STS, 14 de Abril de 2009

Por doña Coral se interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial antes mencionado, motivando la reclamación del expediente que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminaba así:

"DE LA SALA TERCERA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO SUPLICO, que admitido que sea este escrito de demanda, y en base a las alegaciones contenidas en el cuerpo de la misma se sirva declarar nulo de pleno derecho el Acuerdo del Pleno del CGPJ de fecha 28 de febrero de 2007, el Acuerdo de 2 de noviembre de 2006, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica la relación de aspirantes que han superado la primera fase de los procesos selectivos para el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, entre juristas de reconocida competencia con más de 10 años de ejercicio profesional, convocados por Acuerdo de 13 de Octubre de 2005, del Pleno de¡ mismo Consejo (orden jurisdiccional social), publicado en el B.O.E. de 7-11 2006, en lo relativo a la no inclusión de mi persona en dicha lista, y se declare nula de pleno derecho el Acta 17 del Tribunal Calificador de 16 de Octubre de 2006, y por tanto la número 14, de 28 de septiembre, en lo relativo a mi persona, con las consecuencias legales derivadas de la declaración de nulidad de dichos actos".

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con escrito en el que, tras alegar cuanto consideró conveniente, suplicó sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo.

Se recibió a prueba el recurso y posteriormente se dio traslado a los litigantes para que presentaran sus escritos de conclusiones.

Finalmente se señaló para votación y fallo la audiencia del día 31 de marzo de 2.009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. NICOLAS MAURANDI GUILLEN, Magistrado de la Sala

El debido estudio de las cuestiones que son suscitadas en el actual proceso hace conveniente destacar inicialmente los siguientes datos de la actuación administrativa que es objeto de controversia:

1. - La recurrente en este proceso doña Coral participó en las pruebas selectivas para el acceso en la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado, mediante concurso de méritos entre juristas de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional en las materias objeto del orden jurisdiccional social, que habían sido convocadas por Acuerdo de 13 de octubre de 2005 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

2. - El Acuerdo de 26 de mayo del Tribunal calificador aprobó la relación de aspirantes que eran convocados a la realización del dictamen por haber obtenido una valoración provisional de sus méritos de al menos 16,50 puntos. En esta relación figuró doña Coral con 17,40 puntos.

3. - Superó la fase dictamen con una valoración de 5,00 puntos y fue convocada a la entrevista de acreditación de méritos prevista en el artículo 313.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

4. - El acta número 14 del Tribunal Calificador, fechada el 28 de septiembre de 2006, formalizó reflejó el resultado de la entrevista y, en lo que hace a la aquí recurrente, expresó lo siguiente:

   "Comparece Dª Coral siendo las 19, 15 horas.

   Dª Emilia hace una reseña de su currículum. Recurso de suplicación- afectación general. Doctrina del Tribual Supremo. Convenios extraestatutarios y en qué aspectos se rompe la línea de uniformidad respecto al Convenio estatutario. Tratamiento del accidente en el régimen especial agrario. Embargabilidad o no de las cuotas sindicales. Acceso a la jubilación o la incapacidad permanente de mayores de 65 años con o sin carencia y según contingencias. Extinción del contrato por jubilación, jurisprudencia del Tribunal Supremo y relación con los derechos fundamentales.Protección de la mujer y conciliación de la vida laboral, Sentencias del Tribual Supremo.

   Diferencias entre el Convenio colectivo extraestatutarío y estatutario. Demanda de oficio en la impugnación de un convenio. Modalidades procesales del despido. Ley concursal nueva- procedimientos de quiebra. Responsabilidad del fabricante en caso de accidente de trabajo por defectuosa fabricación del producto o de la máquina. Caducidad de la instancia y caducidad de la acción. Como resolvería, si no hay sentencia en unificación de doctrina, ante las discrepancias existentes entre el criterio de un Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo?. ¿Queda vinculado el Juez de lo Social por los hechos declarados probados en la sentencia penal firme de condena?. Régimen de recursos en la Ley Concursal, problemas con los créditos. Tratamiento que daría a un documento hurtado o robado por una de las partes y presentado al proceso. Qué tratamiento daría al documento en posesión de tercero. En el supuesto de una prestación no contributiva, la Entidad gestora ¿puede reclamar de oficio el reintegro de lo indebidamente percibido, o debe ejercitar la pertinente acción judicial interponiendo demanda o formulando reconvención? Estructura del Secretariado en la LOPJ.".

