STS 452/2009, 2 de Abril de 2009

1. De los diez motivos invocados por el acusado se hace necesario examinar en primer lugar el quinto y el sexto, por afectar al derecho a la presunción de inocencia y, consiguientemente, incidir en el mantenimiento o no del factum.

   En el motivo quinto, deducido al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se denuncia la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

   Parte el recurrente de que él, Carmelo, fue reconocido por el testigo Justino cuando llegaba aquél a las dependencias policiales, lo que vició el ulterior reconocimiento en rueda, mal constituida además, con infracción de los arts. 368 y 369 LECr.

   El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias, no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   Como expresa la Audiencia, Justino, en la madrugada de los hechos, dio a la Policía datos sobre los asaltantes (y más detallados sobre aquel al que dijo vió la cara), y, en la misma madrugada, cuando Justino salía de la Comisaría se cruzó con Carmelo que llegaba a ella, y el testigo señaló a Carmelo como uno de los asaltantes.

   Cita también la Audiencia el acta de reconocimiento en rueda. Intentada el 10.7.2007, ante el Juzgado, dos días después de los hechos, fue suspendida su práctica, al interesar el Sr. Letrado de Carmelo que se le facilitara otra vestidura, para evitar que la identificación se hiciera en razón de la ropa. Al siguiente día fue practicada la rueda de reconocimiento, con cinco personas; la Sra. Letrada indicada objetó que los otro cuatro integrantes en la rueda no tenían semejantes características que Carmelo, sobre todo por el color de la piel; pero el Juez hizo observar que las características de los otros comprendidos en la rueda eran extremadamente semejantes, en orden al color de la piel, morena, la complexión y la altura (salvo uno, más bajo, que no era Carmelo ); Justino señaló a Carmelo.

   En el acto del juicio oral Justino identificó a Carmelo como aquel de los asaltantes que cayó al suelo con el testigo, causándose ambos herida en una rodilla.

   Pues bien, la circunstancia de que, tras el hecho, Justino viera a una persona que identificó como asaltante carece, en el presente caso, y por su carácter casual y espontáneo, de fuerza para desvirtuar el reconocimiento en rueda llevado a cabo en presencia del Letrado y con observancia del art. 369 LECr ; y, al haberse confirmado por el testigo la identificación en el acto del juicio oral, el Tribunal pudo tomar el testimonio como elemento enervador de la presunción de inocencia, acerca de la intervención de Carmelo.

   Es decir, no existe obstáculo para la eficacia de una identificación como elemento determinante de la enervación de la presunción de inocencia en orden a la intervención del acusado en los hechos. No hay racionalidad en reputar que el reconocimiento que Justino llevó a cabo en el juicio oral estuviera viciosamente predeterminado por las identificaciones previas; y, en el juicio, la calidad del reconocimiento contó con el filtro de la inmediación jurisdiccional junto al interrogatorio de las partes. Véanse sentencias de 12/3/2002 y 27/2/2002, TS.

2. En el motivo sexto, deducido asimismo al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia la infracción del art. 24.2 CE en orden a la presunción de inocencia.

   En cuanto a la "participación" del acusado hemos tratado ya del reconocimiento efectuado por Justino.

   La Jurisprudencia reconoce la eficacia de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, si bien, a fin de evaluar aquella eficacia, señala como guías: la ausencia de móviles espúreos, cuales venganza o premio, la congruencia interna de las declaraciones y la externa con otros elementos de prueba, la congruencia entre las sucesivas declaraciones. Véanse sentencias de 1/1272004 y las que cita.

   Objeta el recurrente que Carmelo fue detenido cuando se hallaba paseando por Marbella de manera normal, sin la compañía de otros supuestos asaltantes y sin objeto alguno relacionado con el hecho.

   Pero baste tener en cuenta un factor de explicación al respecto: Carmelo declara que había ido a Puerto Banús, había estado bebiendo; había estado con otros ciudadanos sudamericanos, discutió con un ecuatoriano por dinero y se había herido en una rodilla. Nada tiene de extraño que se separara de sus acompañantes.

   Se aduce en el recurso que, en el momento de la detención, Carmelo iba vestido con camiseta blanca y pantalón corto gris, lo que no coincide con la descripción de vestuario que hace Justino, como tampoco con la descripción corporal.

   Pero, aparte de que Justino no detalla la indumentaria o las características corporales de todos los intervinientes, no hay incompatibilidad entre lo que aquel declara en el Juzgado y lo que en el recurso se alega en orden a las vestiduras y a antropometría del acusado.

   Objeta el recurrente la escasa visibilidad en el lugar y a la hora del suceso, mas Justino explica que en la zona las farolas están a media luz pero que, al abrir la puerta del garaje, se ilumina todo.

   En orden a contradicciones entre Justino y Mónica, se indica en el recurso que el varón señala que ella fue inmovilizada en el asiento del copiloto, mientras que Mónica declara que lo fue en el hueco existente detrás de los asientos.

