STS 375/2009, 3 de Junio de 2009

Con fecha 30 de enero de 2002 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil M. Coll S.A. contra la compañía mercantil LTU TOURISTIK GESELLSCHAGT mbH (grupo Rewe ITS) solicitando se dictara sentencia por la que : "A. DECLARE que la entidad mercantil L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAGT mbH, ha incumplido de manera reiterada, grave y culpable el contrato de alojamiento turístico con cláusula de garantía que suscribió en Palma de Mallorca, el 26 de octubre de 1.999 , con la entidad M. COLL S.A., relativo al APARTHOTEL ROSSELLA, que vincula a las partes por CUATRO (4) temporadas turísticas (de abril a octubre), concretamente las correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, finalizando el 31 de octubre de 2.004.

2. DECLARE que la entidad mercantil L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAGT mbH viene obligada a pleno y regular cumplimiento del contrato referido y, concretamente, a efectuar los pagos que en el mismo, y sus anexos, se contienen.

3. DECLARE que la entidad mercantil L. T.U. TOURISTIK GESELLSCHAGT mbH adeuda a M. COLL, S.A. la suma de QUINIENTOS DIECISÉIS Mil SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS (516.698'98.-€.), correspondiente a los pagos con vencimiento uno de mayo, junio y julio de 2001 y enero de 2002, cantidades líquidas, vencidas y exigibles.

4. DECLARE que la entidad mercantil L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAGT mbH debe satisfacer los sucesivos pagos que se fijan en el contrato de 26 de octubre de 1999 y que vayan venciendo desde la interposición de esta demanda hasta el mes de julio de 2004, por importe de CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (129.174'67 €.), cada uno de ellos.

5. DECLARE que la entidad mercantil L. T.U. TOURISTIK GESELLSCHAGT mbH adeuda a M. COLL, S.A. la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (157.199'52.-€), correspondiente a las medias pensiones servidas a sus clientes con reserva entre los meses de abril a julio de 2001.

6. DECLARE que las cantidades líquidas y vencidas, objeto de los pedimentos C) y E), devengan intereses legales desde la interposición de esta demanda y las vencederas (pedimento D) los devengan desde su respectivo vencimiento, todas hasta su completo pago.

7. CONDENE a la entidad mercantil L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAGT mbH a estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus consecuencias, en especial en orden al pago de las sumas adeudadas y las que vayan venciendo.

8. IMPONGA las costas procesales a la entidad mercantil L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAGT mbH."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manacor, dando lugar a los autos nº 109/02 de juicio ordinario y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando se dictara sentencia desestimatoria de la misma y en la que:

"1. Se declare que la entidad M. COLL S.A. incumplió ya desde Abril de 2001 las obligaciones que tenía en virtud del contrato suscrito el 26 de octubre de 1999.

2. Se declare la procedencia de la cuestión prejudicial penal alegada por esta representación acordando la suspensión del presente procedimiento en tanto no se resuelva la querella interpuesta.

3. Se declare la procedencia de la exceptio non adimpleti contractus alegada por esta parte.

4. Se condene a la entidad M. COLL, S.A. al reintegro a LTU del importe pagado por ésta por anticipado y no consumido por sus clientes.

5. Se condene a la entidad M. COLL, S.A. al pago de los intereses legales de las sumas satisfechas anticipadamente por LTU.

6. Se condene a la entidad M. COLL S.A. al pago de las costas procesales."

Inadmitidas en la audiencia previa las peticiones de la contestación a la demanda que excedían de la mera desestimación de la misma, admitida prueba, suspendido el acto del juicio hasta que se resolviera una cuestión prejudicial penal, resuelta que fue ésta y continuado el juicio por sus trámites, la Sra. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2003 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Pilar Perelló Amengual, actuando en nombre y representación de la entidad M. COLL S.A. frente a la entidad L. T.U. TOURISTIK GESELLSCHAFT MBH (GRUPO REWE I .T.S.) debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar que la entidad mercantil L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAFT MBH ha incumplido de manera reiterada, grave y culpable el contrato de alojamiento turístico con cláusula de garantía que suscribió en Palma de Mallorca el 26 de octubre de 1999 , con la entidad M. COLL S.A. relativo al APARTHOTEL ROSSELLA, que vincula a las partes de cuatro temporadas turísticas (de abril a Octubre) concretamente las correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004, finalizando el 31 de Octubre de 2004.

