STS 844/2009, 24 de Julio de 2009

La sentencia recurrida condenó a Juan Enrique , nacido en Barakaldo el 6.10.1982 y domiciliado en Pamplona, como autor de un delito de lesiones causadas con objeto peligroso (arts. 147 y 148.1º CP ) con la circunstancia atenuante de reparación del daño, imponiéndole la pena de tres años de prisión e indemnización por importe total de 19.990 euros.

Sobre las 5 horas del 15 de diciembre de 2006, tras un incidente menor en la discoteca "Vaivén" de Pamplona, en los servicios de dicho establecimiento Juan Enrique , después de intercambiar unas palabras con Bernardo , que a la sazón tenía 28 años, dio a este "una torta" en la cara. Bernardo quedó sorprendido, pero enseguida, enfadado, salió de los servicios y se dirigió hacia el acusado que se encontraba de espaldas. Al llegar a su altura le tocó el hombro por detrás para que se volviera, momento en que el acusado le golpeó fuertemente la zona del cuello con un vaso, que al romperse produjo " una herida traumática transfixiante en carótida común izquierda sección yugular externa izquierda " de la que manó un chorro de sangre, además de otras heridas superficiales. Se produjo después un forcejeo entre ambos que terminó con la intervención de los porteros del local quienes taparon la herida y avisaron a una ambulancia que trasladó a un hospital a Bernardo . Si no hubiera sido atendido inmediatamente la herida le habría producido la muerte por shock hipovolémico.

Ahora recurren en casación el condenado por dos motivos y la víctima, personada como acusación particular, por medio de tres.

Recurso de Juan Enrique .

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en lo relativo al derecho del acusado a la presunción de inocencia.

Se dice, y es cierto, que la condena aquí recurrida se basó en la declaración de la víctima; y se alega que en este caso tal declaración no debió considerarse prueba de cargo suficiente, dado que Bernardo en el Juzgado de Instrucción no pudo afirmar ni afirmó que hubiera sido Juan Enrique quien le pegara con el vaso, manteniendo lo mismo en el juicio oral donde añadió que no recordaba muy bien los hechos porque todo había sido muy rápido, poniendo de relieve después las contradicciones en que incurrieron los testigos.

Estimamos, de acuerdo con la impugnación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, que la prueba existente justifica la condena de Juan Enrique en cuanto autor del golpe con el vaso de cristal contra el cuello de Bernardo :

1. Hemos de partir de un resultado objetivo que nadie ha puesto en duda: la realidad del mencionado golpe con el consiguiente "chorro de sangre", como nos dicen los testigos, y que los médicos forenses consideraron ocasionado por haber sido cortada una de las dos carótidas (arterias que llevan la sangre hasta la cabeza), quienes incluso encontraron dentro de la herida un trozo de cristal.

2. Hay otro dato también acreditado de modo indubitado: tales gravísimas lesiones fueron producidas en un enfrentamiento entre dos personas, la víctima, Bernardo , y su agresor. Ninguna otra persona intervino en los hechos, ni menos aún cabe hablar de autolesión.

3. La intervención en ese enfrentamiento ha sido reconocida por el propio Juan Enrique . En el acta del juicio oral (folio 11 vto.) podemos leer lo que manifestó el citado procesado Juan Enrique : " le dije que no se pasara con las chicas que iban conmigo, las había conocido esa misma noche, le toqué la cara con la mano ". Se refiere al primer leve incidente que ocurrió en los servicios de la discoteca, situados en la misma planta que la pista de baile y la barra (fotografía del folio 107 -ó 116-). Añadió a continuación: " me fui fuera con mis amigos y de espaldas noté que me dio en la espalda, me volví, me dio un bofetón y caí al suelo ". Esto último (el bofetón y la caída al suelo) no lo consideró probado la sentencia recurrida, pero sí ese segundo encuentro.

4. La víctima, Bernardo , que fue el primero de los testigos en declarar en el juicio oral, manifestó, aparte de la bofetada que recibió de Juan Enrique en los servicios, como sucedido después de este primer encuentro: " yo no llevaba ningún vaso en la mano, yo noté el impacto del vaso en el cuello. Según se giró me golpeó . Creo que sabía que iba yo detrás" (folio 112, casi al final).

5. Otro testigo, Jesus Miguel , dijo con toda claridad (folio 114): "Yo vi que el acusado le dio a Bernardo ".

6. El portero Cornelio , que declaró a continuación de Jesus Miguel , al final de sus manifestaciones, a una pregunta del presidente de la sala, refiriéndose al procesado contestó: " que él se quería marchar, no recuerdo las palabras concretas, pero eso era lo que quería decir ".

7. El policía municipal nº NUM000 (folio 115 vto.) dijo que " al acusado, cuando llegaron, lo tenían varias personas retenido ".