5. - El acta número 17 del Tribunal Calificador, fechada el 16 de octubre de 2006, formalizó el acuerdo sobre la lista final de aprobados, por orden de puntuación, que procedía elevar al Consejo General del Poder Judicial, y también sobre los aspirantes que debían quedar excluidos.

   Esta segunda decisión, en lo que se refiere a la aquí recurrente, quedó expresada en estos términos:

   "Segundo. Se acuerda igualmente excluir a los siguientes aspirantes, por los concretos y singularizados motivos que se indican en cada caso, sin que ello suponga, con carácter general, emitir un juicio que pueda prejuzgar o condicionar definitivamente su aptitud para el ingreso en la Carrera Judicial, sino exclusivamente constatar la insuficiente acreditación, en la presente convocatoria, de los méritos necesarios para acceder directamente a la Carrera Judicial por la categoría de Magistrado en el orden social, a la vista del desarrollo de la entrevista celebrada con cada uno de los aspirantes.

   1. Dª Coral. Sin perjuicio de su experiencia profesional, que el Tribunal no debe prejuzgar, se aprecian algunas insuficiencias en su exposición oral tanto en contenido como en rigor conceptual, por lo que cabe concluir que en sus manifestaciones se mostró insuficiente".

6. - El Acuerdo de 2 de noviembre de 2004 de la Comisión Permanente del CGPJ decidió aprobar y hace pública la relación de aspirantes que, por haber aprobado la primera fase de las pruebas selectivas, deberían incorporarse en la Escuela Judicial para llevar a cabo el curso de formación al que se referían el artículo 301.5 de la LOPJ y el apartado G.4 de la convocatoria.

7. - Doña Coral no apareció en la anterior relación y planteó por ello recurso de alzada, que fue desestimado por Acuerdo del Pleno del Consejo de 28 de febrero de 2007.

El actual recurso contencioso administrativo de doña Coral se ha dirigido directamente contra ese Acuerdo de 28 de febrero de 2007 del Pleno del Consejo que antes se ha mencionado.

La pretensión deducida en la demanda es que se declare la nulidad de dicho Acuerdo y también de las Actas del Tribunal Calificador números 14 y 17 en lo que se refiere a la recurrente, "con las consecuencias legales derivadas de la declaración de nulidad de dichos acto" (sic).

Esa demanda enuncia inicialmente, en el primero de sus FUNDAMENTOS JURÍDICO MATERIALES, que los motivos para sostener la nulidad reclamada de la actuación administrativa que es combatida son estos: desviación de poder; carencia de motivación suficiente referida a los principios de mérito y capacidad; y vulneración del principio de igualdad.

Posteriormente, se desarrolla toda esa impugnación y lo esgrimido para apoyarla se puede encuadrar en estos dos principales grupos de argumentaciones. Por un lado, se exponen los datos y razones que en el criterio de la parte actora permiten advertir esa insuficiente motivación que se denuncia. Y, por otro, se censura la composición del Tribunal Calificador y la omisión del sentido que tuvo el voto de cada uno de sus miembros en lo que se refiere a la exclusión de la demandante de la relación de aspirantes aprobados en la primera fase del proceso selectivo.

El primer grupo de argumentos, referidos a la insuficiente motivación, se pueden resumir en las ideas siguientes.

Se señala que el Tribunal Calificador no reseño en sus actas las contestaciones que ofreció la recurrente a las cuestiones que le fueron planteadas en el acto de la entrevista, como tampoco incluyó los concretos criterios o razones que fueron seguidos para llegar a esa calificación negativa de aptitud que se otorgó al resultado de la entrevista.