2. Declarar que la entidad mercantil L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAFT MBH viene obligada al pleno y regular cumplimiento del contrato referido y, concretamente, a efectuar los pagos que en el mismo, y sus anexos, se contienen.

3. Declarar que la entidad mercantil L. T.U. TOURISTIK GESELLSCHAFT MBH adeuda a M. COLL S.A. la suma de dos millones ciento noventa y cinco mil novecientos sesenta y nueve Euros, con sesenta céntimos (2.195.969'6 Euros), correspondientes a los pagos con vencimiento uno de Mayo de 2001 a uno de Octubre de 2003, cantidades líquidas vencidas y exigibles. Esta cantidad devenga interés legal desde la fecha de la presente demanda hasta su completo pago.

4. Declarar que la entidad mercantil L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAFT MBH debe satisfacer los sucesivos pagos que se fijan en el contrato de 26 de Octubre de 1999 que vayan venciendo hasta el mes de Julio de 2004, por importe de ciento veintinueve mil ciento setenta y cuatro Euros, con sesenta y siete céntimos (129.174'67 Euros), cada uno de ellos. Estas cantidades devengarán interés desde su vencimiento respectivo hasta el completo pago.

5. Declarar que L. T.U. TOURISTIK GESELLSCHAFT MBH adeuda a M. COLL S.A. la suma de ciento cincuenta y siete mil ciento noventa y nueve Euros, con cincuenta y dos céntimos (157.199'52 Euros), correspondientes a las medias pensiones servidas a sus clientes con reserva entre los meses de abril a Julio de 2001.

6. Condenar a L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAFT MBH a estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus consecuencias, en especial en orden al pago de las sumas adeudadas y las que vayan venciendo.

7. Imponer a L.T.U. TOURISTIK GESELLSCHAFT MBH el pago de las costas procesales."

Interpuesto por la demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 121/04 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2004 con el siguiente fallo: "Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Francisca Riera Servera, en nombre y representación de "L.T.U. Touristik Gesellschaft MBH" contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2003 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera instancia número 5 de Manacor en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se modifica dicha sentencia en los siguientes extremos:

1. Las únicas sumas que la demandada deberá abonar a la actora son 387.026,23 € por reservas de plazas pactadas y 157.199,52€ correspondiente a las medias pensiones, con sus intereses legales devengados a partir de la interposición de la demanda.

2. No se hace pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus restantes extremos no modificados por los anteriores pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada."

Anunciado recurso de casación por la parte actora contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal articulándolo en cuatro motivos: el primero por infracción de los arts. 1088 y siguientes CC, en especial los arts. 1091, 1100, 1101 y 1106, y de la jurisprudencia que los desarrolla; el segundo por infracción de los arts. 50 y 57 C.Com. y 1254, 1255, y 1256 y siguientes CC, así como de la jurisprudencia que los desarrolla; el tercero por infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla; y el cuarto por infracción del párrafo primero del art. 1281 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

Personadas ambas partes ante esta Sala por medio de las Procuradoras mencionadas en el encabezamiento y admitido el recurso de casación por auto de 30 de octubre de 2007, la parte recurrida presentó escrito de oposición pidiendo se mantuviera íntegramente la sentencia impugnada y se desestimara el recurso.

