STSJ Asturias 2360/2008, 25 de Julio de 2008
| Ponente | JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2008:3341 |
| Número de Recurso | 899/2008 |
| Número de Resolución | 2360/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA: 02360/2008
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)
N.I.G: 33044 34 4 2008 0101446, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 899/2008
Materia: DESPIDO
Recurrente/s: Cornelio
Recurrido/s: EXCAVACIONES YUGUEROS S.L.
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN de DEMANDA 11/2008
SENTENCIA Nº: 2360/2008
ILTMOS. SRES.
Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ
Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS
D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ
En Oviedo a veinticinco de julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el
artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIAEn el RECURSO DE SUPLICACIÓN 899/2008, formalizado por el Letrado D. Fernando Arancón Álvarez, en nombre y representación de D. Cornelio , contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 11/2008, seguidos a instancia del indicado recurrente frente a la empresa EXCAVACIONES YUGUEROS S.L., representada por el Letrado D. Jorge Ruiz González, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:
-
- El actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 5 de junio de 2001, mediante un contrato de duración determinada, con categoría profesional de Oficial de 1ª, con jornada de trabajo de 40 horas semanales y salario según convenio. Con fecha 20 de mayo de 2004 se acordó la conversión del contrato temporal en contrato indefinido, (comunicado a la Admón. Pública el 4 de junio de 2004).
La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción del Principado de Asturias.
La empresa se dedica a la Construcción y Alquiler de Maquinaria.
-
- Por escrito con fecha de registro de entrada 3 de agosto de 2004, se comunicó por la empresa demandada al INEM, que el actor pasaba a prestar sus servicios como Encargado (Nivel 5) grupo de cotización 03, desde el día 8 de julio de 2004. (El salario base según convenio asciende a 36,63 €).
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- El 28 de noviembre de 2007, la empresa entregó carta al actor, por la que se comunica la decisión de extinción de la relación laboral por causas objetivas, de carácter económico, con fecha de efectos al reseñado día. Al obrar en autos, se da íntegramente por reproducida (Doc. Nº 3).
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- El actor ostenta el cargo de Delegado de Personal.
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- Con fecha 21 de noviembre de 2007 la empresa demandada notificó por escrito al actor, como representante de los trabajadores, la apertura del período de consultas, relativo a la solicitud de una regulación de empleo en la empresa, facilitándole la documentación reseñada en el escrito, a la vez que solicita de dicha representación de los trabajadores, la emisión de informe, en relación a la medida propuesta por la empresa.
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- El día 4 de diciembre de 2007, la empresa demandada instó solicitud de declaración de concurso voluntario, al Juzgado Mercantil de Asturias, aportando Memoria expresiva de la historia económica y jurídica de la empresa, saldos deudores al 19-11- 07, balance de situación y cuentas de pérdidas y ganancias al 31 de octubre de 2007.
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- El día 27 de diciembre de 2007, se celebró acto de conciliación concluyendo con el resultado de "intentado sin efecto".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
Frente a la sentencia dictada en fecha 26/02/2008 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en Autos nº 67/2008 seguidos a instancia de DON Cornelio en materia de DESPIDO contra la empresa EXCAVACIONES YUGUEROS S.L. y en cuya parte dispositiva se desestimaba la pretensión de que el despido de que había sido objeto el demandante fuera declarado nulo o subsidiariamente improcedente, se alza éste a medio de recurso de suplicación que basa en un único motivo.El recurso no ha sido impugnado de contrario.
Con carácter previo hemos de referirnos al escrito y documento (sentencia dictada por otro Juzgado de Gijón sobre el caso de otro trabajador de la misma empresa) presentados ante la Sala y no admitidos por ésta por razón de que la sentencia no es documento probatorio y contemplaba otro supuesto distinto, de otro trabajador y examinado en otras circunstancias por distinta Juzgadora de instancia.
Con amparo procesal del apartado c) del artículo 190 de la Ley de Procedimiento Laboral por infracción de precepto legal se denuncia infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inversión de la carga de la prueba, así como y en relación con el artículo 68 b) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 24 de la Constitución por producirse indefensión.
Hemos de entender que la referencia al artículo 190 se trata de un lapsus y que quería escribirse el 191 de la LPL. Igualmente no resulta válida la mera cita de un artículo como el 217 de la LEC sin concretar cuál de sus 7 apartados resulta infringido, tal como exige inexcusablemente la jurisprudencia en la interpretación del artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .
El motivo se centra exclusivamente en denunciar que era la empresa la que debía haber probado que cuando se extingue el contrato de trabajo del demandante él era el único encargado que había y que, por consiguiente, al no haberlo probado, habría que entender que había otros además del actor y que al ser éste Delegado de Personal, tenía preferencia para no ser despedido antes. Nada se alega acerca de otro tipo de cuestiones relativas al fondo del asunto (certeza de la crisis económica que se admite, etc.) ni siquiera se hace alusión alguna a la argumentación de que la prioridad en la permanencia no es absoluta ni a que, al no respetarse dicha prioridad en la permanencia en la empresa, se vulneraba el derecho fundamental a la Libertad Sindical, tal como establece el Tribunal Constitucional en sentencia 191/1996, de 26 de noviembre , caso éste en el que sí se habría producido la inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la empresa la que probara que era el demandante el único encargado que había en aquel momento. Al no haberse acudido al procedimiento adecuado, estima la sentencia impugnada que es a quien alega afirmativamente que había otros encargados de obra al momento de producirse la extinción del contrato además del demandante, quien tiene que probarlo (en este caso el demandante) y no quien lo niega (en este caso la empleadora). Aplica de este modo la resolución impugnada el aforismo "ei qui afirmat, non qui negat, incumbit probatio" o "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat" al tratarse de un procedimiento que no afectaba a la vulneración de derechos fundamentales, aunque como se ha dicho así era pero no se alegó, pues en este caso sí sería incumbencia de la empresa demandada el "onus probandi" para acreditar que la medida no afectaba al derecho de libertad sindical y era discriminatoria ex artículos 28 y 14 de la CE . Tampoco resulta acogible la referencia del demandante a que la empresa está más y mejor documentada para probar la existencia o no de más encargados, pues el demandante debería de conocer (máxime como Delegado de Personal que era) la realidad en este aspecto de una...
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