SAP Pontevedra 448/2005, 16 de Septiembre de 2005
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2005:1086 |
| Número de Recurso | 279/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 448/2005 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00448/2005
Rollo: RECURSO DE APELACION 279 /2005
Asunto: DIVORCIO 496/04
Jdo. procedencia: CAMBADOS-1
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ , han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA NÚM. 448
En PONTEVEDRA , a dieciséis de septiembre de dos mil cinco .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA , los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 496 /2004 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo 279 /2005 , en los que aparece como parte apelante-DEMANDANTE, D. Jose Pablo representado por el procurador D. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR , y asistido por el Letrado Dª PALOMA PEREZ LIMIA, y como apelado-DEMANDADO, D. Alicia representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS , y asistido por el Letrado D.JUAN MARTINEZ BAULO , sobre DIVORCIO, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ , quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados, con fecha 15 de febrero de 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:"Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Varela Rodríguez, en nombre y representación de Jose Pablo , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los Cónyuges Jose Pablo y Alicia ; con los efectos legales inherentes a tal situación, manteniendo las medidas adoptadas en la sentencia de separación de fecha 30 de Junio de 2001 y sin que haya lugar a la imposición de las costas procesales.
Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción del matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.".
Contra dicha sentencia, por la Procuradora Dª. Ana Varela Rodriguez en nombre y representación de D. Jose Pablo ., se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 14 de septiembre de 2005 para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente recurso por el apelante D. Jose Pablo se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 496/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados aduciendo en primer lugar la nulidad de la sentencia porque se han infringidos los trámites procedimentales al haberse admitido a la demandada una reconvención implícita de la que no se dio traslado a la parte actora; en segundo lugar, que la parte demandante no ostenta legitimación para solicitar alimentos para su hijo que es mayor de edad y error en la valoración de la prueba toda vez que el hijo común para el que se reclaman alimentos es autónomo desde el punto de vista económico.
A esta pretensión se opone Dª Alicia cuando entiende que mostró conformidad con la petición de divorcio formulada de contrario y aunque no formuló reconvención de forma separada sí formuló peticiones distintas a las de la simple absolución que integran una reconvención implícita por lo que no puede entenderse sin más que no se ha producido tal reconvención. No se ha producido indefensión porque la parte actora propuso prueba a fin de acreditar que el hijo común tenía ingresos propios y en cualquier caso la decisión podía adoptarse por imperativo del Art. 91 del C.Civil . No concurre falta de legitimación activa toda vez que lo único que se pide es el mantenimiento de una situación ya anterior, esto es, de la separación. En cuanto al error en la valoración de la prueba porque el hijo común del matrimonio carece de ingresos propios.
El primer motivo del recurso es relativo a la petición de nulidad de la resolución de instancia toda vez que, habiéndose formulado reconvención en los términos del Art. 770.2 no se le dio traslado de la misma por diez días para contestar a la misma y porque como consecuencia de ello se le ha producido indefensión al no poder prueba sobre ello.
En efecto, el Art. 770.2 de la LEC dispone que "Sólo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio", ahora bien no puede perderse de vista que el actor pretende con su demanda el...
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