STS, 20 de Marzo de 2009

La Dependencia de Inspección de Barcelona, con fecha 17 de junio de 1994, formalizó actas previas, modelo A02, firmadas en disconformidad, con los números NUM000, NUM001, NUM002, a D. Desiderio, por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 1990, 1991 y 1992, en las que se hacía constar que el sujeto pasivo presentó declaración por los períodos de referencia no incluyendo en la base imponible consignada rendimiento alguno en concepto de imputación de bases imponibles positivas de sociedades en régimen de transparencia fiscal; que, sin embargo, a 31 de diciembre de los años 1989 1990 y 1991 el sujeto pasivo participaba en el 81'57% en el capital social de la entidad Rinaca, S.A.; que en las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas respecto de esta última, cuyos resultados habían sido recogidos en actas de Inspección de los Tributos, se había puesto de manifiesto que concurrían las circunstancias previstas para la aplicación del régimen de transparencia fiscal; que procedía imputar al sujeto pasivo e integrar en su base imponible la base positiva obtenida por Rinaca S.A. en la proporción correspondiente a su grado de participación en dicha entidad, por lo que se incrementaba la base imponible dec!arada por el socio, persona física, en 73.805.127 ptas. en el ejercicio 1990, 82.066.762 pts en 1991, y 102.597.552 ptas. en el ejercicio 1992.

Por último, se formulaba propuesta de liquidación por unos importes de 46.575.380 ptas. en el ejercicio 1990, 54.399.130 ptas. en 1991, y 44.210.663 ptas. en 1992, comprensivas de cuota, intereses de demora y sanción.

Una vez formulado el informe reglamentario por el inspector actuario, y presentadas con fecha 21 de julio de 1994 las alegaciones por el interesado, el Inspector jefe dictó tres acuerdos de liquidación, con fecha 23 de enero de 1995, confirmando la propuesta contenida en el acta en cuanto a cuotas e intereses de demora y dejando pendiente, por el contrario, la liquidación referente a la sanción, en razón de la prevista aprobación y entrada en vigor de lo que sería la Ley 25/1995, de 20 de julio, de modificación parcial de la Ley General Tributaria de 1963.

En consecuencia, las liquidaciones determinaban una total deuda tributaria de 26.897.616 en el ejercicio 1990 (cuota de acta de 19.677.764 ptas. e intereses de demora por 7.219.852 ptas), 30.184.883 ptas. en el ejercicio 1991 (cuota de acta de 24.214.247 ptas. e intereses de demora por 5.970.636 ptas.) y 23.421.057 ptas. en el ejercicio 1992 (cuota de acta de 20.789.606 ptas. e intereses de 2.631.451 ptas.).

Las liquidaciones correspondientes quedaron notificadas en 14 de febrero de 1995.

El interesado interpuso contra los acuerdos liquidatorios referidos reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, el cual previa acumulación, dictó resolución desestimatoria, de fecha 4 de diciembre de 1996.

Contra la expresada resolución interpuso recurso de alzada el Sr. Desiderio ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, que lo desestimó en resolución de 10 de mayo de 2000.

En particular, es de resaltar que la citada resolución, en relación con la cuestión planteada acerca de la interrupción de actuaciones inspectoras y su influencia en la posible prescripción del derecho a liquidar, partiendo de que el plazo aplicable era el de cinco años, declaró ser evidente que no había transcurrido en el caso presente "si tenemos en cuenta que los ejercicios comprobados eran 1990, 1991 y 1992, y que el acuerdo del Inspector Jefe es de 23 de enero de 1995, por lo que no puede considerarse prescrito el derecho de la Administración cuando se practicó la liquidación ahora impugnada, siendo irrelevante la posible eficacia a efectos de prescripción, de la interrupción de las actuaciones inspectoras".

La representación procesal de D. Desiderio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central reseñada en el anterior Antecedente, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 547/2000, dictó sentencia, de fecha 24 de febrero de 2003, con la siguiente parte dispositiva: " ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Desiderio contra la Resolución del TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL de fecha 10 de mayo de 2.000, a que las presentes actuaciones se contraen, y, en su consecuencia, anular la Resolución impugnada así como las liquidaciones por la misma confirmadas en el particular relativo a los intereses de demora, ordenando la práctica de nueva liquidación en la que los intereses de demora se computen desde el día de finalización del plazo voluntario de pago hasta la fecha de las Actas, aplicando el tipo de interés vigente en cada uno de los ejercicios que integran el periodo de liquidación en aplicación del nuevo régimen establecido en la Ley 25/1995, de 20 de julio , confirmando en todo lo demás la Resolución recurrida."

Como no se conformara con citada Sentencia, la representación procesal de D. Desiderio interpuso contra la misma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, mediante escrito presentado ante la Sala sentenciadora en 10 de abril de 2003, en el que solicita se dicte otra que se case la impugnada y estime la pretensión formulada en la demanda.

El Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado, también en la Sala de instancia, en 13 de mayo de 2004, en el que solicita sentencia que lo desestime con imposición de costas a la parte recurrente.

Habiéndose señalado para deliberación y votación la fecha del 18 de marzo de 2009, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL MARTÍN TIMÓN, Magistrado de la Sala

La sentencia basa el aspecto desestimatorio del fallo en la siguiente fundamentación jurídica:

" SEGUNDO. Aduce el recurrente los siguientes motivos de impugnación:

1. Caducidad del procedimiento inspector por paralización de las actuaciones inspectoras.

2. Improcedencia de la imputación de bases de la sociedad transparente ya que esta sociedad en los años 1989, 1990 y 1991 realizaba una auténtica y verdadera actividad empresarial.

3. Subsidiariamente, el incumplimiento por parte de la Inspección de lo dispuesto en el art. 380 del Reglamento del Impuesto de Sociedades .

4. Subsidiariamente, la nulidad de la liquidación de intereses por calculo erróneo.

Esgrime la caducidad del procedimiento instruido por la Inspección.

