las siguientes:

   "Quinto.- La candidatura de la Sra. Debora se constituye, en lo que concierne a la justificación del requisito de disponibilidad, por un contrato de arrendamiento que se sujetó por voluntad del arrendador y de arrendataria a condición resolutoria, de tal suerte que si en el plazo de siete meses desde su otorgamiento-el día 1 de enero de 2002- no se concedía la concesión, tal contrato se resolvería de pleno derecho. Es cierto que la concesión se resolvió el día 29 de julio de 2002, esto es, antes del cumplimiento de tal condición resolutoria, pero también es cierto que, además de las razones que luego se expondrán y que avocan al rechazo de contratos o títulos sujetos a condición, la adjudicación acordada es "provisional" y la misma no adquiere firmeza por una doble circunstancia, por el extremo que la adjudicación acordada se sujeta a revisión administrativa, de la cual es fiel ejemplo la impugnación que se analiza y porque para que tal adjudicación devenga firme y cristalice en la autorización de apertura (cfr. Apartado 5.10 del Pliego) los adjudicatarios deben aportar toda una serie de documentación (crf. Apartado 5.9 del Pliego de Condiciones) que define hasta entonces su condición de provisionalidad. Si bien es cierto y a efectos meramente retóricos debe acogerse la pretensión de la recurrente de que el incierto en que la condición se apoya -la adjudicación- se ha producido antes del cumplimiento del periodo resolutorio pactado y que por ello en el puro y simple campo del derecho obligacional hubiere comportado la eficacia del contrato sujeto a tal cortapisa, no debe olvidar la Sra. Debora que los títulos que relaciona el Apartado 4.9 del Pliego deben ser títulos de virtualidad propia no sujetos a condición o restricción alguna como ya ha tenido ocasión de dictaminar la Abogacía del Estado (Informe nº 2002172 de 26.6.2002).

   Además de lo anterior, el Informe número 20020217 de la citada Abogacía del Estado en el Departamento del día 15 de julio de 2002 emitido a instancias del Presidente del órgano convocante, en el caso concreto de esta recurrente y en estudio del título aportado dictaminó: "El tercer documento lo constituye un contrato de arrendamiento suscrito el 1 de enero de 2002, aportado por Debora , por un periodo de seis años, sometido a condición resolutoria si en el plazo de siete meses, a contar desde la firma del contrato, 'no fuera concedida la autorización administrativa correspondiente'. La inclusión de una condición resolutoria de este tipo introduce un elemento que no viene contemplado en la letra c) de la cláusula 4.9 , que exige que el contrato de arrendamiento tenga una duración mínima de cinco años, requisito que ha de entenderse que excluye cualquier término o condición que reduzca el mencionado plazo, por lo que debe excluirse del concurso la oferta presentada por la Sra. Debora ".

   Segundo.- Dª. Debora interpuso recurso ante la Sala de la Audiencia Nacional contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada. Fue resuelto por la sentencia de 7 de julio de 2006 cuyo fundamento jurídico primero acota la cuestión debatida, dedicando el segundo a exponer los argumentos determinantes del fallo desestimatorio, que son los siguientes:

   "[...] La primera operación razonable para realizar el examen de la cuestión planteada es la de precisar el alcance de las condiciones establecidas en las bases del concurso a los efectos debatidos. A este respecto parece evidente que la Administración exige de forma inexcusable que desde la fecha de publicación del concurso, los aspirantes cuenten con la plena disponibilidad del local por un plazo de 5 años, planteamiento que es en principio incompatible con la sujeción del contrato a condiciones ya sean suspensivas o resolutorias que puedan afectar al período de vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, la norma se flexibiliza en atención a una unánime línea jurisprudencial del TS confirmatoria de previos pronunciamientos de esta Sala, permitiendo la aportación de contratos de opción de arrendamiento de local, pero esta posibilidad se sujeta a una precisa redacción que garantiza la plena disponibilidad del local durante el periodo de tramitación y resolución del concurso, como es la existencia de una prórroga automática sobre un plazo inicial de contratación de seis meses, precisamente hasta la resolución del concurso.

   Desde estas premisas debe analizarse la estipulación tercera del contrato de la recurrente en la que de forma indubitada se desprende que si llegado el 1 de julio de 2002 no se hubiera resuelto el concurso podrá operar la condición resolutoria impuesta y en consecuencia liberar a las partes de sus obligaciones. En estas circunstancias parece claro que no se garantiza a la Administración que durante el período de resolución del concurso los aspirantes tienen plena disponibilidad del local, lo que hubiera ocurrido si el concurso no se hubiera resuelto antes del 1 de julio de 2002, circunstancia puramente aleatoria y fuera de la capacidad de decisión de las partes y de la propia Administración.