   Pero tal divergencia carece de relevancia si se atiende a las características del vehículo, propias de un deportivo con solo dos asientos según aparece en las fotografías aportadas, y a que lo que Justino dijo es que "a Mónica la amarraron en el asiento delantero del copiloto"; lo que es compatible con que la sujeción se realizara al asiento pero en el hueco situado tras de él.

   Opone el recurso que, en las declaraciones previas al juicio, los afectados no habían hecho mención, cual lo hicieron en él, a que habían sido llevados al cuarto de contadores, o a que Carmelo estuviera vigilándolos mientras estaban encerrados en el vehículo.

   Desde el principio, Justino narra que, antes de que él y su novia fueran encerrados en el vehículo, fueron llevados al rellano del portal, donde dos de los asaltantes se quedaron con ellos en el rellano. Y nada hace colegir que no continuara la vigilancia después.

   En lo que concierne a los objetos sustraídos, arguye el recurso que no se han presentado facturas, como tampoco declaración de la renta, salvo un documento relativo a la compra de un reloj, con fecha posterior a los hechos.

   Lo último es un modo ordinario de valoración de un objeto, y la de los demás no encierra indicio alguno de que la versión de los afectados se aparte de la verdad.

   Y el que no se encontraran en la vivienda señales de un asalto, o en ella o en el coche huellas de Carmelo carece de relevancia en el presente caso, y atendidas las características de la intervención que se atribuye a aquél, como para concluir que no existe racionalidad en la inferencia de la Audiencia sobre la actuación del acusado.

3. El motivo séptimo ha sido deducido por el cauce del art. 849.2º, para lo que se invoca que, en el acta de inspección ocular- policial del apartamento de los hechos, se refleja que no posee la "sintomatología" propia de una vivienda; lo que tiene, se dice, transcendencia en orden al delito de allanamiento de morada.

   Aun suponiendo que aquel acta sea reputado documento a los efectos del art. 849.2º LECr y a los datos objetivos que refleje - sentencias de 10/10/2006 y 23/1/1998 TS -, no describe aquella elemento alguno que lleva a excluir que se tratara de una casa destinada a vivienda; antes, por el contrario, en el acta escrita se localiza el dormitorio principal y, en las fotografías complementarias, aparece un armario con ropas características de una casa-habitación.

   Hace referencia también el recurso a declaraciones personales pero, aunque documentadas a efectos de constancia procesal, no son incluibles en dicho art. 849.2º. Véanse sentencias de 5/12/2007 y 10/0672004, TS.

4. En el motivo octavo, deducido al amparo del art. 849.2º, es denunciado también error en la apreciación de la prueba, porque, en el informe pericial sobre huellas dactilares encontradas en el lugar de los hechos, se dictamina que ninguna de ellas corresponde al acusado.

   No recoge el factum el contenido de aquel informe, pero no tendría transcendencia, a pesar de lo que alega el recurrente, en orden a atribuirle o no su intervención en los hechos; ya que eran cuatro los actuantes y nada impide racionalmente entender que no quedaran impresiones de alguno de los intervinientes.

   Una omisión no transcendente para el fallo no da lugar al vicio previsto en el art. 849.2º. Véanse sentencias de 3/1/2008 y 21/1272007, TS.

5. El motivo primero ha sido presentado al amparo del art. 849.1º LECr, por indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.2 del Código Penal ; por cuanto el factum, en lo que atañe a un cuchillo de grandes dimensiones se refiere a lo que "podría ser", y en lo que concierne a la pistola se refiere a lo que "podía ser" una pistola.

   El subtipo agravado del robo con violencia o intimidación, que define el número 2 del art. 242 CP, incluye el supuesto de que el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios especialmente peligrosos que llevara. Desde luego que una pistola es arma (y aunque no lo fuera cabría que sea instrumento peligroso) y que un cuchillo de grandes dimensiones es medio especialmente peligroso. Pero la mera posibilidad con que la sentencia describe las características de los medios es incompatible con la realidad que exigiría el factum; si bien el empleo de tal giro sería suficiente para entender expresado el supuesto básico concerniente a la intimidación. Véanse las sentencias de 27/5/2005 y 1/3/2000, TS.

   El motivo ha de ser estimado.

6. En el motivo segundo y por la vía del art. 849.1º LECr, denuncia el recurrente la indebida inaplicación del art. 8.3º y la indebida aplicación del art. 202.1 CP, porque, sostiene, el delito que prevé el art. 202.1 ha de reputarse consumido en el robo con intimidación del art. 242 ; y añade que la intención de los asaltantes no era vulnerar la inviolabilidad del domicilio sino apoderarse de los objetos de valor que allí pudiera haber.

   Como señalan la sentencia de 31/372003 y 20/571999 TS, la supresión de la agravante de morada y la limitación del tipo agravado de casa habitada al robo con fuerza en las cosas conducen a afirmar la compatibilidad entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de allanamiento de morada. De otra manera quedaría sin castigar un bien jurídico penalmente protegido: la inviolabilidad domiciliaria. No existe concurso de normas. Y, por lo demás, no puede negarse que de la narración del factum se desprende el dolo, en los asaltantes, de invadir la morada ajena.