Sobre el tratamiento de la figura de la caducidad, hay que señalar que esta Sala, en sentencia de fecha 25 de febrero de 1997 , se pronunció sobre la cuestión planteada, relativa a la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de seis meses sin que se produjera actuación administrativa alguna. En dicha resolución se declaraba en el Fundamento Jurídico Sexto: "Ciertamente la caducidad del procedimiento por el transcurso de más de seis meses, no se contempla en nuestras normas tributarias como causa de terminación de los procedimientos administrativos. Al transcurso del tiempo, unido a una inactividad injustificada de la actividad inspectora, el art. 31.4 del Reglamento sólo anuda la consecuencia de tener por no interrumpido el cómputo de la prescripción. No obstante, sin desconocer la singularidad de las normas tributarias, incluso en el ámbito de los procedimientos administrativos tal y como determina la Disposición Adicional 5ª de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , Ley 30/92 , no puede admitirse una interpretación de las normas tributarias al margen de los principios y garantías constitucionales que definen los derechos de los ciudadanos y la posición institucional de las Administraciones Públicas en un Estado de Derecho". En esta sentencia, tras diferenciar la figura de la "prescripción" y de la "caducidad", señalaba que: "La caducidad, en la nueva Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a diferencia de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , se proyecta tanto sobre la posición institucional de las Administraciones Públicas que, según el art. 43.4 , "cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir efectos favorables para los ciudadanos -supuesto en el que se incluyen las actuaciones de la Inspección-, se entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución..."

Estos razonamientos junto a la regulación del Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo , por el que se modifican determinados procedimientos tributarios, en relación con la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/92 , llevaron a la Sala a la consideración de que la aplicación de estos principios a las singularidades que ofrece la Administración Tributaria es permisible en nuestro ordenamiento jurídico, pues "la Administración Tributaria no puede ser ajena a las garantías básicas que la Constitución -la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad- y las Leyes generales como la Ley 30/92 ofrecen a los ciudadanos".

Por último, se estimaba la "caducidad" solicitada por el interesado, matizándose: "...si bien, como determina el art. 92.3 de la Ley 30/92 y el art. 109.2 del nuevo Reglamento de Procedimiento Económico-Administrativo de 1 de marzo de 1996 , esta caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones que puede ejercer la Administración, si bien los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción".

Sin embargo, la Sala consideró que la anterior interpretación jurídica de la figura de la "caducidad" en el ámbito tributario, en el estado legislativo actual, había de ser abandonado por las razones que a continuación se exponen.

En primer lugar, se ha de matizar que la institución de la "caducidad" tiene su razón de ser en la previa fijación de un plazo, al que queda supeditada la actuación a la que se refiere, en el que inicio y finalización de dicha actuación aparecen fatalmente unidas. La consecuencia jurídica de la inactividad durante dicho plazo es el decaimiento del derecho no accionado.

En la materia que nos ocupa, "procedimientos de comprobación e investigación tributaria", como declarábamos en la sentencia citada, la ley no fija un plazo de duración a dichas actuaciones; incluso, el Real Decreto 803/1993, de 28 de mayo, de modificación de determinados procedimientos tributarios, en el Anexo 3 contempla los "procedimientos de comprobación e investigación tributaria", como procedimientos que "no tienen plazo prefijado para su terminación". Por otra parte, el art. 10 de la Ley General Tributaria , precisa que se regularán, en todo caso, por Ley: "d) Los plazos de prescripción o caducidad y su modificación".

En consecuencia, ante la inexistencia de la fijación de la duración del plazo para los procedimientos de comprobación e investigación por disposición legal, no procede la aplicación de la caducidad a los mismos, sin que ello sea óbice a la aplicación de la prescripción.

En segundo lugar, es cierto que el art. 87 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contempla la "declaración de caducidad" como causa de "terminación" del procedimiento administrativo, pero la inactividad subyacente no se predica de la Administración sino del "interesado", y en procedimiento iniciado "a solicitud del interesado", conforme dispone el art. 92 de la citada Ley .

Esta caducidad es distinta a la "caducidad" prevista en el artículo 43.4 de la Ley 30/92, inserta en el Titulo IV , de rúbrica "De la actividad de las Administraciones Públicas", circunscrita a la "obligación de resolver", y de forma más concreta al vencimiento del plazo para resolver, en relación con los "actos presuntos". Este precepto establece: "Cuando se trate de procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos, se entenderán caducados y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, en el plazo de treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió ser dictada, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, en los que se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver el procedimiento".

Como se ha dicho, este precepto se refiere al incumplimiento por parte de la Administración del "plazo" para resolver, para "dictar resolución expresa". No está previsto como "causa de terminación del procedimiento", al que la Ley fija un "plazo" de duración, y concluye con una resolución expresa, cual es la "declaración de caducidad", susceptible de los correspondientes recursos, sino que, en el supuesto del art. 43.4 , la consecuencia de la "caducidad" del plazo para dictar resolución es el "archivo de las actuaciones", que ha de ser solicitado por el interesado o acordado de oficio por la Administración.

En definitiva, se puede afirmar que, mientras en la "caducidad" del procedimiento se pone término al mismo, al dictarse la resolución expresa de "declaración de caducidad", por el contrario, en la "caducidad" del "plazo para dictar resolución expresa", no se produce terminación del procedimiento como consecuencia del "archivo de las actuaciones", entrando en juego el régimen de los "actos presuntos"; régimen que en los "procedimientos de comprobación e investigación tributarias" se ha de entender no pueden tener virtualidad, dado el fundamento y características de las "actuaciones inspectoras", cuya realidad o existencia, así como su resultado, no pueden ser objeto de un "acto presunto". Procede traer a colación, en este sentido la doctrina jurisprudencial que declara que: "En el sistema que traza la vigente LPA el plazo de duración máxima de tal procedimiento -art. 6 -, por un lado, y la caducidad -art. 99 -, por otro, son objeto de dos regímenes jurídicos rigurosamente diferenciados en los que los efectos de una y otra figura son muy distintos:

1. Para el supuesto de que la resolución se dicte cuando ya se haya rebasado el plazo máximo de 6 meses, el art. 61.2 de la citada Ley ha previsto como consecuencia jurídica la de la responsabilidad disciplinaria del funcionario correspondiente; la resolución es, pues, válida aunque pueda desencadenar una responsabilidad. En consecuencia, el transcurso del plazo indicado sin que se haya dictado resolución no elimina el deber de dictarla ni siquiera cuando se hayan llegado a producir los efectos propios del silencio administrativo negativo, tal como dispone el art. 94.3 LPA : el supuesto de hecho que para el silencio dibuja el apartado 1 de dicho precepto implica necesariamente que hayan transcurrido los 6 meses sin resolución y sin embargo se mantiene el deber de dictarla, lo que significa, en primer lugar, que el procedimiento está vivo y no caducado - por ello hay que resolver- y, en segundo término, que la resolución extemporánea, debida, es válida. B) Por el contrario, el transcurso de los plazos propios de la caducidad -paralización inicial, advertencia de la Administración y nueva paralización, ahora 3 meses- da lugar a la extinción del procedimiento con eliminación por tanto del deber de resolver -por ello se archivan las actuaciones, art. 99.1 LPA -. (STS. Sala 3ª, de 17 de octubre de 1991 ).>>