Se invocan, como fundamentos normativos que exigían una motivación con esos datos cuya omisión es denunciada, los siguientes preceptos: los artículos 137 y 313.9 de la LOPJ ; el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común; y las reglas contenidas en los puntos 4 y 9 del apartado G.3 de la Base primera de la convocatoria.

Y se recuerda que la discrecionalidad técnica que corresponde a los Tribunales Calificadores tiene ciertamente un espacio pero este no es ilimitado; y se invoca la jurisprudencia que respecto de esta cuestión ha diferenciado entre el núcleo material de la decisión técnica y sus aledaños.

El segundo grupo de argumentos, aducidos sobre la composición y los votos de los miembros del Tribunal Calificador, consiste, en esencia, en lo que continúa.

Que dicho Tribunal actuó con diez miembros y se ignora cuantos de dichos miembros fueron los que votaron, por lo que las actuaciones no ofrecen elementos bastantes para acreditar que se cumplió con el mandato del numero impar que contiene el artículo 11 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

La desviación de poder y la vulneración del principio de igualdad parece derivarlas la demanda de este razonamiento: al faltar las concretas razones que han determinado la lista final de aprobados, no es posible apreciar que se haya perseguido para ello debidamente la meta que representan los criterios de mérito y capacidad impuestos por el artículo 103.3 de la Constitución; ni tampoco que la selección haya aplicado de la misma manera esos parámetros constitucionales a todos los aspirantes.

Comenzando por el segundo grupo de argumentaciones, debe decirse que la demanda no puede ser compartida en esos concretos reproches que en él se dirigen a la actuación administrativa que es objeto de impugnación.

El número de miembros del Tribunal Calificador, en el caso enjuiciado, se rige por lo directamente establecido en la LOPJ y no por lo dispuesto en el Reglamento aprobado por el antes mencionado Real Decreto 364/1995.

Y en cuanto al sentido de los votos, con independencia de lo que luego se razonará sobre la motivación, la calificación final contraria a la aptitud de la recurrente, reflejada en un acta que no incluye ningún voto particular, pone de manifiesto que tal calificación estuvo avalada por todos los miembros del Tribunal.

Pasando ya a los argumentos sobre la motivación, que es la principal cuestión debatida en este litigio, son convenientes estas iniciales consideraciones que seguidamente se hacen.

La motivación, tratándose de procedimientos de concurrencia competitiva para el acceso y la promoción dentro de la carrera judicial en los que rigen los principios de mérito y capacidad (artículos 301 y 326 de la LOPJ ), requiere explicar suficientemente cuales son las concretas razones de mérito y capacidad que determinan la elección de los aspirantes o participantes que resulten finalmente nombrados en dichos procedimientos.

Así lo impone con carácter general el artículo 137.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece lo siguiente: "Los acuerdos de los órganos del Consejo siempre serán motivados" ; y así viene siendo exigido por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias del Pleno de esta Sala de 29 de mayo y 27 de noviembre de 2006 y 27 de noviembre de 2007, en los recursos 309/2004, 117/2005 y 407/2006, sobre procedimientos referidos a nombramientos de cargos o destinos jurisdiccionales.

En el mismo sentido se han pronunciado también las sentencias de esta Sección Séptima de 30 de noviembre de 2006 y 10 de octubre de 2007, dictadas en los recursos 153/2003, 337/2004 y 74/2004, planteados en relación a nombramientos no jurisdiccionales pero también realizados por el Consejo General del Poder Judicial.

Y debe decirse que dicha exigencia está directamente conectada con el mandato de interdicción de la arbitrariedad y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículos 9.3 y 24 CE ), pues va dirigida a hacer posible el control jurisdiccional sobre la certeza y validez de las razones que hayan llevado al Tribunal Calificador a su declaración contraria a la inaptitud del aspirante y, fundamentalmente, sobre si esa decisión se ajustó a esos parámetros de mérito y capacidad y no fue un mero ejercicio de voluntarismo.