En conclusión, por toda la prueba que acabamos de explicar, hemos de considerar que quedó

acreditado no solo el hecho de la existencia de esas gravísimas lesiones producidas en el cuello de Bernardo por medio de un vaso de cristal, sino también que el autor de esa agresión fue Juan Enrique .

Hubo prueba de cargo contra este último, practicada con todas las garantías propias del juicio oral, que hemos de considerar razonablemente suficiente para justificar la condena del procesado aquí recurrente.

Una condena con tales pruebas fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Desestimamos este motivo 1º del recurso de Juan Enrique .

En el motivo 2º de este mismo recurso se alega error en la apreciación de la prueba (art.

849.2º LECr ).

Pretende el recurrente fundar al error en declaraciones realizadas por sus amigos e incluso algunos agentes de la policía respecto del consumo de alcohol y drogas, conforme a lo cual habría de reputarse acreditado que Juan Enrique , a esas horas de las cinco de la madrugada tenía mermadas sus facultades cognoscitivas y volitivas. Pero es conocida la doctrina de esta sala que no considera prueba apta para evidenciar el error en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia, las declaraciones de testigos o acusados: no son documentos.

Por otro lado, el recurrente pretende fundar el error en la apreciación de la prueba en el informe emitido por la Fundación Proyecto Hombre, que se aportó al juicio oral y aparece unido a los folios 119 a 121, en el que se reconoce que el procesado entró en contacto con dicha fundación el 18 de junio de 2008, un año y medio después de ocurridos los hechos. No puede servir para acreditar cuál fuera la situación psíquica del ahora recurrente en esa madrugada del 15 de diciembre de 2006.

Rechazamos también el motivo 2º de este recurso.

Recurso de Bernardo .

1. Comenzamos con el examen del primero de los tres motivos de casación de la acusación particular, basado en el nº 1º del art. 849 LECr , en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 147 y 148.1º CP (lesiones) y se solicita una condena contra Juan Enrique por delito de homicidio en grado de tentativa.

Se plantea aquí una vez más el tema del dolo en esta clase de delitos: si hubo dolo de homicidio o solo de lesionar.

2 . Hemos dicho reiteradamente en esta sala que ordinariamente este problema ha de solucionarse acudiendo a la prueba de indicios para poder conocer la situación psicológica del sujeto cuando realizó el acto que puso en peligro la vida de la persona agredida.

Cuando se trata de una agresión producida por arma blanca o instrumento similar, en esta Sala de lo

Penal del Tribunal Supremo venimos utilizando tres elementos de juicio, que suelen ser decisivos para solucionar este problema:

1. La clase de arma o instrumento utilizado para tal agresión. Para poder afirmar el dolo homicida ha de tratarse de un medio de comisión apto para producir la muerte, como lo son una navaja, un cuchillo o incluso, como en este caso, un vaso de cristal que al romperse deja unos peligrosos filos que pueden cortar alguna vena o arteria con pérdida abundante de sangre y fallecimiento por shock hipovolémico si no hay intervención médica inmediata.

2. La zona del cuerpo humano contra la cual se ha producido esa agresión. Ha de tratarse de una zona vital, para que pueda hablarse de dolo en relación con el delito de homicidio o asesinato. Y zona vital son con seguridad la cabeza, el cuello, el tórax y el abdomen, por albergar elementos del cuerpo humano cuya afección puede producir el final de la vida del sujeto agredido.

3. La intensidad del golpe, que ha de ser la necesaria para introducirse en esa zona vital hasta alcanzar ese lugar donde se encuentra el elemento físico cuya lesión puede ocasionar la muerte. La experiencia nos habla de algunos casos en los que deliberadamente el autor solo ha querido arañar o rozar esas zonas vitales sin intención de penetrar lo suficiente en el cuerpo como para poner en peligro la vida, con ánimo únicamente de causar temor a la víctima.

Véanse las sentencias de este tribunal números 356/2008 de 4 de junio, 429/2008 de 4 de julio, 92 y

93/2009 ambas de 29 de enero y 183/2009 de 12 de febrero , entre otras.

3 . Sabido es que, cuando se utiliza el nº 1º del art. 849 LECr , en un recurso de casación, el recurrente tiene la carga procesal de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, de modo que, si así no lo hace, por lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal, cabe la inadmisión del correspondiente motivo. Y a tales hechos probados ha de acomodarse esta sala en su resolución. Cabe añadir aquí que, aunque se trata de una irregularidad formal, a veces en los fundamentos de derecho encontramos verdaderos datos fácticos que tendrían que haberse albergado en el capítulo correspondiente a tales hechos probados.