Este mismo criterio ha sido confirmado por la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2002 , que revoca la sentencia de esta Sala y Sección de 17 de junio de 1997 , que mantenía el criterio anterior y que ya había sido abandonado por la Sala. CUARTO. En cuanto a la segunda de las cuestiones suscitadas, hay que partir de que el régimen de transparencia fiscal fue introducido en nuestro marco jurídico por la Ley 61/1978 de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, disponiéndose en su art. 19.1 que "Se imputaran, en todo caso, a los socios y se integraran en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, los beneficios o pérdidas obtenidos por las Sociedades a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aun cuando dicho beneficio no hubiera sido objeto de tributación" disponiendo en el apartado 3º que "el beneficio atribuido a los socios será el que resulte de las normas de este Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible con aplicación, en su caso, de las reducciones en dicha base, establecidas en dicha legislación " y añadiendo en el apartado 5º del mismo precepto legal que "las Entidades a que se refiere el apartado 1 de este artículo y las del apartado 2 , si ejercitasen su derecho de opción, no tributaran por este Impuesto".

Por tanto en el régimen de transparencia fiscal configurado en la Ley 61/78 las sociedades acogidas al mismo, si bien no tributaban por el Impuesto sobre Sociedades, sus bases imponibles se determinaban con arreglo a las normas del mismo y su resultado, positivo o negativo, se imputaba en las bases imponibles de los socios de la sociedad trasparente ya se trataran éstos de personas físicas (sujetas al IRPF) o personas jurídicas (sujetos al IS). Más concretamente, precisaba el apartado 4 del artículo 12 de la Ley 44/1978 y en el mismo sentido el artículo 19 de la Ley 61/1978 que "el beneficio atribuido a los socios será el que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible, con aplicación, en su caso, de las reducciones en dicha base reguladas en la legislación correspondiente".

En igual sentido se pronuncia el artículo 33, apartados 2 y 3, del Reglamento del IRPF , aprobado por Real Decreto 2384/1981, de 3 agosto que dispone que el resultado atribuido a los socios será el que se derive de las normas del impuesto sobre sociedades para la determinación de la base imponible, con aplicación, en su caso, de las reducciones en dicha base, reguladas en la legislación correspondiente y "cualquier modificación posterior en la cuantía de la base imponible que sea consecuencia, tanto de acciones de la Administración Tributaria como de la resolución de toda clase de recursos comportará, igualmente, la imputación de la diferencia a los socios y la consiguiente rectificación de la cuota del impuesto del período impositivo a que la base imponible rectificada se imputa."

Debe también tenerse en cuenta lo dispuesto en el Reglamento del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 octubre en cuyo artículo 387 se establece: "1. No podrá realizarse propuesta de liquidación definitiva por el Impuesto sobre Sociedades o Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los socios de una Sociedad transparente en tanto no se haya ultimado la comprobación de la misma, salvo que hubiese prescrito la facultad de comprobación o investigación de la Administración Tributaria. 2. En tanto no se ultimen las actuaciones ante la Sociedad transparente, las actas que se formalicen en relación a los socios tendrán el carácter de previas. 3. Una vez ultimadas las actuaciones y, sin perjuicio de los recursos que pueda interponer la Sociedad transparente, la Administración tributaria procederá a la comprobación de las declaraciones de los socios en que deban figurar las imputaciones establecidas en el régimen de transparencia. 4. Cuando el socio figure domiciliado fiscalmente en el ámbito territorial de otra Delegación o Administración de Hacienda, el Inspector Jefe de la que hubiese realizado la comprobación de la Sociedad transparente dará conocimiento al de la oficina a que corresponda el domicilio fiscal del socio, del resultado de las actuaciones en el plazo de quince días a contar desde la fecha del acta."

Iguales criterios rectores sigue la normativa del IRPF vigente en cuanto al ejercicio 1992 inspeccionado. Así el art. 52 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del IRPF señala: "Tres. La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades, con independencia de la naturaleza de las rentas de que derive."

Por tanto en relación a la cuestión de determinar si la Administración Tributaria puede imputar los rendimientos de una Sociedad en régimen de transparencia fiscal a sus socios, percibir los intereses correspondientes e imponer las sanciones oportunas en tanto el acta levantada a la Sociedad transparente no haya ganado firmeza, baste señalar que la normativa analizada otorga a la Administración Tributaria la facultad de proceder a la comprobación de las declaraciones de los socios por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas cuando se acogen al sistema de transparencia fiscal con la consiguiente liquidación que constituye el verdadero acto administrativo susceptible de impugnación, una vez determinada la base imponible imputable a la Sociedad, quedando salvaguardados los derechos de los socios, aun cuando hubieren sido impugnadas las actuaciones practicadas ante la Sociedad transparente, ya que se permite modificar la cuota del tributo si como consecuencia de la resolución favorable de la impugnación de la determinación de la base imponible atribuida a la Sociedad, ésta resulta alterada o modificada. Naturalmente, esta última previsión carecería de sentido si no se interpretara el también mencionado artículo 387 del Reglamento de Sociedades , en el sentido de permitir la liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a los socios aunque las actuaciones previas de determinación de los rendimientos de la Sociedad hayan sido recurridos, pues en otro caso, nunca existiría una cuota atribuible a los socios previamente liquidada que tuviera que ser objeto de rectificación como consecuencia de la resolución de un recurso interpuesto contra las actuaciones practicadas ante la sociedad. Así se ha manifestado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 2ª, en su Sentencia de 24 de septiembre de 1999 (Recurso de Casación núm. 7501/1994 Pte Excmo. Sr. D. Alfonso Gota Losada) en la que recoge con claridad que la imputación a los socios ha de efectuarse una vez ultimadas las actuaciones con la sociedad transparente, aunque éstas no hayan adquirido firmeza.