   Llegados a este punto es preciso contestar a una concreta alegación de la recurrente en el sentido de que la adjudicataria del concurso también sujetó su contrato a una condición resolutoria de contenido similar, para afirmar de forma tajante que ello no es así. En efecto, la referida cláusula literalmente decía que: '...no obstante se le faculta para resolver unilateralmente el contrato, sin obligación de abonar ninguna indemnización, siempre y cuando no obtenga las licencias oportunas o no le sea otorgada la concesión de Tabacalera para abrir el negocio'. Tal y como con facilidad puede concluirse en el presente caso la disponibilidad del local está garantizada hasta la resolución del concurso y en caso de ser adjudicataria hasta el fin de la concesión, en unos términos admisibles en el sentido de la cl 4.9, f) del pliego de condiciones.Finalmente sólo cabe decir que el defecto apreciado en la candidatura de la recurrente es de naturaleza insubsanable, y que resulta irrelevante que el concurso se resolviera antes del plazo impuesto para la eficacia de la condición y ello por lo siguiente: no puede olvidarse que las condiciones de concurrencia operan como cargas e imponen deberes económicos a las partes que deben ser iguales para todos los concursantes. Si una de las partes se aparta de dichas reglas puede operar con ventajas respecto de los demás, como ocurre en el caso de la recurrente, en el que la arrendadora sabe que en una fecha fija se despeja cualquier duda sobre el destino del local, circunstancias que razonablemente puede influir en la suscripción del contrato de arrendamiento, lo que en otro supuesto pudiera no tener lugar. No cabe duda de que en estas circunstancias la fecha límite de presentación de documentación no puede ser sobrepasada, lo que inexorablemente determina la desestimación del recurso".

   Tercero.- Contra la referida sentencia ha interpuesto recurso de casación Dª. Debora . El recurso, amparado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , consta de un solo motivo, en el que se imputa a la sentencia haber infringido los artículos 1.113 y 1.115 del Código Civil .

   En su desarrollo expone: 1) que el plazo de duración de seis años establecido en la estipulación segunda del contrato de arrendamiento superaba el de cinco años señalado en las bases del concurso; 2) que, de acuerdo con el artículo 1.113 del Código Civil , toda obligación sometida a condición resolutoria despliega sus plenos efectos, constituyendo una obligación pura, hasta el cumplimiento de la condición; 3) que al estar sometido aquel contrato de arrendamiento a la producción de un evento que no dependía de la voluntad de ninguno de los contratantes sino del Ministerio de Economía, las obligaciones contraídas hasta el 1 de agosto de 2002, fecha señalada para el cumplimiento o no de la condición, eran puras, teniendo por ende la plena disponibilidad del local comercial alquilado; 4) que la Administración disponía de un plazo de seis meses para resolver el concurso desde la finalización del plazo de las solicitudes (31 de enero de 2002) y así lo hizo, pues resolvió el 29 de julio de 2002; y 5) que por todo ello la Administración no podía excluir a la hoy recurrente.

   Cuarto.- Con carácter previo al examen del motivo es oportuno que traigamos a colación la doctrina que esta Sala viene manteniendo respecto del requisito de disponibilidad del local, exigido para participar en las convocatorias como la de autos.

   En nuestra sentencia de 24 de junio de 2008 (recurso de casación 6873/2005 ), con cita de otras precedentes, hemos afirmado que aquel requisito ha de ser interpretado "[...] de una manera flexible, con criterio funcional y nunca con carácter restrictivo, habida cuenta de que se trata de posibilitar el acceso a las expendedurías al mayor número de personas que reúnan los requisitos legales, generalmente particulares con escasos recursos económicos que van a hacer de este comercio su modo de vida, a los que no se les puede exigir de antemano realizar una inversión en la adquisición de la titularidad de un local para el ejercicio de una actividad a la que todavía no están autorizados a desarrollar hasta que no se resuelva el concurso y sean ellos los adjudicatarios. Es por ello que en el elenco de documentos acreditativos de la disponibilidad se incluya en las bases de los concursos desde el título de propiedad del local, el usufructo, subrogación, o la opción de compra o arrendamiento."