Por su parte, el artículo 313.9 de la LOPJ dispone expresamente la aplicación de esa exigencia general en la entrevista de que aquí se viene hablando, al establecer: "El tribunal levantará acta suficientemente expresiva del contenido y resultado de la entrevista, en la que se expresarán los criterios aplicados para la calificación definitiva del candidato".

Además de lo que antecede, debe recordarse que la llamada discrecionalidad técnica es tan sólo una modulación del control jurisdiccional que procede sobre las valoraciones que han de ser efectuadas según pautas o criterios de saberes especializados, pero en modo alguno se traduce en la desaparición de dicho control.

Significa limitar ese espacio de libre apreciación exclusivamente al estricto juicio técnico, pero no a las actividades previas que hayan sido desarrolladas para poder realizar aquel juicio. Dicho de otro modo, significa dejar fuera de aquel espacio aquellas actividades que, por ir dirigidas a delimitar la materia o los elementos que vayan a ser objeto de la valoración especializada y a expresar las concretas reglas técnicas que conducen a un determinado dictamen, sí son mensurables a través de los parámetros jurídicos que significan los principios de igualdad, mérito y capacidad y prohibición de la arbitrariedad (artículos 14, 103.3 y 9.3 CE ).

Es lo que llevó en su día al Tribunal Constitucional (STC 215/1991, de 14 de noviembre ) a diferenciar entre el "núcleo material de la decisión técnica" y sus "aledaños"; diferenciación luego reiteradamente aplicada por esta Sala (SsTS de 22 de enero de 1992, rec. 1726/1990; de 11 de diciembre de 1995, rec. 13272/1991; y 1 de julio de 1996, rec. 7904/1990).

Consistiendo, pues, esos "aledaños" en la delimitación de la materia que haya sido objeto del juicio técnico y en la expresión de los criterios especializados que se utilizaron para realizar ese mismo juicio, es claro que la calificación de una entrevista como la que aquí es objeto de polémica no podrá limitarse a emitir abstractos juicios de valor o meras calificaciones genéricas.

Para considerarla suficientemente motivada deberá incluir, como mínimo, estos elementos: (1) las concretas cuestiones que le fueron formuladas al aspirante; (2) las contestaciones o respuestas que este ofreció a dichas cuestiones; y (3) las especificas razones que, desde los criterios cualitativos de ponderación previstos en la convocatoria (los que recoge el punto 2 del apartado G.3 de su base primera), hayan conducido a la definitiva declaración de falta de aptitud profesional de ese mismo aspirante.

Como ya se expresó en el primer fundamento, el acta número 14 del Tribunal Calificador recogió las preguntas o materias sobre las que versó la entrevista de la recurrente pero no sus respuestas; y el acta número 17 la única explicación que ofreció para justificar su exclusión fue ésta:

"Sin perjuicio de su experiencia profesional, que el Tribunal no debe prejuzgar, se aprecian algunas insuficiencias en su exposición oral tanto en contenido como en rigor conceptual, por lo que cabe concluir que en sus manifestaciones se mostró insuficiente".

Esta explicación, como se ve, se expresa en esos términos genéricos o abstractos que antes se ha dicho son improcedentes, porque no aclara cuáles son las carencias que fueron advertidas para apreciar ese insuficiente contenido, ni tampoco los errores o imprecisiones jurídicas que llevaron a señalar esa falta de rigor conceptual que igualmente se afirma.

Por tanto, ha de concluirse que la exclusión de la recurrente en el proceso selectivo aquí litigioso careció de esos elementos que resultan inexcusables para apreciar debidamente cumplido el necesario requisito de motivación.

Procede la estimación del recurso contencioso-administrativo en los términos que resultan de lo antes razonado, que no son otros que anular el acuerdo directamente recurrido y retrotraer el proceso selectivo al momento inmediatamente anterior a la entrevista, para que su celebración y resultado cumpla con todo lo que ha sido expresado sobre los elementos que resultan necesarios para que pueda ser apreciada una suficiente motivación.

Y no median circunstancias para hacer un pronunciamiento sobre costas.