Nombrado ponente el que lo es en teste trámite, por providencia de 1 de abril del corriente año se señaló para votación y fallo el 7 de mayo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación, articulado en cuatro motivos, consiste en si la entidad propietaria de un hotel en Baleares, parte demandante, que reservó todas sus plazas y servicios en exclusiva para un operador turístico o turoperador alemán, parte demandada, para cuatro temporadas (2001 a 2004), asumiendo el turoperador la obligación de pagar las habitaciones reservadas con independencia de que llegaran o no a ocuparse, debe ser indemnizada por la totalidad de las temporadas reservadas y servicios prestados y facturados, tras desentenderse del contrato la demandada, tesis de la sentencia de primera instancia que estimó íntegramente la demanda, o por el contrario debe ser resarcida únicamente de los servicios prestados, facturados y no pagados (medias pensiones) y del precio del contratado por mayo, junio y julio de 2001 al haber contratado en agosto de este mismo año con otro turoperador diferente, lo que supondría una resolución extrajudicial o de hecho del contrato por la actora, tras su incumplimiento por la demandada, que no facultaría a la primera para, después, pretender judicialmente el cumplimiento íntegro del mismo contrato, tesis de la sentencia de segunda instancia recurrida en casación únicamente por la parte demandante. Queda incólume, pues, la apreciación de que la demandada incumplió el contrato y el rechazo de la excepción non adimpleti contractus opuesta por esta misma parte al contestar a la demanda alegando incumplimientos contractuales de la actora previos a la referida contratación con otro turoperador diferente.

Aunque el recurso se compone de cuatro motivos, como se ha indicado anteriormente, los verdaderamente relevantes para la única cuestión jurídica que se plantea ante esta Sala son el tercero, fundado en infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia de esta Sala al respecto, ya que mediante el mismo se impugna la razón causal del fallo recurrido consistente en que la actora hoy recurrente resolvió el contrato extrajudicialmente o de hecho al contratar con otro turoperador, y el motivo primero, fundado en infracción de los arts. 1088 "y siguientes" del CC, pero señalando especialmente los arts. 1091, 1100, 1101 y 1106 y la jurisprudencia al respecto, en cuanto mediante el mismo se impugna la sentencia recurrida por no dejar indemne a la actora-recurrente de todos los daños y perjuicios que le causó el incumplimiento de la demandada, ya que, según la recurrente, los daños y perjuicios "estaban compuestos no sólo por las cantidades vencidas sino por las cantidades que debía haber recibido a lo largo de la vida del contrato" si la demandada lo hubiera cumplido fielmente.

Los otros dos motivos del recurso se presentan, en realidad, como meramente complementarios de los antedichos, pues el segundo, fundado en infracción de los arts. 50 y 57 C.Com. y 1254, 1255 y 1256 y siguientes del CC y de la jurisprudencia correspondiente, se dedica a resaltar el dolo y la mala fe de la demandada cuando alegó unos incumplimientos contractuales de la actora que han resultado falsos, y por ende tras haber exigido en su momento unas obras de reforma del hotel que la actora llevó a cabo, alegato del motivo que en esencia no resulta contradicho por la sentencia recurrida; y el cuarto, fundado en infracción del párrafo primero del art. 1281 CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla, no viene a impugnar en realidad la interpretación del contrato por el tribunal sentenciador sino que insiste en argumentos comunes a todos los motivos y tendentes a que el incumplimiento del contrato por la demandada no repercuta en favor de la misma mediante una reducción de la cantidad total que habría tenido que pagar a la actora.

En definitiva, lo que se sostiene en el recurso es que la contratación de la actora con otro turoperador para un tiempo muy inferior al de su contrato con la demandada no implicó por su parte resolución extrajudicial alguna de éste sino, pura y simplemente, y como se alega en el motivo tercero, un intento de "minimizar los daños" que el incumplimiento por la demandada le estaba ocasionando y de "buscar la forma de continuar el negocio"

La recurrente tiene razón en su planteamiento y por ello deben ser estimados los motivos tercero y primero de su recurso, sin necesidad de resolver sobre los otros dos en cuanto meramente complementarios de aquellos.

La sentencia infringe el art. 1124 CC porque, descartado totalmente según los hechos probados cualquier incumplimiento de la actora hoy recurrente previo al incumplimiento de la demandada, su contratación con otro turoperador para un tiempo determinado no supuso una resolución extrajudicial de su contrato con la demandada ni tampoco una ruptura de la bilateralidad del contrato ni del pacto de exclusividad sino, como entendió la sentencia de primera instancia, un intento de la actora para "paliar o sobrevivir a la deficiente temporada turística" sin por ello causar perjuicio alguno a la demandada porque ésta ya se había desentendido del contrato; y es que, como también se razona en la sentencia de primera instancia, "si el hotel hubiera respetado el contrato de garantía podría haberse visto obligado al cierre, ante la ausencia de clientes".