7. Se denuncia en el motivo tercero, al amparo del art. 849.1º LECr, la aplicación incorrecta del art. 163.1 CP, porque, conforme al art. 8.3º CP, la privación de libertad quedó absorbida en el robo, ya que aquella tuvo carácter "fugaz o efímero" y se desarrolló durante el tiempo imprescindible para perpetrar el delito contra el patrimonio.

   No aparecen en el factum tales fugacidad o tiempo imprescindible en la privación de libertad deambulatoria sino una secuencia larga e intensa en el desarrollo de esa faceta de la actuación, con atamientos mediante presillas y encierros dentro del coche, (declara en el juicio Justino un tiempo total de 25 a 40 minutos, además de unos diez iniciales).

8. En el cuarto de los motivos, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia el haberse "inaplicado incorrectamente los arts. 237, 242 y 163.1 en relación con el 77 CP.

   Se delimita la pretensión impugnadora es que entre el delito de robo y los de detención ilegal, debió caso de ser desestimado el anterior motivo, apreciarse concurso ideal y no real, a penar con arreglo a las normas del art. 77.

   Efectivamente, no cabe desconocer la existencia de una relación medial objetiva entre los hechos constitutivos de las dos detenciones ilegales y el hecho constitutivo del delito de robo.

   Y, al tener que partir ahora no de un robo agravado, sino del robo básico, se está en el caso de aplicar la regla del art. 73.3 CP.

9. Dentro del motivo noveno, cursado a través del art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción del art. 89 CP.

   Sostiene el recurrente, para ello que la pena de prisión podría ser inferior a seis años, con lo que habría procedido sustituirla por la de prisión. Pero, de lo hasta aquí expuesto, aparece justificada la superación de aquel límite.

10. En el motivo décimo se vuelve, invocando los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ, al campo del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE ; ahora respecto a la cuantía de la responsabilidad civil.

    En lo concerniente al valor del metálico sustraído, porque no se ha acreditado la capacidad económica de Justino, respecto al reloj, porque simplemente se ha aportado una fotocopia de factura fechada posteriormente.

    En orden a la factura ya hemos argumentado más arriba. Y, en cuanto al metálico, no hay razón para apartarse de la explicación y justificación que da la Audiencia acerca de la preexistencia: concierta la cuantía con los signos de riqueza que integran el patrimonio económico e inmobiliario del perjudicado (1.100 euros sustraidos frente a su condición de empresario y a la posesión del coche deportivo y del chalet en Marbella).

    Por lo que afecta a los daños morales, tampoco se encuentra fundamento racional para desviarse de lo que expresa el Tribunal a quo, en relación con el art. 110 CP : la Sala, dice, ha teniendo constancia inmediata de los sentimientos de desasosiego, temor e inseguridad originados en Justino y en Mónica.

11. Al ser estimado los motivo quinto y cuarto, procede con arreglo a los arts. 901 y 902 de la LECr declarar haber lugar parcialmente al recurso y casar y anular en parte la sentencia para ser sustituida por otra más ajustada a Derecho; y declarar de oficio las costas del recurso.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto Carmelo contra la sentencia dictada, el 17/7/2008, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, en proceso sobre delito de robo y otros; la cual sentencia se casa y anula para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Pere

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil nueve

En la causa Rollo número 21/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 21/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella (antiguo Mixto número 1), seguida contra Carmelo, con númro de Pasaporte NUM003, nacido el 9/7/1972 en Córdoba (Argentina), hijo de José Lino y Sara Alicia, por delitos de robo con violencia, detención ilegal, Allanamiento y Lesiones, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, dictó la Sentencia nº 390/2008, de fecha 17/7/2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, y que a continuación se dicta. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Pere.

En la causa Rollo número 21/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 21

1. Se aceptan los de la sentencia del Tribunal a quo; incluso la declaración de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, salvo que, por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala, el delito de robo con violencia en las personas ha de ser encuadrado en el tipo básico del art. 242.1, no en el subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal ; y que debe apreciarse concurso medial entre los delitos de detención ilegal y el delito de robo, sancionable de acuerdo con la regla del art. 77.3 CP. Sin que atendida la gravedad de la culpabilidad haya fundamento suficiente para imponer las penas por encima de la dimensión base.

Que debemos condenar y condenamos a Carmelo, como penalmente responsable en concepto de autor de un delito básico de robo del art. 242.1 (en vez del art. 242.2 ) del Código Penal, en concurso medial con dos delitos de detención ilegal, sin circunstancias genéricas modificativas, a dos penas de tres años y seis meses de prisión cada una.

Se mantienen las condenas por el delito de allanamiento de morada y por la falta de hurto y los demás pronunciamientos de la sentencia.

Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Pere

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Pere, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.