   Esa misma flexibilidad nos ha permitido afirmar (por ejemplo en la sentencia de 18 de marzo de 2008, recurso de casación 2582/2005 , entre otras) que "[...] la idea central de la disponibilidad del local es, pues, que adjudicada la concesión administrativa, ella pueda desarrollarse en el local ofertado, lo que implica que la posesión del local ha de corresponder al adjudicatario al tiempo al tiempo del inicio del desarrollo de la concesión. Por ello, una cláusula que somete la eficacia jurídica del contrato de arrendamiento a la efectiva adjudicación de la expendeduría, es conforme al concepto de "disponibilidad del local", en cuanto la finalidad señalada por el Tribunal Supremo de hacer efectiva la adjudicación en el local ofertado se cumple con esta condición".

   Rechazábamos con ello la tesis de la Administración en cuanto sostenía que el establecimiento de una condición suspensiva en el contrato de arrendamiento del local aportado por la actora, según la cual el cómputo del inicio del contrato comienza con la concesión de la expendeduría, incumple el requisito de la "disponibilidad del local".

   La apreciación del requisito objeto de análisis se ha inspirado, pues, en lo que calificamos de "sentido funcional de la cláusula de disponibilidad del local", respecto del cual hemos hecho las oportunas precisiones en nuestra sentencia de 20 de enero de 2005 (recurso de casación 7028/2001 ) que a su vez se inspira en otra de 20 de octubre de 2004 (recurso de casación 5554/2001). A ellas podríamos añadir la más reciente de 24 de noviembre de 2008 (recurso de casación número 1765/2006) en la misma línea, más las dos del año 2008 que acabamos transcribir en parte.Quinto.- Tomando como base esta doctrina constante, el motivo de casación deberá ser estimado. Según a continuación expondremos, a) en el momento inicial de presentación de candidaturas la formulada por la señora Debora cumplía formalmente la exigencia de disponibilidad del local, tal como venía prescrita por las bases; y b) en el momento de adjudicación del concurso dicha disponibilidad estaba formal y materialmente consolidada a su favor.

   A tenor de lo previsto en las bases del concurso los solicitantes tenían como plazo límite de presentación de sus solicitudes, junto con la documentación preceptiva, el 31 de enero de 2002. Entre esta documentación debía figurar (cláusula 1.4 en relación con la 4.9 ) la relativa a la disponibilidad del local por alguno de los títulos acreditativos de su propiedad, usufructo, cesión de uso, arrendamiento, opción de compra u opción de arrendamiento.

   La señora Debora aportó antes del 31 de enero de 2002 el contrato de arrendamiento cuyo contenido ya ha quedado, en parte, transcrito. El contrato se atenía al único requisito temporal (duración mínima de cinco años) que exige la letra c) de la cláusula 4.9 de las bases. A tenor de lo dispuesto en este epígrafe de la convocatoria -y a diferencia de lo que sucede con las opciones de arrendamiento, figuras jurídicas diferentes del propio arrendamiento en sí- basta que se trate de un contrato de arrendamiento sujeto a aquella duración para que quede acreditada, sin más, la disponibilidad del local.

   La recurrente arrendataria, insistimos, había pactado con el propietario arrendador que el contrato de arrendamiento tuviera una duración de seis años, es decir, un año más de la mínima duración de cinco años prevista en la cláusula 4.9 .c) del pliego de condiciones regulador del concurso. Es cierto que el contrato contenía una cláusula resolutoria. Pero también lo es que, dado su contenido, la resolución operaba tan sólo una vez transcurrido el plazo que la Administración tenía para resolver el concurso, esto es, el de seis meses. La cláusula resolutoria respetaba el sentido de la exigencia de disponibilidad del local: siendo innegable que ésta existía en el momento inicial de presentación de las solicitudes, también lo es que -según la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto- la obligación de mantenerla no tenía por qué extenderse, de modo indefinido, más allá del plazo legalmente exigible para resolver el concurso, si éste resultaba desfavorable para el arrendatario.

   En efecto, las consideraciones que en sentencias precedentes hemos hecho sobre la validez de las condiciones suspensivas insertas en los correspondientes títulos acreditativos de la disponibilidad (esto es, títulos cuya eficacia jurídica aparece aplazada hasta el cumplimiento de una condición que es precisamente la adjudicación de la expendeduría a favor del arrendatario) son igualmente aplicables a las condiciones resolutorias como la de autos. El designio de aquellas consideraciones es evitar que ofertas presentadas de forma ajustada a Derecho en tiempo y forma puedan quedar decaídas, o excluidas sus legítimas expectativas, a consecuencia de una actuación de la Administración que incumpla la obligación de resolver dentro del plazo que las bases establecen.