Por lo tanto, aunque las sociedades transparentes no tributaban por el Impuesto sobre Sociedades (19.5 de la Ley 61/1978 ) debían cumplir las obligaciones contables, registrales y formales de las sociedades sujetas a régimen general (artículo 376 del Reglamente del Impuesto sobre Sociedades de 15 de octubre de 1982 ), determinándose la base imponible también conforme a las normas generales (artículo 372 de dicho Reglamento ). A su vez, la Inspección de Tributos debe a través de las correspondientes actuaciones inspectoras (artículo 387 del mismo Reglamento ) y mediante los actos administrativos correspondientes determinar la base imponible según las normas del Impuesto sobre Sociedades, actuaciones comprobadoras que, es importante reiterar, la norma determina que se hagan en sede de las sociedades transparentes.

Sentado lo anterior se comprende claramente que las discusiones y controversias sobre la determinación de la base imponible de las sociedades transparentes (en este caso la sociedad mercantil RINACA S.A.) deben sustanciarse en el expediente administrativo instruido a dicha sociedad por aplicación de las normas del Impuesto sobre Sociedades y en la impugnación en vía administrativa y económico administrativa del mismo, por lo que resulta improcedente traer al procedimiento seguido con el actor, en su calidad de socio de tal sociedad por el IRPF, las cuestiones sobre la determinación de la base imponible de sociedades transparentes y su consideración o no como tales.

A mayor abundamiento, baste recordar al recurrente que por esta Sala se ha confirmado la consideración de RINACA S.A. como sociedad sometida al régimen de transparencia fiscal en Sentencia de 21-12-2000 (rec. 152/98 referido al IS ejercicio 1991 ) y Sentencias de 1-3-2001 (rec 147/98 referido al IS ejercicio 1989 y rec 150/98 referido al IS ejercicio 1990 ) sobre la base de los siguientes argumentos, citando a la ultima de las sentencias mencionadas:

«"En cuanto a la procedencia de aplicar a la recurrente el régimen de transparencia fiscal por tratarse de una sociedad de mera tenencia de bienes ex art. 19 de la Ley 61/778 y 12-2 Ley 44/78, la recurrente alega que en el ejercicio inspeccionado, IS 1990 , realizaba una auténtica actividad empresarial de carácter inmobiliario en el término municipal de Colera (Gerona) ya que los solares adquiridos para dicha promoción, las edificaciones en curso y las inversiones financieras necesarias para llevar a cabo dicha promoción, junto con los demás bienes inmuebles que forman parte del patrimonio social, constituyen bienes afectos a la actividad empresarial siendo el porcentaje de tales bienes sobre el total de bienes del activo superior al 50%........... La propia demandante en su demanda reconoce que ni en el año 1990, objeto de comprobación en el presente recurso, ni en posteriores, se iniciaron por parte de RINACA SA las promociones inmobiliarias en los cuatro solares adquiridos en 1989, el mismo año de su constitución, sitos en la localidad de Colera (Gerona), aunque en dicho año se inicia la construcción de una vivienda unifamiliar que a su juicio supone el comienzo de la ejecución del proyecto de urbanización de un conjunto residencial en tal localidad, no pudiéndose ejecutar las promociones inmobiliarias proyectadas por la crisis económica que sacudió el mercado inmobiliario de viviendas de segunda residencia en los primeros años de los noventa y ante la imposibilidad de vender la única vivienda construida que formaba parte de la urbanización proyectada, la misma fue ocupada por un socio de RINACA S.A. en concepto de arrendamiento para que el abandono no hiciera perder valor a la casa garantizando su conservación.

Sin embargo es de destacar en el caso objeto de estudio, que todo el capital social pertenece a un grupo familiar ( Desiderio, su esposa, y los dos hijos de ambos), sin que la entidad interesada haya acreditado tener organización e infraestructura al servicio de la explotación económica que dice haber realizado (no demuestra tener personal empleado fijo o discontinuo, la sede social es la residencia particular del socio principal en la AVENIDA000 de Barcelona que no consta estar abierta al público). Además la única construcción efectuada, una torre vivienda, valorándose en el balance la edificación terminada en 254.916.428 ptas., cuya cédula de habitabilidad se expidió el 28-8-1991, fue ocupada por Desiderio y familia (así se reconoce en manifestaciones realizadas en diligencia de 15-10-1993), sin que se haya aportado prueba alguna acerca de se efectuaran gestiones para vender o alquilar a terceros esa única edificación y únicamente esta acreditada una actividad residual de arrendamiento sobre fincas que representan tan solo el 12% del activo de la compañía (alquileres a terceros de pisos y locales de la C/ Mar de Colera y alquiler a los socios del piso de Av. de Pedralbes 12 en Barcelona). Por otro lado en cuanto a los informes y proyectos de arquitectura presentados se han de dar por reproducidos los argumentos esgrimidos al respecto por el TEAR y TEAC en sus resoluciones, ya que a la imprecisión y vaguedad de los trabajos encargados en 1988 en cuanto a futuras actuaciones urbanísticas de la demandante sobre los terrenos emplazados en Colera es de añadir que aparecen proyectos de parcelación de tales terrenos datados en Septiembre de 1994 cuando en la declaración liquidación del ejercicio 1992 la propia entidad se acoge al régimen de transparencia fiscal en base al art. 19-5 LIS . En conclusión estamos ante un claro caso de sociedad cuya actividad en el ejercicio inspeccionado se limitaba a detentar la titularidad de activos preordenados para el recreo de los accionistas, ya que el potencial objeto social de la misma no se plasmó en una efectiva actividad empresarial para su desarrollo.

En cuanto a la concreta imputación de bases, el recurrente denuncia incumplimiento del art. 380 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades sobre la base de que la Inspección de los Tributos tenía la obligación de ofrecerle la posibilidad de elegir el ejercicio en el que deseaba la imputación, lo que, a su juicio, determina la nulidad de las liquidaciones.

En cuanto al ejercicio en que deben imputarse los rendimientos en transparencia fiscal es determinante el art. 109.3 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto , al establecer que "Cuando se trate de rendimientos de las Sociedades a que se refieren los artículos 28 y 29 de este Reglamento , la imputación a los socios se hará en el período impositivo en que se hubiese aprobado el balance correspondiente, y siempre respecto de aquellos socios que tuvieran tal condición en la fecha de cierre del referido balance", siguiéndose el criterio de imputación del devengo, de conformidad con lo preceptuado en el art. 26-1, de la Ley 44/78, de 8 de septiembre , del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Hay que partir de que la facultad de opción que reconoce el art. 386 del RIS en cuanto al momento de la imputación ("el día siguiente al del cierre del ejercicio de la Sociedad participada, salvo que se decida imputarlos de manera continuada en la misma fecha de cierre") en relación con los socios personas jurídicas es trasvasable a los socios personas físicas y el actor mantiene que no se le dio, según su criterio, opción alguna, siendo la Inspección la que sin respetar los derechos del contribuyente decidió el ejercicio en que realizar la imputación, pero sin manifestar el recurrente en qué ejercicio pretendía tal imputación.