Pues bien, en el caso presente entendemos nosotros que esos hechos probados recogen esos tres elementos que acabamos de recoger como fuente de conocimiento de la realidad de ese dolo de matar:

1. Ya ha quedado dicho que concurrió aquí el primero de ellos. Un vaso de cristal de una bebida propia de una discoteca, que lleva en la mano el agresor en las circunstancias aquí examinadas, es un instrumento apto para producir la muerte por esa capacidad que tiene para cortar particularmente una vena o arteria por los filos que se producen en el instrumento de la agresión cuando dicho vaso se rompe, bien sea antes de golpear o en el mismo momento del golpe. Esto último es lo que se infiere del sucinto relato de hechos probados de la sentencia recurrida, del cual cabe deducir --párrafo quinto del nº 1º-- que la fractura del cristal se produjo en el momento en que, tras darse la vuelta Juan Enrique cuando fue tocado en el hombro por Bernardo , "le golpeó fuertemente la zona del cuello con un vaso".

2. Ninguna duda cabe respecto de que también aquí está presente el segundo de tales tres elementos de juicio. El cuello es una zona del cuerpo humano que ha de considerarse vital, por contener, entre otros elementos fisiológicos, las dos arterias carótidas que conducen la sangre a la cabeza desde el tórax; una de las cuales quedó cortada por el cristal del vaso roto con el que Juan Enrique golpeó a Bernardo con el consiguiente "chorro de sangre" del que nos hablan los testigos en el juicio oral. Estimamos asimismo que ese carácter vital del cuello es algo que está al alcance de cualquiera, aun sin tener conocimientos médicos específicos.

3. Y finalmente también hemos de entender que hubo intensidad en ese golpe, la suficiente para que vaso se rompiera con el referido impacto y pudiera penetrar hasta alcanzar la zona de la carótida antes referida.

Hubo, ciertamente, dolo de matar en el comportamiento, probablemente no dolo directo (intención o

ánimo); pero entendemos que, al menos, existió en su modalidad de eventual, por la probabilidad de que una agresión como la presente pudiera ocasionar la muerte, resultado que entendemos hubo de tener en su mente el acusado cuando realizó un ataque tan grave contra la vida de un semejante; y hay que estimar que lo aceptó para el supuesto de que llegara a producirse, desde el momento en que se decidió a actuar como lo hizo.

A la misma conclusión hemos de llegar si examinamos el tema desde su vertiente negativa: no cabe hablar aquí de caso fortuito ni tampoco de imprudencia. El resultado de la mortal lesión recibida por Bernardo no ha de atribuirse a un accidente ajeno al comportamiento de una persona ni tampoco a una mera falta de la diligencia exigible en las relaciones humanas.

Hay que estimar este motivo 1º del recurso de Bernardo .

1 . En el motivo 2º, por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 LECr , se alega de nuevo infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 CP que dice así:

"Son circunstancias atenuantes:

5ª. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Conforme al texto que acabamos de reproducir, son necesarios dos requisitos para la aplicación de esta norma:

1. Una actuación del responsable del delito (el culpable) consistente en reparar o disminuir el daño producido por el hecho delictivo.

2. Tal actuación tiene un límite temporal: ha de realizarse antes de que se celebre el juicio oral.

2 . Estimamos que tales dos elementos concurrieron en el caso presente, conforme se deduce de lo expuesto en los hechos probados de la sentencia recurrida:

1. Ninguna duda se plantea en cuanto a la concurrencia de este elemento cronológico. No podía ser de otro modo, pues aparece acreditado (folio 118 del rollo de la Audiencia Provincial) mediante un documento aportado en el mismo acto del juicio oral que el 30 de septiembre de 2008, el día anterior al inicio de tal acto, Juan Enrique , ingresó 14.640 euros en la cuenta judicial correspondiente con destino al pago de la indemnización en la cuantía solicitada entonces (momento anterior al acto del juicio oral) por el Ministerio Fiscal, conforme consta en el folio 39 de tal rollo.

2. Y lo mismo hemos de decir en cuanto al primero de esos dos elementos, único cuestionado por el recurrente, cuando nos dice que la cantidad consignada (esos 14.640 #) "es muy inferior a la indemnización concedida en sentencia de 19.990 euros", alegación que hemos de rechazar porque, como ya se ha dicho, coincide con lo pedido por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, pues en el momento en que tal dinero se consignó en la cuenta de la Audiencia Provincial aún ni siquiera se conocía que la acusación pública iba a modificar tales conclusiones precisamente en este punto de la cuantía de la indemnización. Decimos ahora que tales 19.990 euros fue la indemnización en definitiva pedida por el Ministerio Fiscal tras haberse practicado la correspondiente prueba del juicio oral, la misma cantidad que consideró adecuada la sentencia aquí impugnada.