   Sexto.- Ha de tenerse en cuenta, por lo demás, que el contrato de arrendamiento cuya cláusula resolutoria contemplaba el plazo reglamentario (más un mes adicional) para la adjudicación del concurso, no excluía que pudiera ser modificado y prorrogado el plazo para su resolución.

   De hecho, en las actuaciones administrativas figuraba un requerimiento (fechado el 2 de julio de 2002) dirigido por el Coordinador de la Red Minorista del Comisionado para el Mercado de Tabacos a la señora Debora instándola a que en el plazo de 10 días subsanara la "documentación" acompañando la "prórroga del contrato de arrendamiento hasta la resolución del concurso". Ocurre, sin embargo, que dicho requerimiento nunca fue notificado a aquella señora en tiempo hábil para que pudiera aportar la referida "prórroga". En otro documento del expediente, este de fecha 4 de febrero de 2004, el mismo Coordinador de la Red Minorista textualmente dice: "El escrito de petición de subsanación de 2 de julio de 2002 no se remitió a usted con acuse de recibo habida cuenta del informe de la Abogacía del Estado a que se hacía mención y cuyo contenido hacía improcedente la subsanación a que se hace referencia en el citado escrito de 2 de julio de 2002".

   Séptimo.- Si en el momento inicial de presentación de candidaturas la formulada por la señora Debora cumplía la exigencia de disponibilidad del local, también la cumplía, sin duda, en la fecha de adjudicación del concurso.

   En efecto, tanto el día en que quedó excluida del concurso convocado para la adjudicación de la expendeduría (15 de julio de 2002) como el de la resolución del mismo (29 de julio de 2002) la señora Debora tenía, en virtud del contrato de arrendamiento concertado con el propietario arrendador (de fecha 1 de enero de 2002) la plena disponibilidad del local donde planeaba ubicar su despacho de tabaco y timbres.Derecho y disponibilidad que perdería sólo en el caso de que el concurso hubiera sido resuelto, contra las previsiones legales, después de haber transcurrido los seis meses de que disponía la Administración para resolverlo. Así resulta inequívocamente de la estipulación tercera del referido contrato, reproducido en los antecedentes.

   La propia Administración demandada en la instancia, ahora parte recurrida, ha reconocido al desestimar el recurso de alzada, como con detalle hemos recogido en el último apartado del fundamento de derecho primero de esta sentencia, que: a) la concesión de la expendeduría se acordó antes del cumplimiento de la condición resolutoria (en concreto, el día 29 de julio de 2002, mientras que la condición resolutoria no podía desplegar sus efectos hasta el 1 de agosto del 2002); y b) que al haberse producido la adjudicación antes del cumplimiento del periodo resolutorio pactado, ello "en el puro y simple campo del derecho obligacional hubiese comportado la eficacia del contrato sujeto a tal cortapisa".

   Octavo.- En presencia de estas circunstancias ha lugar a acoger el único motivo del recurso. La sentencia de la Audiencia Nacional (que en el apartado segundo de su fundamento jurídico segundo afirma con error que la condición resolutoria operaría al llegar el 1 de julio de 2002, cuando conforme a su tenor literal el transcurso de los seis meses no se habría producido hasta el 1 de agosto del 2002) no ha interpretado debidamente los términos del pliego en relación con el contenido del contrato y de su cláusula resolutoria, según la jurisprudencia que ha quedado citada.

   La lectura del contrato a la luz de la conjunta interpretación de los artículos 1113 y 1115 del Código Civil permitía concluir que la obligación del arrendador -mantener a disposición del arrendatario el local-surtía todos sus efectos tanto al inicio cuanto dentro del plazo exigido por la Administración, y permitía considerar como efectivamente disponible el establecimiento donde la expendeduría pretendía ser instalada.

   La señora Debora , en consecuencia, resultó indebidamente excluida del concurso y, en todo caso, fue la propia y elogiable actuación de la Administración al resolver dentro del plazo de seis meses (antes, por tanto, de que la condición resolutoria pudiera desplegar sus efectos) la que dejó inoperable el efecto resolutorio y, en consecuencia, plenamente exigible la obligación de mantener el local a disposición del arrendatario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1113, apartado 2, del Código Civil . La exclusión se produjo desconociendo, pues, que la obligación del arrendador -y el correlativo derecho al uso del arrendatario- surtía todos sus efectos no sólo cuando dicha exclusión tuvo lugar sino también cuando el concurso se resolvió, pues así se infiere del artículo 1115 del Código Civil .