Como se desprende de las sentencias de esta Sala de 3 de diciembre de 1992 (rec. 15/90), 14 de diciembre de 2001 (rec. 2454/96), 15 de diciembre de 2004 (rec. 3387/98) y 3-12-2008 (rec. 2919/02 ), el incumplidor del contrato no puede pretender que la otra parte contratante, cumplidora, permanezca pasiva ante los perjuicios que el incumplimiento le está causando y busque remedios que le permitan atenuarlos, siquiera sea por la elemental razón de que cuanto menores sean esos perjuicios tanto menor será también el importe de la indemnización que la parte incumplidora deba satisfacer a la cumplidora. En el caso examinando está probado que la demandante cumplió el contrato hasta el punto de acondicionar su hotel como la demandada le había exigido, y de ello se deriva que, dadas la naturaleza, contenido y duración del contrato, no se le pudiera imponer, cuando la demandada se desentendió de sus obligaciones, el sacrificio extremo de mantener cerrado el hotel durante varias temporadas a la espera de que la demandada rectificase y decidiera volver a cumplir el contrato. Es por esto que no fue la actora quien rompió la bilateralidad del contrato ni lo resolvió "extracontractualmente", como declara la sentencia impugnada, o extrajudicialmente o de hecho, ni tampoco lo dio por extinguido sin más, como técnicamente sería más correcto entender desde la propia perspectiva del tribunal sentenciador, sino que, por el contrario, fue la demandada, con su temprano e injustificado incumplimiento, quien puso a la actora en una situación tan apurada que justificaba plenamente su intento de, como se alega en el recurso, minimizar los daños de la temporada 2002 y buscar el modo de no tener que cerrar el negocio.

La sentencia infringe también el art. 1106 CC, uno de los especialmente citados en el motivo primero, y la jurisprudencia de esta Sala invocada también por la parte recurrente, porque si el lucro cesante se funda en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el hecho dañoso (SSTS 14-7-03 y 26-9-02 entre otras), es decir, en este caso el incumplimiento contractual de la demandada, claro está que, dado el total cumplimiento de sus obligaciones contractuales por la actora, lo razonablemente presumible era que la demandada cumpliera íntegramente las suyas y pagara su contraprestación a la reserva exclusiva de todas las habitaciones del hotel durante el tiempo pactado. De aquí que cuantificar lo que debe pagar la demandada en todo lo que ésta tenía que abonar por las temporadas contratadas no entrañe el enriquecimiento injusto que apunta la sentencia recurrida en su fundamento jurídico quinto para justificar la exclusión de lo correspondiente a las temporadas 2002, 2003 y 2004, sino que esa cuantificación constituirá en principio la base de la suma a cargo de la demandada para, a partir de la misma, y por el principio de que los daños y perjuicios indemnizables son los verdaderamente sufridos o probados como tales, deducir lo que ganó la actora al contratar con el otro turoperador tras desentenderse la demandada de sus obligaciones.

La estimación de los dos referidos motivos del recurso determina que, conforme al art. 487.2 LEC de 2000, la sentencia impugnada deba ser casada, aunque no en todo porque, según lo razonado en el fundamento jurídico anterior, procede restar de las cantidades fijadas por la sentencia de primera instancia lo que la actora ganó merced a su contrato con el turoperador "Airtours", único incorporado a las actuaciones y único probado según las sentencias de ambas instancias.

- Pese a la antedicha reducción de las cantidades reclamadas por la actora en su demanda, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la demandada, conforme al art. 394.2 LEC de 2000, por haber litigado con temeridad negando su manifiesto incumplimiento del contrato y alegando unos incumplimientos contractuales de la actora rotundamente desmentidos por la prueba practicada. En cambio, las costas de la segunda instancia no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 de la citada ley procesal, porque el recurso de apelación de la demandada tendría que haber sido estimado aunque en un grado mucho menor del decidido por la sentencia impugnada.

Conforme al referido art. 398.2 LEC de 2000, y dada la estimación del recurso, las costas causadas por el mismo no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.