Rechazamos este motivo 2º.

1 . En el motivo 3º de este recurso de la acusación particular, ahora por la vía del nº 2º del art.849 LECr , se alega error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por un informe pericial sobre valoración de las lesiones y secuelas de Bernardo ; informe que se acompañó con el escrito de conclusiones provisionales de esta acusación particular (folios 49 a 53).

Del propio texto de este nº 2º del art. 849 LECr deducimos que son necesarios los siguientes requisitos materiales para la aplicación de esta particular norma procesal:

1. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa.

2. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido ( literosuficiencia ) es capaz de justificar, o que el documento pruebe algún extremo importante para añadir a los hechos probados.

3. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba , porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante , en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carecen de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Se trata en conclusión de un caso que, tras la vigencia de nuestra Constitución, cabe incluir entre aquellos que expresamente quedan prohibidos en su art. 9.3 cuando proclama como principio fundamental " la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ". Ciertamente no hacer caso a una prueba documental cuando concurren todos esos elementos revela una actuación ilógica o irracional, en definitiva arbitraria, por parte del órgano judicial.

   Hemos de añadir aquí que en los últimos años esta sala viene equiparando la prueba pericial a la documental a estos efectos de posible aplicación de tal norma procesal del art. 849.2º ; pero ello solo de modo excepcional en los casos en que haya una sola prueba de esta clase sobre los extremos debatidos o cuando, de existir varias, todas sean coincidentes.

   No obstante, hay casos como el presente en que no cabe tal equiparación de la pericial con la documental, simplemente porque esa pericial por la naturaleza del objeto al que se refiere no puede producir la evidencia (literosuficiencia) que para el documento se halla prevista en la norma procesal que estamos examinando (849.2º).

   En este caso, la pericial aportada por la acusación particular se refiere a la valoración que hizo un experto en la materia sobre algo que de por sí ha de quedar en definitiva a merced de la libre y motivada valoración del tribunal de instancia, como es la cantidad a conceder por unas lesiones sufridas por la parte que reclama ser reparada en sus daños físicos y morales. Todos hemos de reconocer las dificultades que hay para fijar en estos casos las cuantías correspondientes. Con frecuencia son muy diversas las pedidas por las diferentes partes que actúan en un proceso.

   Así las cosas, es fácil comprender que no puede tener éxito la pretensión formulada en este motivo

3. El tribunal de instancia ha de conservar esa libertad de criterio por encima, como órgano constitucionalmente independiente, de los criterios de las partes, por más que alguna de ellas haya tratado de reforzar sus peticiones mediante un informe de un perito por ella misma designado.

   Desestimamos este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar de este recurso de D. Bernardo .

   Costas .

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr , hay que condenar al procesado al pago de las costas de su recurso de casación que ha sido íntegramente desestimado, mientras que procede declarar de oficio las del formulado por la acusación particular, cuyo primer motivo ha sido acogido, con la consiguiente devolución del depósito contituido para recurrir.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Juan Enrique contra la sentencia que le condenó por delito de lesiones, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra con fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Bernardo , por estimación de su motivo primero relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la mencionada resolución, siendo procedente dictar segunda sentencia en sustitución de la anulada. Declaramos de oficio las costas de este recurso y ordenamos la devolución del depósito constituido para su interposición.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil nueve En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Pamplona, con el núm. 2/2006 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra que ha dictado sentencia condenatoria por delito de lesiones contra el acusado Juan Enrique , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la anterior sentencia de casación, ha de condenarse por delito de homicidio en grado de tentativa conforme a lo dispuesto en el art. 138, en relación con el 14 y 62 , todos del CP, del que ha de reputarse autor a Juan Enrique , con la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 por reparación del daño, aunque en definitiva esa reparación no resultara completa.

En cuanto a la pena a imponer:

1. Hemos de partir de la prevista en el art. 138 para el autor de un delito consumado de homicidio, prisión de diez a quince años.

2. El art. 62 para los casos de tentativa manda sancionar con la pena inferior en uno o dos grados atendiendo a estos dos criterios: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Estos dos criterios nos conducen a la bajada en un solo grado, que abarca desde los cinco años hasta los siete años y seis meses menos un día (art. 70.1.2ª): estuvo a punto de morir Bernardo , como consecuencia de la intensa hemorragia que se produjo al quedar seccionada una de las dos arterias carótidas que proporcionan sangre a la cabeza.

3. Dentro de estos margenes acordamos imponer el mínimo legalmente posible, habida cuenta de la concurrencia de una circunstancia atenuante (art. 66.1.1ª ) y porque entendemos que ninguna de las partes acusadoras ha puesto de manifiesto que exista razón alguna para rebasar tal mínimo.

III.