   La estimación del recurso de casación nos impone, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , la resolución de la controversia planteada en la instancia, lo que implicará la anulación del acto recurrido (la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía de 9 de julio de 2003) y de las actuaciones administrativas posteriores desde la fecha de 15 de julio de 2002 por la que se acordó la exclusión de la solicitud de la señora Debora , esta última resolución incluida, a fin de que se resuelva lo que sea procedente.

   Noveno.- La interpretación que hacemos es coherente con la línea jurisprudencial mantenida hasta ahora, Y desde luego no entra en contradicción con los fines de interés público que el concurso se propone alcanzar pues la Administración, al tiempo de resolver sobre la adjudicación, no sólo puede sino que debe examinar si se cumplen, precisamente en ese momento, todos los requisitos exigibles, control que no se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz. Lo que no puede es basar su decisión en la posibilidad de que sobrevengan en el futuro, esto es transcurrido el plazo dentro del cual se ha obligado a decidir, hechos inexistentes en el tiempo en que la decisión debe ser adoptada.

   Décimo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Primero.- Estimar al recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en representación de Doña Debora , contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2006 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 600/2003 , que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Debora contra laresolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 9 de julio de 2003, que anulamos por no estar ajustada a Derecho en lo que concierne a la expendeduría objeto de litigio, así como también todas las actuaciones practicadas en el expediente administrativo en que ha recaído esa resolución, con inclusión de la de fecha 15 de julio de 2002, por la que quedó la recurrente en casación excluida del concurso.

Tercero.- Ordenar la retroacción de las actuaciones en cuanto a la expendeduría a que este proceso se contrae a fin de que la solicitud presentada por Doña Debora sea tenida en cuenta, dictándose nueva resolución en los términos que sean procedentes en Derecho. Y

Cuarto.- Todo ello sin imposición de las costas de este recurso de casación ni las de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá publicarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo _________________________________________

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL MAGISTRADO Ramon Trillo Torres A LA SENTENCIA DICTADA POR LA SECCION TERCERA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN EL RECURSO 5007/2006 .

Con pleno acuerdo respecto a los hechos descritos en la sentencia, incluido el error que se imputa a la impugnada, en el sentido de que en el apartado segundo de su fundamento jurídico segundo afirma que la condición resolutoria operaria al llegar el 1 de julio de 2002, cuando el transcurso de los siete meses no se había producido hasta el 1 de agosto de 2002, sin embargo considero desacertadas las consecuencias jurídicas que de ellos extrae a la hora de argumentar para concluir en la estimación del recurso de casación y del contencioso-administrativo.

En efecto, !a razón sustancial de fondo de la sentencia impugnada radica en afirmar que cualquiera que haya sido la situación de disponibilidad del local de la Sra. Debora en el tiempo de la resolución del concurso, en todo caso el principio de igualdad de los concursantes obligaba a todos a soportar las mismas cargas en orden a participar en el procedimiento de adjudicación y entre estas cargas figuraba -a falta de un contrato puro de arrendamiento por tiempo mínimo de cinco años del local ofrecido- una disponibilidad del mismo por un período de seis meses "prorrogable hasta la fecha de resolución del Concurso", siendo este último elemento el que, considerado incumplido por la recurrente, al haber introducido en su contrato de arrendamiento una condición resolutoria de pleno derecho de siete meses, el que determinó que la Sala de instancia haya considerado que la Sra. Debora se había prevalido de una condición a fecha cierta más ventajosa que la incierta que imponía el pliego de condiciones, constituyéndose así desde el principio en una ilegal situación de desigualdad respecto de los demás concursantes.

La sentencia de la que discrepo insiste en tres puntos para llegar a la conclusión de que el criterio expuesto no resulta jurídicamente correcto.

En primer lugar, hace una exposición sucinta, -pero con clara vocación de asentar en pilares sólidos su argumentación- de la doctrina de la Sala sobre el particular, si bien -a mi entender- ninguna de las sentencias que cita avala mínimamente la solución que en ella se patrocina.

Efectivamente, la de 24 de junio de 2008 se limita a enunciar los diferentes títulos jurídicos posibles de disponibilidad del local, pero nada dice sobre los tiempos concretos en que esta disponibilidad ha de quedar acreditada como condición necesaria para participar en el concurso.