Se equivoca el recurrente al entender que el correcto respeto a su posibilidad de opción, en cuanto al momento de la imputación de bases, partía de la invitación a ello por parte de la Inspección, pues el art. 26.2 de la LIRPF y el artículo 110 del RIRPF establecen la posibilidad que el sujeto pasivo pueda utilizar otros criterios de imputación siempre que cumplan los requisitos siguientes: que lo manifieste y justifique al presentar la declaración correspondiente al primer ejercicio en que deban surtir efecto, que se especifique el plazo de su aplicación, y que el criterio y plazo de imputación elegidos han de ser los mismos para todos los rendimientos que hayan de integrarse en la base imponible de los correspondientes ejercicios; siendo así que en el presente caso ninguna manifestación se hizo al respecto por el recurrente al firmar el acta y además no ha acreditado que la imputación de bases de la sociedad transparente aparezca reflejada en su autoliquidación- declaración presentada en relación con el IRPF 1989, 1990 y 1991 sin que tampoco se contemplase en la presentada respecto del IRPF 1992, por lo que la Inspección obró correctamente al efectuar la imputación de bases a los ejercicios 1990, 1991, y 1992 atendiendo al día siguiente al del cierre del ejercicio de la Sociedad participada, ejercicio que se cerró el 31 de diciembre de las respectivas anualidades."

El recurrente hace referencia primeramente a la cuestión de la prescripción del derecho a liquidar, a cuyo efecto alega que "la controversia se centra en determinar si resulta procedente imputar a los socios de la entidad RINACA, S.A. la base imponible obtenida por esta última en los ejercicios 1989, 1990 y 1991, de acuerdo con sus respectivos grados de participación social, a la vista de que había prescrito el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria de la sociedad correspondiente al ejercicio de 1989".

Se señala que:

1. ) las actas en que se proponía la imputación al recurrente de la base imponible positiva obtenida en los ejercicios 1989, 1990 y 1991 por la sociedad Rinaca, S.A,, fueron incoadas en 17 de junio de 1994.

2. ) Los acuerdos de liquidación se dictaron en 23 de enero de 1995.

Se aporta como contraste la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2001 (recurso contencioso-administrativo núm. 368/1998), sosteniéndose que la contradicción es total, porque mientras la recurrida no aprecia la prescripción para liquidar el impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1989 a Rinaca, S.A. y confirma la imputación a sus socios de la base imponible de dicha entidad, en cambio, la sentencia de comparación reconoce la citada prescripción y, en consecuencia, anula las liquidaciones impugnadas.

El motivo debe desestimarse por diversos motivos.

En primer lugar, la sentencia resuelve en sentido desestimatorio la alegación de "caducidad del procedimiento inspector por paralización de las actuaciones inspectoras"; no se refiere, en cambio, a la prescripción del derecho a liquidar, por no ser cuestión planteada en la instancia.

Pero es que además, aún cuando no fuera así, el problema de la prescripción del derecho a liquidar respecto a Rinaca, S.A., por el ejercicio de 1989, fue resuelto por esta Sala en Sentencia de fecha 21 de marzo de 2006, al desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3601/02, interpuesto por dicha sociedad contra la sentencia, de fecha 1 de Marzo de 2001, de Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en recurso contencioso-administrativo en el que se impugnaba resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central sobre liquidación del Impuesto sobre Sociedades, correspondiente al ejercicio de 1989.

En aquella ocasión, la sentencia de instancia había denegado la caducidad alegada del procedimiento inspector, por paralización de las actuaciones durante más de seis meses, concretamente desde el 17 de Junio de 1994, fecha en la que el inspector levantó acta, o desde el 21 de Julio de 1994, en que se presentó el escrito de alegaciones ante el Inspector Jefe, hasta el 14 de Febrero 1995, en que se notificó el acuerdo final, confirmando, como había declarado la Administración, la procedencia de la aplicación del régimen de transparencia fiscal a la entidad, por tratarse de una sociedad de mera tenencia de bienes y no haber realizado en el ejercicio de 1989 actividad empresarial.

Pues bien, la Sentencia de esta Sala, dictada en la modalidad casacional de unificación de doctrina, desestimó la alegación de prescripción, razonando del siguiente modo:

" CUARTO.- Ciertamente el tema de la prescripción no fue abordado en la instancia, al no haber sido oportunamente planteado, lo que constituye razón más que suficiente para acordar la inadmisión en este punto, según doctrina jurisprudencial consolidada (sentencias de esta Sala de fechas 6 y 13 de Febrero de 1999, 17 de Mayo y 26 de Junio de 1999, 19 de Diciembre de 2000, 1 de Febrero y 27 de Mayo de 2003 y 24 de Marzo de 2004 , entre otras).

No obstante, tampoco resulta acogible la tesis de la recurrente sobre la doctrina correcta, aunque se admitiese la concurrencia de las identidades precisas entre la sentencia recurrida y las de contraste aportadas, ante la doctrina que tiene sentada la Sala.

Así, en la sentencia de 25 de Septiembre de 2001 , en la que se resuelve el recurso de casación en interés de Ley núm. 6789/2000 , formulado por el Abogado del Estado, frente a una pretendida doctrina legal por parte del Abogado del Estado, de que el plazo de prescripción de 4 años sólo era aplicable a los procedimientos tributarios, liquidatorios o sancionadores, iniciados a partir del 1 de Enero de 1999, ante la declaración de la sentencia de instancia de que a partir del 1 de Enero de 1999 , y con independencia de la fecha en que se hubieran realizado los correspondientes hechos imponibles, el plazo de prescripción en materia tributaria había quedado instaurado en 4 años, como resulta refrendado por la publicación del Real Decreto 136/2000, disposición final cuarta , 3 , se llega a la conclusión de que la frase que utiliza el citado Real Decreto no encierra ni pretende encerrar una retroactividad radical, al introducir en la interpretación temporal del precepto de referencia "el matiz que permite entender y considerar que la declaración al respecto efectuada por la sentencia de instancia es perfectamente correcta y en modo alguno tiene el radical alcance retroactivo y erradicador in radice de situaciones jurídicas ya alcanzadas que inadecuadamente le imputa el Abogado del Estado".

La doctrina del Tribunal Supremo es la siguiente "Si el momento en que se cierra el período temporal durante el que ha estado inactiva la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el de 4 años (aunque el 'dies a quo' del citado período sea anterior a la indicada fecha) y el instituto de la prescripción se rige por lo determinado en los nuevos artículos 24 de la Ley 1/1998 y 64 de la LGT.

Y, a sensu contrario, si el mencionado período temporal de inactividad administrativa ha concluido antes del 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el anteriormente vigente de 5 años y el régimen imperante es el existente antes de la citada Ley 1/1998 .

En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida, en su caso, con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999, genere los efectos previstos en la normativa -respectivamente- vigente."

En el mismo sentido, con otras palabras, esta Sección, en su sentencia de 10 de Mayo de 2004, recurso de casación 2149/1999, afirma "Esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada que excusa de la cita concreta de sentencias y autos, consistente en que los nuevos plazos de la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación (art. 64 a) de la Ley General Tributaria, que ha ido paulativamente disminuyendo (10 años de la Ley de Administración y Contabilidad de 1 de Julio de 1911 , 5 años, salvo la excepción en el Impuesto sobre Sucesiones de 10 años, de la Ley General Tributaria, versión original de 1963, 5 años en el Impuesto sobre Sucesiones, Ley 29/1987, de 18 de Diciembre , y por último 4 años, Ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes) opera sobre el "dies ad quem", de manera que, respecto de la última redacción, el nuevo plazo prescriptivo de 4 años opera sobre todos los plazos de prescripción abiertos y en curso y, así, en todos los casos en que el 1 de Enero de 1999 (fecha de entrada en vigor del nuevo plazo -Disposición final séptima - Ley 1/1998, de 26 de Febrero ) hubiera transcurrido el plazo de cuatro años contado desde el "dies a quo", la prescripción se habrá producido, precisamente el 1 de Enero de 1999 y en aquéllos que hubiera transcurrido un plazo menor prescribirá el derecho cuando después de esta fecha se cumpla el plazo de cuatro años, contados obviamente desde el "dies a quo".

Lo que no puede admitirse es una revisión de las actuaciones interruptivas en la prescripción, pretendiendo aplicar el nuevo plazo de cuatro años, a los "dies ad quem" acaecidos con anterioridad al 1 de Enero de 1999".

En la misma línea se encuentra las sentencias de 17 y 24 de Mayo de 2005 , la última casando una de las sentencias de contraste, concretamente la recaída en los autos 243 de 1997, casación 6563/00 .

"QUINTO.- Otro tanto cabe decir en relación con la cuestión de la caducidad, pues la jurisprudencia de esta Sala puede resumirse en los siguientes términos, según expresa, entre otras, la sentencia de 24 de Mayo de 2005 .

"

1. La no interrupción del plazo de prescripción por parte de las actuaciones inspectoras cuando se dan las circunstancias del artículo 31.3 y 4 RGIT es independiente de la necesidad, en todo caso, del transcurso del lapso temporal previsto para la existencia y consumación de la prescripción.

2. La falta de eficacia interruptiva de las actuaciones inspectoras por su paralización injustificada durante más de seis meses, no priva de eficacia a la propia liquidación derivada de aquéllas, realizada ANTES de expirar el plazo inicial de cinco o cuatro años, según sea aplicable uno u otro ratione temporis.

En efecto, según la doctrina legal de esta Sala, el efecto de entender por no producida la tan repetida interrupción del cómputo de la prescripción, como consecuencia del inicio de las actuaciones inspectoras, por la mencionada paralización injustificada de las mismas por más de seis meses, fue una creación "ex novo" del Reglamento de la Inspección de 1986 , producida con la cobertura legal que le daba el texto del apartado c) del art. 140.1 LGT en la redacción introducida por la Ley 10/1985 , que expresamente reconoció, como competencia de aquélla --de la Inspección, se entiende-- la de "practicar las liquidaciones tributarias resultantes de las actuaciones de comprobación e investigación, en los términos que reglamentariamente se establezcan". Hay que tener presente que, antes que esta disposición reglamentaria, ningún precepto de los procedimientos tributarios de gestión señalaba plazos de duración máxima. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 , en su art. 61 , señalaba el plazo máximo de seis meses de duración de un procedimiento administrativo, contados desde su iniciación hasta el día en que se dictara la resolución correspondiente. Pero, además de que el incumplimiento de este plazo no atribuía al interesado --ap. 2 de dicho precepto-- otro derecho que el de hacerlo constar así al interponer los recursos procedentes y a efectos de la posible responsabilidad disciplinaria del funcionario responsable, la Ley Procedimental de 1958 no era aplicable, directamente, a "los procedimientos de liquidación, inspección, investigación y gestión de los diferentes impuestos y contribuciones" --art. 1º, núm. 91, del Decreto de 10 de Octubre de 1958 , en relación con el art. 1º de la Ley de 1958 , acabada de citar--. A lo más, por tanto, que podía llegarse es a su aplicación subsidiaria, como después ha mantenido la vigente regulación del procedimiento administrativo común --Disposición Adicional 5ª , ap. 1, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , también, antes y después de la reforma introducida por la Ley 4/1999, de 13 de Enero , aunque debe hacerse constar que esta Ley ha añadido un nuevo párrafo 2º en ese ap. 1 , según el cual, "en los procedimientos tributarios, los plazos máximos para dictar resoluciones, los efectos de su incumplimiento, así como, en su caso, los efectos de la falta de resolución serán los previstos en la normativa tributaria"--.

Por otra parte, el Real Decreto 803/1993, de 28 de Mayo , por el que se modificaron determinados procedimientos tributarios, especialmente en relación, como dice su Preámbulo, con aquellos procedimientos en que, "por carecer de una regulación propia de los plazos para su resolución o de los efectos de la falta de resolución dentro de los plazos correspondientes, se rigen por las disposiciones generales reguladoras del procedimiento administrativo común, dado su carácter supletorio (sic)", estableció --art. 1º.c) y Anexo 3 -- que no tenían plazo prefijado para su terminación "los procedimientos de comprobación e investigación tributaria previstos en los arts. 104 y 109 de la Ley 230/1963, de 28 de Diciembre, General Tributaria ", precepto este que, validado por la Sentencia de esta Sala de 4 de Diciembre de 1998 , ha de considerarse que tuvo vigencia hasta la entrada en vigor de la Ley 1/1998, de 26 de Febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, arts. 23 y 29, con lo que el plazo de duración coincidía con el de prescripción del citado derecho a liquidar (SSTS de 20 de abril, 15 de junio y 27 de septiembre de 2002, 17 y 24 de septiembre y 11 de noviembre de 2003 y 17 de febrero y 3 de junio de 2004 y 5 de abril de 2005 )."