Por su parte, la de 18 de marzo de 2008, que se considera en la sentencia como un caso a añadir a la anteriormente citada en la constante doctrina de la Sala de flexibilizar el requisito de disponibilidad del local, constituye mas bien un contra argumento, puesto que lo que en ella se -consagra es la validez de una cláusula suspensiva que somete la eficacia jurídica del contrato de arrendamiento a la efectiva adjudicación de la expendeduría.

Con toda evidencia, esta cláusula suspensiva resuelve un problema de validez del titulo arrendaticio, pero en cuanto a su eficacia en el tiempo y, consecuentemente, en la disponibilidad futura del local, no sediferencia sustancialmente de la exigida en la sentencia de instancia, cuando impone que, en el caso de una condición resolutoria, ésta sea "prorrogable hasta la fecha de resolución del concurso", puesto que en ambas el cumplimiento de la condición no se remite a un término prefijado, sino al acontecimiento incierto en el tiempo de que el concurso se resuelva.

Queda así indicado que la "interpretación flexible" patrocinada por la Sala hasta ahora no había alcanzado a avalar que la disponibilidad del local no quedase desde el principio garantizada con relación a la "fecha de resolución del concurso".

También aduce la sentencia a la que objeto que la Administración estaba, en definitiva, obligada a resolver el concurso en el plazo de seis meses y que por eso tenía que considerarse suficiente un plazo de disponibilidad que alcanzaba incluso un mes más del legalmente previsto.

El argumento carece de solidez, si se tiene en cuenta que el apartado f) de la Cláusula 4-9 del Pliego de Condiciones, al regular como título jurídico hábil para acreditar la disponibilidad del local el supuesto el contrato de opción de arrendamiento del local propuesto, impone que "para ser admitida deberá figurar concedida por un período de seis meses... . En el mismo contrato se hará constar que el mencionado plazo de seis meses es prorrogable hasta la fecha de resolución del Concurso".

Quiere esto decir que si bien el dato de los seis meses se hace presente como tiempo fijo y deseable de resolución del concurso, sin embargo no se excluye una mayor tardanza como incidencia no infrecuente en procedimientos administrativos de esta naturaleza, lo que razonablemente obliga a la Administración a asegurarse que también en este supuesto los locales, por ser un elemento esencial de la relación pública que se va a establecer, permanezcan en situación de disponibilidad hasta que se produzca la resolución pertinente.

La para mí evidente necesidad de asegurar este extremo que explícitamente se refleja en el Pliego,

!leva a la sentencia sobre la que expreso mi disconformidad a introducir la sorprendente afirmación de que "el contrato de arrendamiento cuya cláusula resolutoria contempla el plazo reglamentario (más un mes adicional) para la adjudicación del concurso, no excluía que pudiera ser modificado y prorrogado el plazo para su resolución".

Digo que sorprendente porque no ofrece duda alguna que una estipulación en un contrato de arrendamiento en la que se dice que, transcurrido el plazo previsto, "este contrato se resolverá de pleno derecho", no ofrece por sí misma más posibilidad de prórroga o modificación que la que tenga a bien decidir a su libre arbitrio el arrendador, a cuyo favor estará entonces disponible el local y por eso irreversiblemente sustraído de la disponibilidad del arrendatario, que es el que pretende la adjudicación de la expendeduría.

En fin, la sentencia insiste en el hecho de que, a la postre, cuando se resolvió el concurso, la condición resolutoria todavía no había acontecido y por eso concurría en dicho momento el requisito de la disponibilidad del local.

EI razonamiento no tiene en cuenta que la igualdad de condiciones para participar en el concurso ha de calibrarse "ex ante", no "ex post" y que no forma parte de la libertad de opción de los partícipes el flexibilizar por sí y ante si el aseguramiento de las condiciones exigidas, encomendándose al albur de que después, en caso de adjudicación, realmente aquellas concurran, de la misma forma que muy probablemente la sentencia sobre la que muestro mi disconformidad no hubiera dado el visto bueno a un supuesto concursante que hubiese garantizado la disponibilidad del local por un plazo de cinco meses, aunque el concurso se hubiese resuelto dentro de este término.

Me pregunto que diferencia hay entre quien se tomase la ventaja de ahorrarse un mes de compromiso y el que se la toma al omitir la garantía de que la disponibilidad de su local permanezca hasta "la fecha de resolución del Concurso".

Por todas estas razones, entiendo que el recurso de casación debió ser desestimado.

Rubricado: Ramon Trillo Torres.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia con su voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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