Además la sentencia de contraste de la Audiencia Nacional fue revocada por la de esta Sala de 15 de Junio de 2002 (cas. 2551/97)."

En definitiva, en la Sentencia de referencia se ratifica la doctrina de esta Sala referente a la eficacia temporal del plazo de prescripción de cinco años en relación con el de cuatro establecido en el artículo 24 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero y la aplicación del primero supone la intrascendencia de cualquier interrupción de las actuaciones inspectoras por más de seis meses, pues incluso tomando como "dies ad quem" el de la notificación de la liquidación al hoy recurrente (14 de febrero de 1995), el mismo queda dentro y no fuera del plazo prescriptivo respecto del de ejercicio de 1989 (debiéndose recordar que el plazo comienza a contarse desde el día en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración, ex artículo 65 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 ).

Se alega igualmente que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional debió haber apreciado de oficio la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria, a cuyo efecto se manifiesta que el plazo de presentación de la liquidación del Impuesto de Sociedades de RINACA,S.A. finalizó en el mes de julio de 1990, mientras que la notificación de la liquidación se produjo el 14 de febrero de 1995, por lo que, sosteniendo que el plazo de prescripción es de cuatro años, vuelve a invocar la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2001.

La alegación se rechaza, ante todo, por falta de identidad, pues la sentencia ofrecida como contraste no sostiene que la prescripción deba apreciarse de oficio. Pero es que, aún cuando no fuera así, y sin perjuicio de lo indicado con anterioridad, es claro que en el caso presente no había transcurrido el plazo de cinco años, que era el aplicable, por lo que huelga la controversia en los términos en que se plantea por la parte recurrente.

Nos referimos conjuntamente a las alegaciones contenida en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto.

En el Fundamento de Derecho Tercero se hace referencia a la controversia centrada en "determinar si la paralización de las actuaciones inspectoras durante un período de tiempo superior a seis meses comporta la caducidad del procedimiento inspector en aplicación de lo establecido en el artículo 31.4 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Inspección de los Tributos, por lo que el acuerdo impugnado debe ser anulado al haber recaído en un procedimiento que se encontraba caducado. La Sala ha considerado que no es aplicable la caducidad".

Se alega que las actas fueron incoadas y suscritas en conformidad en 17 de junio de 1994, presentándose escritos de alegaciones en 21 de junio de 1994 y dictándose acuerdos de liquidación en 23 de enero de 1995, notificados en 14 de febrero de 1995.

Se invocan como contradictorias las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de febrero de 1997 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de abril, 27 y 29 de mayo de 1999.

En el Fundamento Cuarto, en el que también se invoca el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, propio del recurso de casación ordinario, se alega pura y simplemente que la sentencia ha infringido el artículo 31.4 del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de Inspección de los Tributos y de los artículos 43.4 y 87 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Sin perjuicio de lo que se viene exponiendo, se rechazan las alegaciones de la parte recurrente de acuerdo con la Sentencia de 21 de marzo de 2006, que, en su Fundamento de Derecho Quinto, antes transcrito, al que nos remitimos, recoge lo que es doctrina de esta Sala respecto de la caducidad mediante la transcripción del resumen de la misma contenida en la Sentencia de 21 de mayo de 2005.

Finalmente, nos referimos de forma conjunta a los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto del recurso.

En el Fundamento de Derecho Quinto se alega identidad de supuestos y contradicción entre la sentencia recurrida y la que se aporta como contraste, de la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 23 de diciembre de 1991, señalándose que en el caso presente "la controversia se centra en determinar si debe o no aplicarse a la sociedad Rinaca, S.A., en los ejercicios 1989, 1990 y 1991, el régimen de transparencia fiscal, en función de si la misma puede o no calificarse de mera tenencia de bienes, en la medida en que la aplicación de dicho régimen comportará la imputación de las bases imponibles positivas obtenidas por la sociedad, entre otros socios, al Sr. Desiderio ".

Por contra, en el Fundamento de Derecho Sexto, en el que vuelve a invocase el artículo 88..1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se alega infracción del artículo 12.2 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según la redacción dada por el artículo 1 de la Ley 48/1985, de 27 de diciembre, de Reforma Parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ; del artículo 19 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre del Impuesto de Sociedades y de los artículos 12, 360 y 363 del Real Decreto 263/1982, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia objeto del presente recurso parte de la errónea premisa de que el criterio determinante para estipular si los bienes inmuebles de una sociedad están o no afectos al negocio inmobiliario que constituye su objeto social se centra en el hecho de si en el ejercicio analizado tales bienes eran o no objeto de de arrendamiento o se llevaba a cabo edificación alguna para ser destinada a la venta o el arrendamiento, entendiendo que dicha doctrina contradice la de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana de 23 de diciembre de 1991, aportada como contraste.

Sin embargo, nuevamente deben rechazarse las alegaciones y no sólo porque la cuestión debe plantearse en sede del Impuesto de Sociedades, sino porque, aún cuando no fuera así, necesariamente habríamos de llegar a la misma solución que se adoptó en las Sentencias a las que vamos a hacer referencia cuando la cuestión fue planteada en momento oportuno por la entidad Rinaca, S.A..

En efecto, la Sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2006, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 3601/2001, planteó el problema en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- (...)

Finalmente, se plantea la contradicción existente, en cuanto al fondo debatido, entre la sentencia recurrida y la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 23 de Diciembre de 1991 (recurso núm. 879/1990), alegándose que mientras que aquélla declara la procedencia del régimen de transparencia fiscal, por entender que no existió actividad empresarial en el ejercicio, porque los bienes de la entidad no fueron objeto de arrendamiento, ni se llevó tampoco a cabo edificación alguna en los mismos para ser destinada a la venta o al arrendamiento, por el contrario la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia afirma que existe afección de los bienes a una actividad empresarial cuando el objeto social es el del negocio inmobiliario y los bienes inmuebles constan en el balance, aunque no se realice en ellos compraventa, explotación arrendaticia o construcción.

Tras ello, la Sentencia desestimó el motivo por falta de identidad, al señalar:

" SEXTO.- Resta examinar la tercera cuestión.

Es cierto que en las actuaciones no ha quedado acreditada la mención de la firmeza de la sentencia de contraste, pero ha de partirse de la certeza de este dato al haberse comprobado por esta Sala que obtuvo firmeza con fecha 26 de Febrero de 1992 .

Despejada la objeción procesal, procede determinar si entre la sentencia recurrida y la ofrecida como contraste existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones.

Los hechos que contempla el acta de inspección levantada a la recurrente son los siguientes.

1. - Rinaca, S.A., se constituye en fecha 16 de Mayo de 1989, siendo su objeto social, según sus Estatutos "el estudio, promoción, construcción y administración, alquiler y arriendo no financieros en concepto de arrendador, de toda clase de fincas rústicas y urbanas, incluso hoteles y urbanizaciones, por cuenta propia o de terceros, y la explotación, adquisición y tramitación de tales fincas, en cualquiera de las formas permitidas por la ley, así como su parcelación y reparcelación, y la ejecución también por cuenta propia o de terceros de toda clase de obras."

2. - Los socios de la entidad son D. Desiderio, su esposa y sus dos hijos.

3. - La entidad tributó en régimen general del Impuesto sobre Sociedades en el ejercicio, resultando una cuota a devolver de 4.839.853 ptas. La totalidad de los abonos en cuentas de resultados estaba constituida por ingresos financieros.

4. - En fecha 22 de Junio de 1989, el socio Desiderio efectúa la donación a "Rinaca, S.A., del usufructo temporal de 70.720 acciones de "PPG Ibérica, S.A., otorgando al obligado tributario el derecho de cobro de unos dividendos íntegros por importe de 88.400.000 ptas.. Al término del usufructo temporal en fecha 31 de Octubre de 1989, el Sr. Desiderio recupera la plena propiedad de las acciones (por error se indica el nombre de su hermano José María).

5. - La Sociedad adquiere de "Compañía Ibérica de Productos, S.A.", por precio declarado de 14.000.000 ptas, cuatro solares sitos en el Polígono de actuación nº 1 del Sector "La Rovellada", en Colera (Girona). Sobre uno de dichos solares se inicia la construcción de una torre-vivienda que será ocupada por el Sr. Desiderio y su familia.

6. - Rinaca coloca fondos por importe de 35.913.905 ptas. en activos financieros a la espera de ser destinados a la financiación de la obra de "la Rovellada".

7. - La entidad no obtiene en el ejercicio ingreso alguno en concepto de arrendamientos ni realiza venta alguna de bienes inmuebles.

8. - Desiderio aporta a la sociedad el piso de AVENIDA000, nº NUM003, NUM004 de Barcelona, su residencia habitual, el cual se constituye en domicilio social de la entidad.

9. - A 31 de Diciembre de 1981, el activo real se valora en 137.616.840 ptas.

A la vista de lo anterior la Administración aplica el régimen de transparencia fiscal, por entender que la totalidad del capital social pertenece a un grupo familiar, tratándose de una sociedad de mera tenencia de bienes puesto que los elementos patrimoniales que componían su activo real no estaban afectos a actividades empresariales, pues no existían bienes inmuebles los que se desarrolla explotación económica alguna y los elementos necesarios para la obtención de los rendimientos o bien no forman parte del haber social -caso de las acciones de "PPG Ibérica, S.A." o bien son activos financieros que se poseen de forma transitoria a la espera de destinar los fondos que se obtengan de su rescate a la financiación de la obra de la Rovellada.

Este criterio fue confirmado en la sentencia de instancia al señalar que la entidad no había acreditado tener organización e infraestructura al servicio de la explotación económica que decía haber realizado, ni había obtenido ingreso alguno en el ejercicio inspeccionado en concepto de arrendamiento o venta de inmuebles.

Por su parte, la sentencia de contraste señala que la entidad afectada debía tributar por el régimen general del Impuesto de Sociedades, no por el de transparencia fiscal, como había pretendido, por entender que los bienes de su activo, (consistentes en una finca urbana desalojada para derribo, un garaje sin arrendatarios, dos solares y un edificio en arrendamiento), estaban destinados al cumplimiento de su objeto social, que se relacionaba con el negocio propio de la construcción, sin que fuese preciso atender a rendimientos efectivamente obtenidos, en cuanto el negocio de la actora era especulativo.

Lo expuesto, evidencia que entre ambos litigios y las sentencias comparadas no concurren los requisitos de identidad en los hechos enjuiciados, siendo inversas las pretensiones deducidas.

En efecto, la sentencia de contraste parte de la existencia de una organización empresarial, de una vocación de afectación del activo a una actividad empresarial, y de unos ingresos derivados de la explotación, para inaplicar el régimen de transparencia fiscal, lo que no ocurre en el caso litigioso, en donde, por las circunstancias concurrentes, se aprecia, tras valorar todas las pruebas practicadas, la inexistencia de una verdadera actividad empresarial en el ejercicio de 1989, por lo que se considera el régimen de la transparencia como el adecuado para la tributación de los dividendos repartidos por PPG Ibérica a los socios.

En definitiva, si los hechos enjuiciados no son idénticos no cabe hablar de pronunciamientos radicalmente distintos, todo lo cual hace innecesario abordar el juicio contradictorio que se pretende.".

Por tanto, la Sentencia de referencia desestimó la alegación de la indebida aplicación del régimen de transparencia fiscal a Rinaca, S.A., dejando firme la de instancia que había declarado que la entidad no había acreditado tener organización e infraestructura al servicio de la explotación económica que decía haber realizado, ni había obtenido ingreso alguno en el ejercicio inspeccionado en concepto de arrendamiento o venta de inmuebles.

Resulta preciso indicar que este criterio se ha ratificado en las Sentencias de 10 de mayo de 2006 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3597/2001), referida al ejercicio de 1990 y de 6 de octubre de 2006 (recurso de casación para la unificación de doctrina número 3818/2001), referida al ejercicio de 1991.

Finalmente, teniendo en cuenta que se invoca como de contraste la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana de 23 de diciembre de 1991, que era la aportada con el mismo carácter en los recursos resueltos por las Sentencias de esta Sala antes referidas, en todo caso habría de llegarse igualmente a una decisión desestimatoria con base en la falta de identidad.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto con la preceptiva condena en costas, si bien que limitando los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 1.200 euros.

No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo especial, nos confiere la Constitución